聶友倫

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盜竊與搶奪的界限分析

聶友倫*

摘要：關(guān)于盜竊與搶奪的界限劃分存在“秘密竊取說”與“平和竊取說”兩種觀點，而這兩種觀點都有一定的缺陷：秘密竊取說的問題主要存在于秘密性要件的歸屬上，而平和竊取說的問題主要在暴力標準的認定上。筆者認為：平和竊取的情況是存在的，而對于以暴力程度作為界分盜竊與搶奪的標準則應(yīng)當(dāng)舍棄；“搶奪必然觸犯盜竊”的觀點有違罪刑法定原則，且不符合刑法的解釋理念；承認表面的構(gòu)成要件要素與法治精神相悖，不宜提倡；盜竊與搶奪這類相似的又具有排他性的犯罪，刑法理論給出的界限往往是缺乏實際價值的，只有合理地提出兩罪的構(gòu)成要件，并聯(lián)系實際情況，才能有效解決疑難案件的認定問題。

關(guān)鍵詞：盜竊罪；搶奪罪；界限；暴力；競合論；表面的構(gòu)成要件要素

刑法理論界關(guān)于盜竊、搶奪兩罪界限的大規(guī)模討論始于2006年，張明楷教授在《法學(xué)家》雜志發(fā)表了《盜竊與搶奪的界限》一文。他針對理論界有關(guān)盜竊、搶奪的通說展開了系統(tǒng)全面的批判，并提出了自己關(guān)于盜竊與搶奪兩罪的定義。此文一出，迅速引發(fā)了學(xué)術(shù)界的廣泛討論。爭論的中心圍繞著“秘密——公然”以及“平和——暴力”這兩套界分盜竊與搶奪二罪的標準。

事實上，這兩種界分說都存在一定的缺陷與問題。主要表現(xiàn)為秘密竊取說對于秘密性要件的歸屬認定不清，平和竊取說對于兩罪暴力的程度判斷不明，這種不明確使得按照該標準評價疑難案件時產(chǎn)生錯誤。盜竊與搶奪這兩個相似的又具有排他性的犯罪，不宜刻意地在其中間畫一條明確的界線。而對于盜竊與搶奪的認定標準，才是值得理論界討論的。

一、通說與新說關(guān)于盜竊與搶奪界限的爭論

(一)新舊界分說的基本觀點

盜竊必須“秘密竊取”是通說一直以來的觀點。盜竊罪，是指以非法占有為目的，秘密竊取公私財物，數(shù)額較大，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊公私財物的行為。*高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2011年版，第511頁。搶奪，則必須“公然”為之。搶奪的行為類型與盜竊行為相比，在客觀要素上，搶奪行為要求原財物占有人知曉財物的占有轉(zhuǎn)移。在主觀上行為人要認識到自己破壞他人財物占有關(guān)系形成新的財物占有關(guān)系是被財物占有人知曉的。*董玉庭：《盜竊與搶奪新界分說的質(zhì)疑》，載《人民檢察》2010年第15期?！懊孛芨`取”的標準也得到了相關(guān)司法解釋的認同，1997年頒布的《最高人民法院關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條規(guī)定：“根據(jù)刑法第264條的規(guī)定，以非法占有為目的，秘密竊取公私財物數(shù)額較大或者多次盜竊公私財物的行為，構(gòu)成盜竊罪?！?/p>

對于“秘密竊取”能否合理界分盜竊與搶奪的問題，持新界分說的學(xué)者提出了質(zhì)疑。在對通說“秘密竊取”標準進行批判后，張明楷教授提出了盜竊罪“非暴力脅迫”的認定標準，即：“盜竊是使用非暴力脅迫手段，違反財物占有人意志，將財物轉(zhuǎn)移為第三人占有?！?張明楷：《盜竊與搶奪的界限》，載《法學(xué)家》2006年第2期。但對于“非暴力脅迫”的說法，張明楷教授之后做出了補正：“應(yīng)當(dāng)認為，成立盜竊罪并不以采取和平非暴力手段為前提?！?張明楷：《論表面的構(gòu)成要件要素》，載《 中國法學(xué)》2009年第2期。這是因為當(dāng)暴力行為極其輕微，未達到令被害人“不能抗拒”的程度，但卻使得被害人對財物的占有喪失，行為人又取得其占有的情形，此時定搶奪罪并不適當(dāng)。對于搶奪罪，其構(gòu)成要件的內(nèi)容為：“當(dāng)場直接奪取他人緊密占有的數(shù)額較大的財物。”*張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第865頁。張明楷教授進而認定，搶奪行為是具有傷亡可能性的行為，單純的盜竊行為無傷亡可能性，即達到兩罪所需的暴力程度不同，這才是盜竊與搶奪兩罪的本質(zhì)區(qū)別。

(二)基于通說的爭論

暴力界分說對通說的批判大體上有以下幾點：⒈通說認為盜竊是“秘密竊取”，而搶奪應(yīng)“乘人不備”，但僅根據(jù)這兩個詞語的字面語義，實際上根本無法有效地對盜竊罪與搶奪罪作出區(qū)分。因為“秘密竊取意味著乘人不備，反過來說，乘人不備也具有秘密性?！?同前引〔5〕，第882頁。⒉對于大量的公開取財行為，例如盜竊過程中被害人發(fā)覺了盜竊的行為，但并未聲張，行為人成功取財?shù)⒉恢酪驯话l(fā)覺，按照通說的觀點，此種情形應(yīng)該認定為盜竊。可是，行為人的客觀行為并不具有秘密性。這說明盜竊行為并不要求客觀上具有秘密性。*同前引〔3〕。⒊由于采取“秘密竊取”的標準，通說基本上將缺乏秘密性的平和取財行為一概評價為搶奪。但盜竊與搶奪并不是A與非A的關(guān)系，它們的犯罪構(gòu)成是獨立的，不能將不符合盜竊罪犯罪構(gòu)成的取財行為一概認定為搶奪罪。⒋通說認為，主觀方面只要行為人認為其取財手段具有秘密性則應(yīng)定盜竊，或意識到其行為是公開取得他人財物的就成立搶奪，而不考慮其客觀方面的手段行為是否具有秘密性。該歸罪方法割裂了主觀方面與客觀方面的聯(lián)系。這種無緣無故要求行為人的認識與客觀事實不相符合的做法與歸責(zé)原理(構(gòu)成要件的客觀要素規(guī)制故意的內(nèi)容)相沖突。*張明楷：《犯罪之間的界限與競合》，載《中國法學(xué)》2008年第4期。⒌在攜帶兇器而又公開以平和手段取財?shù)膱龊?，按照缺乏秘密性的標準認定為搶奪，進而以刑法第267條第二款“攜帶兇器搶奪”的搶劫罪擬制規(guī)定處理，不但難以為公眾所理解，而且與盜竊罪的成立標準之一“攜帶兇器盜竊”的規(guī)定相左。⒍對于公開取得的財物為無體物的情況，如公開利用他人的上網(wǎng)帳號造成他人電信資費損失的。若按照通說，該行為應(yīng)當(dāng)認定為搶奪，這是不可思議的。*同前引〔3〕。

針對上述批判，持通說的學(xué)者努力進行了澄清與補正。對于1說所的“秘密竊取”與“乘人不備”無法相區(qū)分的情況，持通說的學(xué)者進行了修正，將“乘人不備”從搶奪罪的客觀要件中刪去：“盜竊是指秘密竊取公私財物的行為；搶奪是指公然奪取公私財物的行為”*趙秉志：《刑法新教程》，中國人民大學(xué)出版社2001年版，第670、677頁。。這些學(xué)者認為，“秘密”與“公然”是一對互斥的概念，因此能夠作為區(qū)分兩罪的標準。對于2，持通說的學(xué)者反駁道：“盜竊罪是指秘密竊取公私財物的行為，此秘密竊取絕非僅從行為的客觀面加以考察和判斷，在客觀上無任何秘密可言的取財行為，從主客觀相統(tǒng)一的層面上考察，完全可能評價為秘密竊取行為?！?同前引〔2〕。而對于3的批評，根據(jù)通說，無秘密性的取財行為，當(dāng)然就具有公開性，符合搶奪罪構(gòu)成要件的，自然應(yīng)當(dāng)定性為搶奪。某行為不成立盜竊行為，是否成立搶奪行為必須以搶奪的行為類型進行評價，如果認為不構(gòu)成盜竊行為，但也不符合搶奪行為類型，當(dāng)然不能因為不構(gòu)成盜竊行為就直接認定搶奪行為。*何顯兵：《再論盜竊與搶奪的界限》，載《中國刑事法雜志》2012年第5期。4中提出的問題也是持秘密性標準的學(xué)者內(nèi)部爭論的焦點，即秘密性要件之歸屬。通說一般將秘密性要件認定為主觀方面要件，只要在主觀上行為人有秘密的故意，客觀上完成了取財行為，就構(gòu)成盜竊既遂。而這種認定的方法實際上是難以講通的，如2中所舉之例，按照主客觀相一致的原則，是不能構(gòu)成盜竊既遂的。因此有學(xué)者將秘密性歸屬于盜竊罪的客觀方面，但又說：“所謂秘密是行為人采用自認為不為財產(chǎn)的所有人或占有人知曉的方法竊取他人財物?！?趙秉志：《當(dāng)代刑法學(xué) 》，中國政法大學(xué)出版社2008年版，第624頁。如行為人在眾目睽睽之下扒竊，實際上已在受害人的注視之下，但自以為別人沒有發(fā)現(xiàn)，行為仍然可以被視為秘密竊取。*陳興良：《規(guī)范刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第370頁。還有學(xué)者提出，從主客觀相統(tǒng)一原則出發(fā)，秘密性作為盜竊罪的構(gòu)成要件，必然即是主觀要素又是客觀要素。雖然客觀秘密性和主觀秘密性都屬于基本犯罪構(gòu)成要件，但是只有主觀秘密性才屬于修正犯罪的構(gòu)成要件，是盜竊罪成立的必要條件。缺乏客觀秘密性，行為不能達到基本犯罪構(gòu)成要件齊備，構(gòu)不成既遂，但可以構(gòu)成未遂、預(yù)備、中止；而缺乏主觀秘密性，行為根本不能成立盜竊罪，更不用說盜竊既遂了。*吳林生：《平和竊取說之批判》，載《法學(xué)》2010年第1期。當(dāng)主客觀不一致時，根據(jù)認識錯誤的法定符合標準，2中所舉之例應(yīng)當(dāng)定為可罰的盜竊未遂。另有學(xué)者也認為這種情況屬于刑法中的認識錯誤，但此種認識錯誤情形應(yīng)認定為既遂，因為被認識錯誤的客觀要素雖未符合，但是法益侵害已實然發(fā)生，所以認定既遂更為合理。*同前引〔2〕。還有學(xué)者認為，這種認識錯誤應(yīng)當(dāng)作為抽象事實認識錯誤來處理。主觀認識與客觀實際不一致，其行為又跨越了不同的構(gòu)成要件，因而為抽象事實認識錯誤。在重罪不處罰未遂，以及在重罪處罰未遂但輕罪的既遂犯重于重罪的未遂犯的情況下，如果重罪與輕罪同質(zhì)，則在重合的限度內(nèi)成立輕罪的既遂犯。*同前引〔12〕。有論者通過體系定位，認為秘密性作為構(gòu)成要件中主觀的超過要素，進而將盜竊罪理解為表現(xiàn)犯最為合理。*徐洋洋：《論盜竊罪的本質(zhì)》，載《福建法學(xué)》2013年第4期。類比偽證罪，“偽證罪中的‘虛假證明’，不是違法客觀事實的證明，而是不符合自己的記憶的證明(主觀說)，據(jù)此，證人的證言不符合其記憶或體驗時，成立偽證罪”*同前引〔5〕 ，第274頁。。當(dāng)行為人的主觀因素不明時，主觀秘密性的有無決定是否成立盜竊罪。而對于主觀要素中秘密性不明的情況，即行為人采取概括的故意實施取財行為的定性問題，有學(xué)者也給出了解釋。主觀要素不容易認定時，必須通過利用推定的方法完成，也即客觀上行為人的行為是否具有秘密性只是推定其主觀要素的一種方法。新界分說可以批判此種推定的依據(jù)或結(jié)論不合理，但是不能質(zhì)疑這種推定的方法存在問題。*同前引〔2〕。對于5，有論者認為，對于“攜帶兇器盜竊”，應(yīng)判斷行為人的攜帶目的，若其主觀上是為了犯罪而攜帶，客觀上所帶物品也符合法律有關(guān)兇器的規(guī)定，即應(yīng)當(dāng)定性為搶劫，這也是與立法目的相符的。退一步講，即便該款司法適用中對一些案件處理結(jié)果，在合理性方面可能存在一些疑問，根本上也是源于刑法第267條第二款刑法擬制性規(guī)定導(dǎo)致的，而非傳統(tǒng)刑法理論對秘密竊取行為的解釋所造成。*何榮功：《也論盜竊與搶奪的界限》，載《當(dāng)代法學(xué)》2012年第4期。還有學(xué)者認為，對于攜帶兇器盜竊的具體個案而言，應(yīng)當(dāng)分析其實際情況，若危害性明顯較低，即可以利用刑法的實質(zhì)解釋排除搶劫罪定性，這樣也能夠有效限制擬制為搶劫罪的情形，避免刑法第267條第二款在適用中不當(dāng)擴張。眾所周知，搶劫罪是嚴重侵害被害人人身的暴力型犯罪，如果行為沒有人身危險性，則不能認定為搶劫。例如，三樓墜物，在受害人注視之下，行為人公然取走，這時即使行為人攜帶有兇器，也只能以一般搶奪論，而不能論以搶劫。*同前引〔15〕。關(guān)于6的情形，在網(wǎng)絡(luò)場合“公然”利用他人上網(wǎng)帳號上網(wǎng)造成資費損失的，一般情況下都是被害人不知情的，該行為仍然具有秘密性，應(yīng)當(dāng)定為盜竊。如果行為人已明確告知被害人，并對未取得使用許可的上網(wǎng)賬號進行使用，且造成被害人資費損失的情形，認定行為人構(gòu)成搶奪罪也未嘗不可。新界分說認為搶奪罪的行為對象只能是有體動產(chǎn)也并非天經(jīng)地義，以此為前提對通說的批判也存在問題。*同前引〔2〕。

(三)對新界分說的批判

持通說觀點的學(xué)者在維護秘密竊取說的同時，也對新界分說的觀點提出了不少批判和質(zhì)疑。⒈新界分說將搶奪的本質(zhì)界定為“具有人身傷亡可能性的行為”的合法則性與論證合理性的問題。79年刑法與現(xiàn)行刑法都沒有將“致人重傷或死亡”規(guī)定為搶奪罪的結(jié)果加重犯，2002年最高人民法院《關(guān)于審理搶奪刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5條規(guī)定：“實施搶奪公私財物行為，構(gòu)成搶奪罪，同時造成被害人重傷、死亡等后果，構(gòu)成過失致人重傷罪、過失致人死亡罪等犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”這表明司法實踐不將搶奪罪視為具有傷亡可能性的行為，而搶奪罪規(guī)定在財產(chǎn)罪一章中，亦表明立法者認為搶奪罪侵犯的(主要)法益是公私財產(chǎn)權(quán)。*同前引〔21〕。⒉對于犯罪所實施的行為是否具有傷亡可能性在實際中無法判斷。當(dāng)奪取財物的行為在客觀上并沒有造成人員傷亡的現(xiàn)實結(jié)果時，判斷該行為是否具有致人傷亡的可能性是難以操作的。用沒有發(fā)生的事情在客觀上發(fā)生的可能性去區(qū)別兩個罪，這實際上是用客觀上不存在的事實區(qū)別盜竊與搶奪。*同前引〔2〕。另外，在扒竊的行為過程中，行為人用小刀劃開被害人的衣物進而取財?shù)?，按照新界分說的標準，此行為既是對被害人“緊密占有”的財物實施的，又是對“物”使用暴力，而且“具有人身傷亡可能性”，但卻毫無疑問不能評價為搶奪。⒊平和竊取說超出國民預(yù)測可能性，是違反罪刑法定原則的。無論在大陸民眾的日常觀念中，還是在大陸法律職業(yè)者的理解中，把盜竊解釋為隱蔽性的秘密竊取行為，都是一種最為自然的文理解釋。無論學(xué)理上如何辯白，把乘人不備奪取他人手中手機的行為解釋為盜竊罪，總會造成一種令人吃驚的感覺，這顯然超出了國民的預(yù)測可能性，違反了我國民眾對《刑法》第264條盜竊罪的通常預(yù)期。*同前引〔15〕。⒋新界分說未能考慮到中國刑法罪名體系設(shè)置的合理性。持新界分說觀點的學(xué)者可能受到了日本以及臺灣刑法的影響。首先，日本刑法中無搶奪罪的規(guī)定，所以將不符合強盜罪(以暴力或者脅迫手段強取財物)的公開取財行為認定為盜竊罪實屬盜竊罪的擴大解釋：“竊取，本來是指秘密取得之意，但即便公然實施也可構(gòu)成本罪?！?西田典之：《 日本刑法各論》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第116頁。其次，臺灣刑法雖然規(guī)定了搶奪罪，但其法定刑明顯高于盜竊罪，并且規(guī)定有致人重傷死亡的結(jié)果加重的情形，以暴力標準規(guī)制其罪名有一定的合理性。而研判大陸地區(qū)的刑法可知：盜竊罪的法定刑與搶奪罪相當(dāng)，根據(jù)罪刑相當(dāng)原則，盜竊罪的罪質(zhì)與搶奪罪相當(dāng)，從某種意義上說，盜竊罪的罪質(zhì)還要重于搶奪罪。*同前引〔12〕。故新界分說將盜竊罪作為侵犯財產(chǎn)罪的兜底規(guī)定*同前引〔3〕。，有著相當(dāng)?shù)牟缓侠硇浴?/p>

二、簡評新舊界分說

張明楷教授提出了通說的近十點缺陷，而通說內(nèi)部對于許多問題還有著爭論。這是由于秘密性作為界分盜竊與搶奪的標準，通說在很長一段時間內(nèi)都沒有進行嚴密的論證，導(dǎo)致對事實的認定沒有一個統(tǒng)一的標準。

對于“秘密性”的客觀標準不夠明確，容易使人認為秘密竊取是指在沒有人知曉的情況下取得或轉(zhuǎn)移他人財物的行為。但實際上在公共場合的盜竊行為大都不具備這種“秘密性”，行為人在實施“偷”這一行為時，明顯是具有相當(dāng)程度的“公然性”的。例如“在公共汽車、集貿(mào)市場中，明知有他人(包括被害人)看著自己的一舉一動而‘公然’實施扒竊的，從來都是作為盜竊罪處理，而不是定搶奪等罪；假裝走路不穩(wěn)，故意沖撞他人，趁機取得他人財物的，也具有公然性；明知大型百貨商店、銀行等場所裝有攝像監(jiān)控設(shè)備且有多人來回巡查，而偷拿他人財物的，以及被害人特別膽小，眼睜睜看著他人行竊而不敢聲張的，竊取行為都很難說是秘密進行的，但不失其為竊取?！?周光權(quán)：《刑法各論講義》，清華大學(xué)出版社2003年版，第108頁。持公然盜竊說的學(xué)者認為，既然這些行為按通說應(yīng)當(dāng)認定為盜竊，通說就應(yīng)該承認公然盜竊的存在。對于行為人在實施竊取行為的過程中，被害人發(fā)覺，由于恐懼等心理因素未反抗，行為人取財成功的情形，按通說的解釋無法認定其秘密性。通說在認識到這種漏洞后重新解釋了秘密性，即：秘密竊取是指行為人采用自認為不使他人發(fā)覺的方法占有他人財物。*同前引〔1〕，第 505頁。但這種按照行為人的“自認為”作為是否有秘密性的標準，又引發(fā)了新的問題，即上文提到的主客觀不一致時的認定問題。對于有學(xué)者提出的，通過未遂犯來處罰實際已經(jīng)盜竊得手但客觀上已被受害人發(fā)覺的行為人(即認定為抽象認識錯誤)，不僅令公眾難以理解，連其他持通說的學(xué)者都覺得不妥。*同前引〔2〕。首先，通說并不承認抽象的事實認識錯誤。即使按照新流派的觀點，抽象的事實認識錯誤也只包含兩種情況：即對象錯誤與打擊錯誤。顯然，這種情況并非對象錯誤也非打擊錯誤，將其歸入抽象的事實認識錯誤是不符合理論標準的。

此外，將“秘密性”作為主觀的超過要素，將盜竊罪視為表現(xiàn)犯的觀點更讓人無法接受。根據(jù)小野清一郎的觀點，在主觀要素的三種構(gòu)成要件中，所謂表現(xiàn)犯的主觀要素是屬于違法性方面的。*小野清一郎：《 犯罪構(gòu)成要件理論》， 王泰譯，中國人民公安大學(xué)出版社2004年版，第67頁。例如在偽證罪的場合，只有行為人明知作出的證詞與自己記憶不一致的才構(gòu)成偽證罪，而作出的證詞是由于自己記憶的誤差導(dǎo)致與事實不一致的不成立犯罪。因此，表現(xiàn)犯的主觀要素是主觀違法要素，即該超過的主觀要素是阻卻違法性事由的。而“秘密性”并不能阻卻違法性的存在，即使按照通說觀點，違背相對人的意志取財?shù)男袨楸厝粯?gòu)成犯罪的。此外，取財中的“秘密性”在大多數(shù)情況下可以通過客觀方面表現(xiàn)出來，而將“秘密性”視為主觀的超過要素完全否認了這種情況。有持通說的學(xué)者也認為：主觀超過因素與罪過相比，由于其沒有相對應(yīng)的客觀要素，所以不確定性更大，過多考慮主觀超過因素?zé)o疑會增大刑法操作的任意性，特別是在刑法中沒有明文規(guī)定主觀超過因素的情況下，隨意在解釋學(xué)中增加主觀超過因素作為構(gòu)成要件的內(nèi)容，極有可能使罪名的規(guī)范界限發(fā)生誤差。*董玉庭：《主觀超過因素新論》，載《法學(xué)研究》2005年第3期。

在行為人持概括故意的犯罪情形中，通過行為的客觀表現(xiàn)推斷行為人的秘密性，筆者認為同樣存在一定問題。這也并不是推論方法上的問題，實質(zhì)上還是通說將盜竊手段限定為“行為人采用自認為不為財產(chǎn)的所有人或占有人知曉的方法”所引起的問題。實際上行為人根本沒有考慮行為是否秘密進而取財?shù)模耆环仙鲜霰I竊的定義，不應(yīng)該定為盜竊，而行為在客觀上的秘密性又使該行為無法定為搶奪。以推論的方法強加給行為人“秘密”或“公開”的主觀故意，從根本上看是不合理的。

“攜帶兇器搶奪”的擬制條款可能不當(dāng)?shù)財U大了搶劫罪的適用范圍，持通說的學(xué)者也表示了認同。但有論者認為這種不當(dāng)擴大是由于擬制條款本身造成的，與通說的“秘密竊取”解釋無關(guān)。筆者認為這種說法是不成立的，刑法的解釋“一定要以正義理念為指導(dǎo)，要追求公平正義的解釋結(jié)論?！?張明楷：《刑法解釋理念》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2008年第6期。實際上，法律條文并沒有固定的含義，我們經(jīng)常要從面臨的案件中去發(fā)現(xiàn)某個條文是什么含義，有時候是為了追求公平合理的結(jié)論而逼著我們對條文做出解釋，當(dāng)然以不能違反罪刑法定原則為前提。*同前引〔35〕。某種解釋使案件的認定與公平正義原則相悖時，沒有必要再去堅持這種解釋，所以有持通說的學(xué)者認為這種情況應(yīng)通過對刑法實質(zhì)解釋來避免。但這樣的實質(zhì)解釋不是每一個法官在裁判的過程中都會去適用的，因為按照嚴格的罪刑法定，當(dāng)行為被認定為搶奪時，攜帶兇器的行為人即應(yīng)當(dāng)被認定為搶劫。為了避免這種情況的發(fā)生，有的學(xué)者便呼吁相關(guān)部門出臺司法解釋。且不論司法解釋如何認定何種“攜帶兇器搶奪”能夠被認定為搶劫，何種不能，每當(dāng)遇到疑難問題就尋求有權(quán)解釋的行為本身就是有問題的。刑法的適用中出現(xiàn)的問題，大部分都是由于刑法理論自己造成的，通過先前的理論解釋不清個案，不去找自身解釋的問題，而認為是法律規(guī)定導(dǎo)致的，進而要求有關(guān)部門進行解釋或主張修改，這種解釋法律的方法能稱得上是好方法嗎？將搶奪解釋為“具有致人傷亡的可能性的行為”能夠解決這個問題，但新界分說仍然存在其他的缺陷。

有論者認為上述解釋有違刑法的規(guī)定，而且沒有立法沿革上的支持。根據(jù)有關(guān)規(guī)定，搶奪罪的結(jié)果加重犯有數(shù)額加重和情節(jié)加重兩種，其中的情節(jié)加重包括“嚴重情節(jié)”與“特別嚴重情節(jié)”，但這不特指致人傷亡的情況。況且根據(jù)2002年司法解釋，“構(gòu)成搶奪罪，同時造成被害人重傷、死亡等后果，構(gòu)成過失致人重傷罪、過失致人死亡罪等犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！钡撍痉ń忉屧趯嶋H適用過程中可能會導(dǎo)致罪責(zé)刑不適應(yīng)*同前引〔3〕。， 2013年新的《關(guān)于辦理搶奪刑事案件適用法律若干問題的解釋》取代了舊的司法解釋，取消了該款規(guī)定，而且將致人傷亡的情節(jié)明確規(guī)定到“嚴重情節(jié)”與“特別嚴重情節(jié)”中。至于為什么有人身傷害可能性的搶奪行為要規(guī)定到財產(chǎn)類犯罪中，原因之一是由于搶奪罪具有“以非法占有為目的”的目的。比搶奪罪的人身危險性更大的搶劫罪尚且規(guī)定在本章中，搶奪罪規(guī)定在財產(chǎn)犯罪一章不應(yīng)該成為質(zhì)疑其存在“具有致人傷亡的可能性”的理由。

新界分說已經(jīng)承認盜竊也可以具有暴力因素：“倘若行為人以暴力方法取得財物，但又沒有達到使他人不能抗拒的程度，卻破壞了他人對財物的持有、支配關(guān)系，取走其持有物的，對此也只能認定為盜竊?！?張明楷：《論表面的構(gòu)成要件要素》，載《中國法學(xué)》2009年第2期。另一種情形是在轉(zhuǎn)化型搶劫的認定中：“使用暴力或者以暴力相威脅，是指行為人對抓捕人實施足以危及身體健康或者生命安全的行為，或者以將要實施這種行為相威脅。如果僅有輕微反抗，例如掙脫抓捕、推倒被害人，沒有實施明顯的暴力行為或者以暴力相威脅的，不能轉(zhuǎn)化為搶劫?！?同前引〔14〕，第743頁。既然盜竊中也具有暴力因素的存在，那么如何界分盜竊中的暴力和搶奪中的暴力？新界分說提出的搶奪是“具有致人傷亡的可能性”的行為，如何認定該“可能性”？按照新界分說搶奪的認定標準，“對緊密占有物使用暴力”，在上文中所舉持刀劃衣的扒竊案例，能否就因此認定為搶奪？這是新界分說沒有回答的問題，筆者將在后文中予以論述。

平和竊取說是否超出國民的預(yù)測可能性？張明楷教授舉過這樣一個例子：甲在火車站臺詢問帶小孩的婦女乙是否需要雇人扛行李，乙應(yīng)許后甲便扛著行李往外走，期間乙所帶小孩被攔住查票，乙一邊出示車票一邊注視著甲，甲見乙被攔住，明知其在注視自己，仍將行李抗走。*同前引〔3〕。按平和竊取說，甲男的行為構(gòu)成盜竊罪。持通說的學(xué)者認為這超出了國民的預(yù)測可能性：偷東西的人，哪里能大搖大擺？而按照秘密竊取說的觀點，甲男應(yīng)定搶奪罪。但持新界分說的學(xué)者也可以質(zhì)疑：搶東西的人，哪里能走得這么悠閑？以超出了國民預(yù)測可能性來進行學(xué)術(shù)批判大多是作者詞窮之言，只有復(fù)雜的案例或者爭議的理論才會有學(xué)者來討論，拿這些理論與案例讓普通國民做判斷有什么意義？譬如上述案例，一般國民都會認為是犯罪，但到了定罪的層面，到底是盜竊、搶奪甚至是侵占，國民的意見便會分化。從這個意義上講，平和竊取并不超過國民的預(yù)測可能性，搶而不跑也不會超出國民的預(yù)測可能性。

對于有論者提出的中國的罪名體系不適合平和竊取說的觀點，筆者也不敢茍同。但必須肯定的是，盜竊罪在某些情況下確實比搶奪罪要重，尤其是在《刑法修正案(八)》頒布以后，盜竊罪增加了入戶盜竊、攜帶兇器盜竊與扒竊的類型(還有原本的多次盜竊)，而搶奪罪仍是一個數(shù)額犯，未達到數(shù)額較大或者情節(jié)嚴重的不構(gòu)成搶奪罪。有學(xué)者便認為，當(dāng)行為人入戶搶奪、在公共場所搶奪、多次搶奪時，其罪質(zhì)應(yīng)當(dāng)比入戶盜竊、扒竊、多次盜竊要更重，但在搶奪公私財物數(shù)額不足“數(shù)額較大”標準又無其他嚴重情節(jié)的，不構(gòu)成搶奪罪。同樣的，盜竊金融機構(gòu)是盜竊罪的加重情節(jié)，但搶奪金融機構(gòu)并不是搶奪罪的加重情節(jié)。而在“攜帶兇器”的情況下，取財行為認定為搶奪更不利于行為人。其他情況下，盜竊與搶奪入罪的數(shù)額相同，法定刑基本一致。首先，筆者認為，我國將盜竊與搶奪的法定刑規(guī)定為相同的檔次是有一定原因的,后文中將會詳細討論這一點。其次，對于同等情形的盜竊能夠入罪而搶奪不能的情況，持新說的學(xué)者提出了競合論的解決方法。搶奪當(dāng)然符合盜竊的構(gòu)成要件，或者說搶奪必然觸犯盜竊，其競合關(guān)系猶如搶劫當(dāng)然符合或觸犯搶奪、盜竊，強奸當(dāng)然競合強制猥褻婦女、綁架當(dāng)然競合非法拘禁、故意殺人當(dāng)然競合故意傷害。*阮齊林：《論盜竊與搶奪界分的實益、傾向和標準》，載《當(dāng)代法學(xué)》2013年第1期。這種犯罪間的包容關(guān)系張明楷教授曾做過詳細論證，他提出：許多情形中，罪與罪之間的關(guān)系并不相互排斥，而是相互包容的。典型的有兩種情形：就低程度行為的甲罪與高程度行為的乙罪之間的關(guān)系而言，既然低程度行為能夠成立甲罪，那么，高程度的行為更能成立甲罪；就單一行為的甲罪與復(fù)合行為的乙罪之間的關(guān)系而言，就甲罪而言，既然單一行為能夠成立犯罪，那么，包含了單一行為的復(fù)合行為更能成立犯罪。*同前引〔8〕。第一種情形，例如搶劫罪與敲詐勒索罪，當(dāng)暴力程度足夠高，已足以壓制被害人反抗時，成立搶劫罪，在此之下當(dāng)然構(gòu)成敲詐勒索罪。既然暴力脅迫的行為在低程度時構(gòu)成敲詐勒索罪，當(dāng)該行為達到高程度時更能構(gòu)成敲詐勒索罪。第二種情形，例如盜竊罪和搶劫罪，行為人實施了盜竊的行為，并且為了窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場使用了暴力，但這種暴力如果未達到普通搶劫罪所要求的程度，即壓制被害人反抗時，認定該行為成立搶劫則是不妥當(dāng)?shù)?。既然一個行為能構(gòu)成盜竊罪，當(dāng)在這個行為實施之后又實施暴力等行為的，當(dāng)然更能構(gòu)成盜竊罪。如果將取財行為的暴力程度作為區(qū)分盜竊、搶奪以及搶劫的標準，那么競合論的觀點便是適用的。即盜竊是平和的取財行為(可能會有輕微的暴力)，搶奪是具有致人傷亡可能性的取財行為(必有暴力)，搶劫是足以壓制他人反抗的暴力取財行為。在這樣的前提下，入戶搶奪、在公共場合搶奪、多次搶奪而所得數(shù)未達較大標準的情況下，搶奪便可以被評價為盜竊進而入罪。但這樣籠統(tǒng)地認為以上三種情形應(yīng)當(dāng)入罪是否有其合理性，筆者持懷疑的態(tài)度。

三、盜竊與搶奪之暴力因素分析

張明楷教授認為搶奪與盜竊的本質(zhì)區(qū)別是前者具有“致人傷亡的可能性”，進而在客觀上認定搶奪須具備兩個條件：“所奪取的財物必須是被害人緊密占有的財物；必須對財物使用了非和平的手段?！?同前引〔5〕,第883頁。上文中提到過劃衣取財?shù)睦訃栏駚碇v其實并不具備對財物使用非和平手段的條件，行為人要竊取的是衣物中的財物而不是衣物本身。*張明楷教授舉過這樣一個例子：“行為人用繩子等套住被害人自行車后輪，趁被害人下車查看時，迅速拿走其放在自行車車筐中的提包的，從整體上具有致人傷亡的可能性，可認定為搶奪罪?！?參見前引〔3〕)筆者認為這不是搶奪罪的適例，如果搶奪罪的暴力可以認定為對行為人意欲奪取的財物之外的物實施的，那么大量的扒竊案件(如前述)都將會被認定為搶奪。但這個例子至少說明了，盜竊行為也有可能具備“致人傷亡的可能性”。其次，有些搶奪行為也并不具備“致人傷亡的可能性”。例如：“有位黑人，在我國麥當(dāng)勞店看見有位女士把錢包拿了出來準備交費時，把她錢包里的錢奪了過來，然后以比散步還慢的速度向外走?！?同前引〔35〕。這個案例本來是張明楷教授為了解釋搶奪并不需要“搶了就跑”而提出的，但從另一個角度看，當(dāng)行為人本身對奪取財物的行為十分平和時，就不會造成“傷亡可能性”。然而這種行為卻又不能不認定為搶奪，這不是很奇怪嗎？

其次，“致人傷亡的可能性”的標準又該如何判斷？按照張明楷教授一貫的客觀主義立場，“致人傷亡的可能性”必定要從客觀現(xiàn)實的角度來評判。他提出：“只要奪取他人財物的行為有可能致人傷亡，即使可能性較小，也不妨礙搶奪罪的成立?！?同前引〔5〕,第883頁。據(jù)此，我們好像可以將所有的暴力行為都解釋成具有“致人傷亡的可能性”的行為。輕微的暴力，如力量很小的推搡和捶打都有可能造成病弱的人傷亡，而這種程度的暴力能否視為“致人傷亡的可能性”的暴力？新界分說同時也認為盜竊的行為可以包含暴力的成分，按照前述競合論的觀點，搶奪行為中的暴力程度應(yīng)該大于盜竊。一旦輕微的暴力都被視作具有“致人傷亡的可能性”的行為，那么如何以暴力因素來界分盜竊與搶奪？

再次，以“對被害人緊密占有的財物使用非和平的手段”作為認定搶奪罪的成立條件是否合適？筆者同意搶奪罪的對象應(yīng)當(dāng)是“緊密占有之物”，但暴力是否一定要對該物實施才能成立搶奪罪？例如行為人推倒被害人，導(dǎo)致其隨身攜帶的財物掉落，進而取財逃跑。由于不符合對物實施暴力的標準，不能認定為搶奪，而這種程度的暴力又不能達到壓制他人反抗的地步，所以只能認定為盜竊。雖然盜竊中可以存在暴力行為，但此情形下的暴力肯定超過了張明楷教授所說的“極其輕微”的程度。對物實施暴力尚且構(gòu)成搶奪，而直接對人實施暴力達到同樣效果的卻只構(gòu)成盜竊，這顯然是不合理的。對此，張明楷教授做出了修正：“由于不排除行為人使用輕微對人暴力搶奪財物，故在對人暴力情況下，應(yīng)根據(jù)暴力是否達到了足以壓制他人反抗的程度，區(qū)分搶劫罪與搶奪罪?！?同前引〔5〕,第865頁。既然新界分說也認為搶奪中的暴力不一定只能針對物，那么搶奪罪必須具備的條件之一“必須對財物使用了非和平的手段”是否還有存在的價值？

討論盜竊與搶奪中的暴力因素，有必要區(qū)分為對物暴力與對人暴力兩種情形討論。有學(xué)者可能會認為，盜竊罪的實施不存在對物暴力的情況。但實際上這種情況是可能存在的，例如行為人為盜取石材，采取爆炸的方法在山上取石的行為。此種情況既屬于對財物實施暴力，又存在相當(dāng)程度的致人傷亡的可能性。根據(jù)2013年《關(guān)于辦理搶奪刑事案件適用法律若干問題的解釋》的相關(guān)規(guī)定，搶奪罪的結(jié)果加重犯包含了致人重傷或死亡的情形。一般認為，致人重傷或者死亡的結(jié)果是由于行為人對被害人的財物施加暴力而造成的。例如飛車奪包類型的案件中，由于行為人車速較快，被害人有可能被帶倒進而摔傷或死亡；奪取他人佩戴的耳環(huán)，造成被害人耳朵受傷等。而炸山造成的暴力與飛車奪包中的暴力哪種更大并不容易判斷。因此，筆者認為，在對物暴力的情況下，搶奪與盜竊的暴力因素是很難區(qū)分孰大孰小的。在對人實施暴力的情況下，由于刑法第二百六十九條的存在，行為人為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場使用暴力或者以暴力相威脅，但該暴力又未達到足以壓制他人反抗的程度，不能轉(zhuǎn)化為搶劫。*張明楷：《事后搶劫罪的成立要件》，載《法學(xué)家》2013年第5期。這說明，在對人實施暴力的場合，盜竊與搶奪的上限都是“足以壓制他人反抗”，也可以認為其暴力因素是沒有區(qū)別的。

此處值得討論的是，當(dāng)行為人對人實施暴力進而致人傷亡的，能否構(gòu)成搶奪罪？筆者對此持否定的觀點，當(dāng)行為人對他人的人身使用暴力時，無論該暴力多么輕微，一旦造成了被害人重傷或者死亡的結(jié)果，即可認定該暴力行為的程度壓制了他人的反抗，進而以搶劫罪定罪處罰；另外，當(dāng)行為人的這種暴力造成了被害人不能反抗的其他結(jié)果時，也應(yīng)當(dāng)定為搶劫。例如甲絆倒正在行走的乙，乙的提包掉在地上，而乙因為扭傷腳踝只有眼睜睜看見包被甲奪走。在這種情況下甲在主觀上可能并沒有想要造成乙不能反抗的結(jié)果，但是事實上甲應(yīng)當(dāng)認識到實施絆倒乙的行為可能會造成這種結(jié)果，對這種結(jié)果的發(fā)生持間接故意的主觀狀態(tài)應(yīng)認定為搶劫。

因此，筆者認為，將“致人傷亡的可能性”作為搶奪罪的本質(zhì)，將暴力的程度作為盜竊與搶奪的區(qū)別這一論斷是值得商榷的。暴力不應(yīng)該是界分盜竊與搶奪的標準，盜竊中可以有暴力行為，搶奪中也可以沒有暴力行為，搶奪中的暴力行為的程度也不總是高于盜竊。這也就是刑法在規(guī)定盜竊罪與搶奪罪的法定刑時，并沒有將某些學(xué)者認為存在“致人重傷死亡可能性”的搶奪罪規(guī)定的比盜竊罪重的原因。

此外，張明楷教授在論證平和竊取的存在時舉過一個例子：青年劉某潛入孤寡老太太王某的房子意圖盜竊，在尋財?shù)倪^程中被王某發(fā)現(xiàn)，王某不敢上前阻止便苦苦哀求其離開，劉某未予理睬，取財后逃離。張明楷教授認為對劉某的行為應(yīng)當(dāng)定性為盜竊，因為劉某的行為并非對物暴力，仍然是平和的手段，因而不可能致人傷亡，所以，屬于公開盜竊行為。*同前引〔3〕。對于這個案例，有學(xué)者對上述說法提出了異議。“被害人(物主)在場，行為人估量被害人(物主)力量小而自己力量大，因此雖然自己占有他的財物，他也不敢和自己發(fā)生沖突，在這種情況下，占有財物的‘平和’是以武力為后盾的，因而‘平和’只是假象，而不是實質(zhì)?！?聶長建、李國強： 《論案件事實的定性原則》，載《中南大學(xué)學(xué)報》(社會科學(xué)版)2010年第5期。

實際上，這種所謂“隱形暴力”是存在的。在某些情況下，暴力的實施并不是搶劫罪成立的必備要件，利用脅迫或者其他方法壓制被害人反抗的也一樣可以成立搶劫罪。張明楷教授也認為，搶劫罪中的暴力“必須針對人實施，并要求足以壓制對方的反抗”*同前引〔3〕，第850頁。。評價這種暴力的基準只能依靠客觀判斷，“通過考察暴力、脅迫的程度、樣態(tài)、手段、時間、場所、行為人與被害人的人數(shù)、年齡、性別等因素進行具體判斷?！?同前引〔3〕，第850頁。在該案中，劉某不顧被害人的哀求繼續(xù)作案的行為是基于他明知可以壓制王某反抗的心理造成的。雖然劉某在本案中沒有表現(xiàn)出暴力行為，但是一旦王某不顧一切進行反抗，勢必會導(dǎo)致壓制其反抗的暴力行為的出現(xiàn)。

論者認為該案應(yīng)定搶劫罪，“只要發(fā)生實質(zhì)性暴力的效果，縱使沒有實施暴力的直接搶劫動作，也可定為搶劫罪。”*同前引〔50〕。在沒有暴力實施的場合，將其他罪名擬制為搶劫的，在刑法中也有所體現(xiàn)。如刑法第276條第二款規(guī)定，攜帶兇器搶奪的，依照搶劫罪的規(guī)定定罪處罰。雖然這是擬制性規(guī)定，但這表示攜帶兇器搶奪與搶劫之間有實質(zhì)上的相似性。攜帶兇器搶奪時，一旦被害人反抗勢必會造成更大的損失。這與前文所說的“隱形暴力”其實是一致的。而上述案例既不能說明盜竊可以是平和的，也不能說明盜竊中可以有暴力因素的存在，因此它不是論證盜竊罪相關(guān)問題的一個適例。

四、競合論的相關(guān)問題

許多學(xué)者都認為，搶奪罪的罪質(zhì)要高于盜竊。因此在《刑法修正案(八)》在盜竊罪中規(guī)定入戶盜竊、扒竊(還有原本的多次盜竊)的行為方式后，有論者認為入戶搶奪、在公共場合搶奪、多次搶奪的行為更應(yīng)當(dāng)成立犯罪。例如在地鐵中，行為人在地鐵關(guān)門前奪走被害人手機逃走，行為人欲追趕時地鐵門已經(jīng)關(guān)閉。當(dāng)手機的價值不到數(shù)額較大時，行為人的行為只能被認定為一般違法行為而不能認定為搶奪罪。但在公共交通工具上扒竊的，“不論財物價值的大小，只要具有一定客觀價值或者一定使用價值的財物”*張明楷：《盜竊罪的新課題》，載《政治與法律》2011年第8期。，都應(yīng)當(dāng)認定為盜竊罪。

在入戶搶奪的場合，筆者認為這種情況大多發(fā)生在親友鄰里的糾紛中。在農(nóng)村發(fā)生過這種案例，甲有兩個兒子乙與丙，由于乙體弱多病無力從事過多的體力勞動，家庭狀況很不好。甲在去世前將傳家寶古玉一塊偷偷塞給了乙，后來丙的媳婦丁知道了此事，便去乙家與乙爭執(zhí)，認為甲已經(jīng)把房子留給了乙，玉應(yīng)當(dāng)留給丙。乙握著玉辱罵丁，丁一時惱怒便去搶，乙自覺理虧沒有盡力，玉便被丁奪走。按照刑法的規(guī)定，如果玉的價值實際上達不到較大標準，丁不應(yīng)當(dāng)認定為犯罪。但是按照競合論的觀點，這屬于入戶搶奪，比入戶盜竊的罪質(zhì)更重，當(dāng)然應(yīng)定搶奪罪，這是不合理的。如果上述案例中的財物不是古玉，而是一些廉價的農(nóng)具、幾只家禽，按競合論也應(yīng)認定為犯罪，這便不可思議！

希望將入戶搶奪認定為犯罪的學(xué)者之初衷一定不是將上述行為入罪，類比入戶盜竊，行為人一般是秘密侵入被害人家中，趁被害人外出、熟睡而秘密竊取財物的行為。這種作案手法一般是慣犯所為，基本上每次案發(fā)受害人都不只一家一戶，而且對普通公民的居住權(quán)、隱私權(quán)都有一定程度的侵害，正是因為入戶盜竊存在這種社會危害性，刑法才將它作為一種特殊的盜竊行為類型而入罪。搶奪罪限定了其對象必須是“緊密占有之物”，行為人在實施搶奪行為時必須要有人作為財物的持有者。入戶搶奪根據(jù)入戶的方式不同，可以粗略地分為合法入戶實施的搶奪與非法入戶實施的搶奪。前者大都是類似上述案例的情況，后者看似比入戶盜竊危害性更大，但事實上能比入戶盜竊危害性更大的入戶搶奪發(fā)生的概率是極低的。為了懲治這種發(fā)生率極低的案件，將入戶搶奪認定為犯罪，實際上受到懲罰的大多卻是第一種情況，這與法治原則并不相符。

在公共場合搶奪的場合，不論金額直接認定為搶奪也是有問題的。日常中發(fā)生的搶奪行為絕大多數(shù)情況都發(fā)生在公共場合，比如行為人在大街上乘受害人人不備從后方?jīng)_出強力奪取其挎包的行為。如果將公共場合的搶奪行為都認定為犯罪，會極大地擴張搶奪的入罪范圍。行為人在公共場合搶奪低價值的財物，如塑料文件夾、空公文包、食物等，將這些情況一概地認定為犯罪既不符合社會常理，又與刑法的謙抑原則相悖。

規(guī)定多次盜竊是為了擴大盜竊罪的適用范圍，在盜竊事件多發(fā)的社會，作出該規(guī)定有抑制此種犯罪的積極意義。但法律未明確規(guī)定多次搶奪構(gòu)成犯罪，說明搶奪的行為在現(xiàn)階段的社會生活中還沒有多到需要用此種規(guī)定來擴大其處罰范圍。事實上， 2013年的《關(guān)于辦理搶奪刑事案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定了有關(guān)多次搶奪的處理辦法，有過多次搶奪行為(包括“一年內(nèi)曾因搶奪或者哄搶受過行政處罰的”和“一年內(nèi)搶奪三次以上的”) 的，“數(shù)額較大”的標準按照前條規(guī)定標準的百分之五十確定。對于多次搶奪降低其數(shù)額標準，已經(jīng)表明了有權(quán)機關(guān)對于抑制搶奪行為的重視。如果依照競合論學(xué)者的觀點，多次搶奪不認定其數(shù)額直接定為搶奪罪，難以為司法實務(wù)界接受。

認為搶奪比盜竊罪質(zhì)更重的學(xué)者，大抵是受了“平和竊取說”的影響。在盜竊是平和的取財行為，搶奪是暴力的取財行為并且可能致人重傷死亡之前提下，搶奪的罪質(zhì)當(dāng)然較盜竊要重。但是根據(jù)上文的分析，暴力因素并不是兩罪的本質(zhì)區(qū)別，搶奪罪中的暴力并不必然高于盜竊罪。認定一個行為是否為罪，既不能機械地套用刑法條文，也不能隨意解釋刑法任意擴大或縮小其意思范圍。刑法應(yīng)當(dāng)是活的法律，社會的不斷發(fā)展必然使得刑法有一定的滯后性，而適當(dāng)?shù)貙π谭ㄗ鞒鼋忉屇軌蛴行p少這種滯后性。但刑法作為刑罰的準則，其解釋必須要嚴格遵守罪刑法定原則，以正確的前提進行解釋，同時對每一條解釋進行嚴格的實質(zhì)分析。解釋刑法的目的之一不是讓所有的犯罪分子都受到刑罰的處罰，而是不對任何一個不該受刑罰處罰的人進行處罰。對于“搶奪當(dāng)然競合盜竊”的競合論解釋，就是沒有嚴格按照刑法的解釋理念進行的，筆者反對這種解釋。

五、筆者的觀點

(一)新界分說的意義

新界分說將暴力作為其界分盜竊與搶奪的標準，雖然存在一定的問題，但在理論上卻依然有進步的意義。通說將秘密性作為盜竊必備要件，但又不確定它到底是何種構(gòu)成要件要素，這也是其最大的缺陷。上文中已經(jīng)分析了有些學(xué)者提出的觀點，基本上都無法解釋“為什么在主客觀不一致的情況下，仍然按照盜竊罪既遂處罰”以及“為什么缺乏秘密性，就一概按照搶奪罪定罪處罰”的問題?？梢哉f，新界分說對于通說的批評是中肯的，通說認為盜竊與搶奪非A即B其理由并不充分。既然刑法未規(guī)定盜竊必須“秘密竊取”、搶奪必須“公然為之”，當(dāng)通說的界分標準對于案件事實解釋不清，并可能不當(dāng)擴大搶劫罪適用范圍時，沒有再堅持的必要。對于刑法的解釋，應(yīng)當(dāng)始終堅持“合理化”的方向。事實上，當(dāng)一種解釋跟不上社會的發(fā)展，即使它體現(xiàn)了當(dāng)時的“立法原意”，我們也應(yīng)當(dāng)將其舍棄。

新界分說考慮到了搶奪罪自身的行為方式與對象。搶奪的主要特點是對他人緊密占有的財物行使有形力，被害人雖然當(dāng)場可以得知財物被奪取，但往往來不及抗拒。*同前引〔5〕，第865頁。這時，舍棄盜竊行為的秘密性，就能夠有效彌補處罰上的空隙。國外的刑法理論與司法實踐均不要求盜竊必須具有秘密性的要件，而在我國公開盜竊的案件也大量存在，因此將公開竊取認定為盜竊有實質(zhì)上的合理性。

(二)表面的構(gòu)成要件要素?

新界分說將“致人傷亡的可能性”作為盜竊與搶奪的本質(zhì)區(qū)別，進而以暴力的程度界分盜竊與搶奪。新界分說的主要問題便存在于此，暴力標準不是一個好的標準。上文通過兩罪中可能存在的暴力因素進行了分析，認為暴力的有無以及程度在一定情況下不足以界分盜竊與搶奪。

張明楷教授對盜竊與搶奪的定義分別為：“以非法占有為目的，竊取他人占有的數(shù)額較大的財物，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的行為；以非法占有為目的，當(dāng)場直接奪取他人緊密占有的數(shù)額較大的公私財物的行為?！?同前引〔5〕，第865，873頁。筆者認為，這兩個定義都非常準確恰當(dāng)，雖然張明楷教授認為暴力是這兩罪的根本區(qū)別，但是從這兩個定義來看，并沒有直接表明暴力的因素。這可能是由于作者認為暴力因素是表面的構(gòu)成要件要素，只是為了區(qū)別兩罪而存在的，因而沒有寫明。

表面的構(gòu)成要件要素不為違法性與有責(zé)性提供依據(jù)，只對犯罪分類起作用。為犯罪設(shè)定表面的構(gòu)成要件要素不但可以限定罪的范圍，也可以為為罪與罪提供區(qū)分的標準。由于某些罪名的相似性，僅通過違法性要素與有責(zé)性要素?zé)o法進行區(qū)分，因此需要表面的構(gòu)成要件要素來標明罪與罪的界限。它僅起到界分犯罪的作用，并不是成立犯罪的必備要素。承認表面的構(gòu)成要件要素，有利于減少具體犯罪之間的對立關(guān)系、排他關(guān)系，增加具體犯罪之間的位階關(guān)系、包容關(guān)系，進而使具體犯罪之間更為協(xié)調(diào)，從而實現(xiàn)刑法的正義性。*張明楷：《論表面的構(gòu)成要件要素》，載《中國法學(xué)》2009年第2期。筆者對表面的構(gòu)成要件要素的存在持懷疑態(tài)度，在一些犯罪如傳播淫穢物品罪中的“不以牟利為目的”、危害公共安全罪中的“尚未造成嚴重后果”等，絕不只是為區(qū)分犯罪而存在，當(dāng)行為“以牟利為目的”、“造成了嚴重后果”自然不能按該條定罪，反之只有行為“不以牟利為目的”、“尚未造成嚴重后果”的才能按照該條定罪處罰。在案件事實不清，無法認定事實是否符合這種構(gòu)成要件時，如果可以確定其行為有輕罪的故意或者發(fā)生輕罪的結(jié)果，就應(yīng)當(dāng)直接按照輕罪定罪。這種情況在德國與臺灣刑法理論中都有規(guī)定，也是符合我國司法實踐的。在區(qū)分盜竊與搶奪的場合，將暴力作為表面的構(gòu)成要件要素，就是認為一般情況下盜竊行為是平和無暴力的，而搶奪行為是暴力不平和的，事實上確實如此。按照這種理論，就可以將搶奪認定為暴力程度較大的盜竊行為。一旦盜竊行為出現(xiàn)了暴力，可以認為暴力是表面的構(gòu)成要件要素，進而認定為盜竊；而一旦搶奪行為沒有暴力，按照這種理論就沒辦法解釋。

此外，如果將通說中盜竊的“秘密性”認定為表面的構(gòu)成要件要素又會出現(xiàn)何種結(jié)果？盜竊一般需要秘密性，但當(dāng)行為沒有秘密性時，將秘密性視為表面的構(gòu)成要件要素，公開盜竊也能認定為盜竊罪。而“秘密”確實又是大部分盜竊行為的主要特點，以秘密性作為兩罪的區(qū)分要件，好像也沒有什么問題。由于有公開盜竊的行為的存在，有論者就認為“秘密性”不能區(qū)分盜竊與搶奪；而有暴力盜竊的行為存在，卻認為暴力只是區(qū)分盜竊與搶奪的表面構(gòu)成要件要素，這是不合理的。

筆者認為區(qū)分犯罪的手段只有一個，便是為每一個犯罪規(guī)定合理的構(gòu)成要件。由于犯罪之間不可能有完全相同的構(gòu)成要件，所以犯罪與犯罪之間應(yīng)當(dāng)都是排他的關(guān)系。一個行為如果被認定是犯罪，則需要將能夠歸入犯罪構(gòu)成要件的主客觀要素全部歸入進行考察。例如盜竊槍支罪，行為人在主觀上要存在盜竊槍支的故意，客觀上要實施盜竊槍支的行為。當(dāng)主觀上有盜竊槍支的故意，實際上盜竊的是數(shù)額較大的財物，認定為盜竊槍支罪未遂。但是，主觀上是盜竊的故意，實際上盜竊的是槍支，能否將槍支認定為財物？通常認為槍支當(dāng)然是有價值的物品，當(dāng)其價值達到較大時應(yīng)定為盜竊罪。但事實上在刑法規(guī)定了盜竊槍支罪時，槍支作為一種特殊的財物，就不能再作為普通盜竊罪的對象了。將槍支的特殊屬性不予考慮，只認定其價值屬性，是不符合罪刑法定原則的。

在盜竊與搶奪區(qū)分的場合，將這兩罪認定為包含的關(guān)系比盜竊與盜竊槍支更不合理。本來盜竊與搶奪就應(yīng)該有其各自的構(gòu)成要件，一個行為要么構(gòu)成盜竊，要么構(gòu)成搶奪。為了將搶奪行為入罪，便忽略搶奪行為的某些方面進而將其認定為盜竊，這明顯違背了犯罪構(gòu)成理論。如果將這種隨意忽略客觀事實而定罪的行為合理化，枉法裁判似乎也有了正當(dāng)?shù)睦碛?。承認表面的構(gòu)成要件要素，將破壞罪刑法定原則的基礎(chǔ)，對刑法理論的發(fā)展是不利的。

(三)區(qū)分界限的無價值

討論犯罪之間界限的目的在于為司法實踐提供定罪的依據(jù)。許多刑法規(guī)定的犯罪有著相似性，按照刑法條文字面理解往往不好區(qū)分。刑法理論為了讓犯罪行為能夠得到合理的規(guī)制，對于相似的犯罪，刑法理論往往不吝筆墨，提出許多條區(qū)分它們的方法。這些標準與方法主要考查了此罪與彼罪的特點，并總結(jié)了大量司法實踐的經(jīng)驗，在一般情況下具有區(qū)分罪與罪的功能。但在一般情況下，一個行為構(gòu)成哪種犯罪是不辯自明的，往往是一個行為橫跨數(shù)個犯罪的構(gòu)成要件的情況下才需要對罪與罪進行區(qū)分。犯罪行為的千奇百態(tài)讓每一個案都具有它們自身的特點，比如一個行為具有多重屬性或侵犯了多種法益，按照一般的區(qū)分標準便無法對其定性。

刑法在描述特定犯罪的罪狀時，不可能將每一種犯罪情形都規(guī)定為相應(yīng)的罪。因此罪狀往往是一個寬泛的概念，有明確的中心并向外延伸。在這種模式下，大部分犯罪行為靠近哪一個中心是一目了然的。疑難案件之所以不好定罪，是由于它們處于犯罪間的交叉地帶。既然承認特定犯罪概念的外延存在交叉的情形，但為什么又說罪與罪的關(guān)系是排他的呢？因為一個行為只能夠認定為一種犯罪，所以當(dāng)行為處于犯罪間的交叉地帶時，理論上犯罪行為距離哪個概念的中心地帶更近就應(yīng)當(dāng)定這種罪。這樣考慮犯罪之間的關(guān)系，犯罪之間的界限便無需確定了。

無需確定犯罪之間的界限，并不是否認界限的存在。事實上犯罪之間的界限是存在的，相似的犯罪往往只有一個構(gòu)成要件不同，而學(xué)者提出區(qū)分兩罪的標準往往從這個構(gòu)成要件出發(fā)。例如故意殺人與故意傷害致死，其本質(zhì)區(qū)別就在于故意的內(nèi)容之不同。而傳統(tǒng)刑法理論為了區(qū)別兩種犯罪，提出了兩罪打擊的部位不同、傷害持續(xù)的時間不同、對死亡結(jié)果是否放任等客觀標準進行區(qū)分。事實上，在能夠查明行為人主觀目的的情況下，這些區(qū)分界限都是沒有價值的。不能查明其主觀目的時，能夠根據(jù)“打擊的部位不同”得出攻擊受害人頭部的就是故意殺人嗎？顯然不能。在大量的關(guān)于區(qū)分犯罪的論述中，其實都只是在講這些犯罪在一般情況下有著怎樣的表現(xiàn)區(qū)別，而不是為犯罪劃出一條明確的界限。

犯罪之間的界限往往是模糊的，例如招搖撞騙罪與詐騙罪，通說這兩罪最明顯的區(qū)別就是行為人是否冒充了國家機關(guān)工作人員。當(dāng)行為人冒充虛構(gòu)的國家機關(guān)工作人員進行職務(wù)詐騙，而受害人信以為真上當(dāng)受騙的該如何認定？在這種情況下，根據(jù)不同的解釋會得出不同的結(jié)論。嚴格的法定主義者會認為，本罪之客觀方面只規(guī)定了“冒充國家機關(guān)工作人員”，虛構(gòu)的國家機關(guān)當(dāng)然不是國家機關(guān)，況且也不會侵害國家機關(guān)的正?；顒印嵸|(zhì)解釋者會認為，受害者是由于受到“國家工作人員”身份的蒙蔽才上當(dāng)受騙，法律不能要求公民對于所有的國家機關(guān)都有認識，當(dāng)受到此種侵害時，有理由認定其構(gòu)成招搖撞騙罪。當(dāng)解釋不同時，兩種犯罪的界限便不同。同樣的刑事案件，在不同的法院由不同法官審理都可能有著不同的結(jié)果，不能說有的法官審得對，有的審錯了，只是對于法律的解釋不同而已。我們只能說，哪種判斷更加合理，而不能說只能適用某種解釋。

許多學(xué)者都將某些教科書中所述“A罪與B罪的界限”當(dāng)作兩罪真正的界限，實際上并非如此。例如有教科書這么討論危險駕駛罪與交通肇事罪的界限：“交通肇事罪發(fā)生的領(lǐng)域廣于危險駕駛罪，前者可以發(fā)生在所有的交通運輸領(lǐng)域，而后者只限于在陸路交通中的公路交通領(lǐng)域內(nèi)；前者是過失犯罪，后者是故意犯罪；前者以發(fā)生嚴重后果為入罪的必要條件，后者為(抽象)危險犯，以行為在客觀上具有公共危險為入罪標準。”*同前引〔1〕,第365頁。這樣的描述，不過是在對比上述兩罪構(gòu)成要件的不同而已，最多能將其稱為“A罪與B罪的一般區(qū)別”，而不能將這認定為兩罪的界限。

認定犯罪，只能通過構(gòu)成要件符合性來入手。疑難案件尤其是這樣，為什么要定A罪而不是B罪，多數(shù)情況下只能通過構(gòu)成要件來認定，而不能是因為“不成立B罪所以成立A罪”這種理由。刑法理論所提出的構(gòu)成要件必須具有合理性，對屬于該類犯罪的行為具有統(tǒng)攝力，且不能延伸到其他犯罪概念的中心區(qū)域。

對于盜竊與搶奪，無論將它們的界限定為“秘密——公然”還是“暴力——平和”都將會出現(xiàn)不合理的情況。盜竊與搶奪的界限是極為模糊的，僅用一個標準來劃定兩罪的界限不可能實現(xiàn)。將搶奪罪定義為“以非法占有為目的，當(dāng)場直接奪取他人緊密占有的數(shù)額較大的公私財物的行為”*同前引〔5〕，第875頁。，將盜竊罪定義為“以非法占有為目的，竊取他人占有的數(shù)額較大的財物，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的行為”*同前引〔5〕，第865頁。，其合理性在于并沒有將“秘密”“暴力”或者其他標準加入進犯罪構(gòu)成中。對于一個犯罪行為可能成立盜竊又可能成立搶奪的，必須以實際發(fā)生的情況為基礎(chǔ)，以兩罪的構(gòu)成要件為準繩進行判斷，距離哪個犯罪構(gòu)成更接近便認定為該罪。

*作者簡介：聶友倫，中國人民大學(xué)法學(xué)院碩士研究生。