熊文聰

近年來，在中國諸多“計(jì)算機(jī)字體著作權(quán)”案件中，法院面臨且要回答的首要問題是：計(jì)算機(jī)字體是否構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品？如果構(gòu)成作品，又屬于哪一類作品？在這類案件中，原告多數(shù)主張計(jì)算機(jī)字體構(gòu)成《著作權(quán)法》中的美術(shù)作品。然而，我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》第三條雖然將“美術(shù)作品”明確列舉在作品法定類型之內(nèi)，卻沒有給出“美術(shù)作品”的具體含義。國務(wù)院頒布施行的《著作權(quán)法實(shí)施條例》第四條規(guī)定：“（八）美術(shù)作品，是指繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構(gòu)成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術(shù)作品”。此表述中的關(guān)鍵詞即“審美意義”?！皩徝酪饬x”是否是美術(shù)作品可版權(quán)性的構(gòu)成要件？如果是，“審美意義”又是否是獨(dú)立于“獨(dú)創(chuàng)性”的另一個(gè)要件，抑或僅僅是用于解釋和判斷“獨(dú)創(chuàng)性”是否存在的路徑或工具？對(duì)此，法院給出了迥然不同的回答。有的法院認(rèn)為，“審美意義”是獨(dú)立于“獨(dú)創(chuàng)性”的另一個(gè)判斷美術(shù)作品可版權(quán)性的法律要件，并結(jié)合案件事實(shí)分別論證了涉案字體的“獨(dú)創(chuàng)性”和“審美意義”，如2014年的“北大方正訴上海躍興旺”案的一審判決。有的法院則只是將“審美意義”一筆帶過而沒有展開論證;或根本沒考慮“審美意義”問題，僅僅判斷字體是否具有“獨(dú)創(chuàng)性”，如2010年“北大方正訴暴雪娛樂”案一審判決和2010年“中易中標(biāo)訴微軟”案二審判決。而大多數(shù)法院的做法是，雖然在前段的法條解讀部分，強(qiáng)調(diào)在美術(shù)作品的可版權(quán)性問題上，“審美意義”是獨(dú)立于“獨(dú)創(chuàng)性”的一個(gè)構(gòu)成要件，但卻在后段結(jié)合案件事實(shí)的分析和論證部分，有意無意地將這兩個(gè)要件混在一起論述，即只要具有“審美意義”，就自然有“獨(dú)創(chuàng)性”，反之亦然;用于判斷“獨(dú)創(chuàng)性”的因素（如涉案字體與現(xiàn)有表達(dá)相比是否具有明顯的差異，是否體現(xiàn)了設(shè)計(jì)者的智力貢獻(xiàn)和獨(dú)特風(fēng)格等等），同樣適用于判斷“審美意義”，如2015年“北大方正訴南京母嬰坊”案一審判決，2010年“中易中標(biāo)訴微軟”案一審判決，2011年的“北大方正訴廣州寶潔”案一審判決，2012年“漢儀科技訴青蛙王子”案一審和二審判決。在這些案件中，有的法院正是認(rèn)定字體沒有達(dá)到美術(shù)作品的審美高度而否定其可版權(quán)性，而有的法院恰恰又是認(rèn)定字體具有獨(dú)特的審美意義而達(dá)到著作權(quán)保護(hù)要求。不難看出，關(guān)于“審美意義”在著作權(quán)法中所發(fā)揮的作用及其判斷標(biāo)準(zhǔn)，法院之間并沒有達(dá)成共識(shí)，甚至可以說是模糊混亂的。

這些案件雖裁判結(jié)果南轅北轍，實(shí)則殊途同歸——把是否具有“審美意義”作為評(píng)判美術(shù)作品受著作權(quán)保護(hù)的規(guī)范性要件。然而，不難發(fā)現(xiàn)，《著作權(quán)法實(shí)施條例》第四條在對(duì)《著作權(quán)法》第三條中的作品類型進(jìn)行解釋時(shí)，除了“美術(shù)作品”和“建筑作品”包含了“審美意義”外，其他作品類型均未包含“審美意義”字眼。這是立法者刻意為之還是無意疏忽，我們不得而知。從體系解釋的方法論視角觀之，“審美意義”是規(guī)范性的構(gòu)成要件抑或一般性的事實(shí)描述便值得深入思考?！吨鳈?quán)法實(shí)施條例》第二條對(duì)著作權(quán)法中的“作品”概念，給出了較明確的界定——文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果。該條是對(duì)著作權(quán)法“作品”概念統(tǒng)一普適的界定，其地位顯然高于第四條對(duì)特定作品類型含義的解釋。因此，“審美意義”只能解讀為是對(duì)第二條“獨(dú)創(chuàng)性”概念的進(jìn)一步說明和闡釋，而不能解讀為立法者在“獨(dú)創(chuàng)性”要件外，給“美術(shù)作品”和“建筑作品”額外附加了另一個(gè)構(gòu)成要件。這一點(diǎn)，可以從“獨(dú)創(chuàng)性”概念發(fā)源地之一的美國及其相關(guān)判例得到印證。

眾所周知，獨(dú)創(chuàng)性（originality）概念源自司法判例，在1879年的Trade-Mark Cases案中，美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，憲法知識(shí)產(chǎn)權(quán)條款中的“作品（writings）”須具有獨(dú)創(chuàng)性才受保護(hù)。而在1884年的Burrow案中，最高法院又將其中的“作者（author）”一詞解釋為“原始創(chuàng)作者（originator）”，并認(rèn)為“作品須具有哪怕很少的創(chuàng)造性（creativity）”之后，獨(dú)創(chuàng)性經(jīng)過后續(xù)判例演化出了兩個(gè)原則并最終成文化，即“獨(dú)立完成”和“一定的創(chuàng)造性”。美國知名著作權(quán)法學(xué)者尼莫教授提到了美國國會(huì)當(dāng)初為何不在著作權(quán)法使用“創(chuàng)造性”概念的本意：“這個(gè)詞容易導(dǎo)致法院建立一個(gè)比現(xiàn)有裁決更高的標(biāo)準(zhǔn)，我們保留‘獨(dú)創(chuàng)性概念就是為了不使其包含美學(xué)價(jià)值（aesthetic value）、巧妙新奇（novelty）、別出心裁（ingenuity）等任何潛在寓意?！?其中，“美學(xué)價(jià)值”尤其值得玩味。和中國一樣，美國法院也曾一度要求對(duì)作品的美學(xué)價(jià)值進(jìn)行證明，并將此作為獲得著作權(quán)保護(hù)的條件，但在里程碑式的Bleistein案中，聯(lián)邦最高法院放棄了這一要求并判定廣告畫也受著作權(quán)保護(hù)，霍姆斯法官在判決書中指出：“讓僅受過法律訓(xùn)練的人員對(duì)繪畫圖片的美學(xué)價(jià)值進(jìn)行最終判定，是一件危險(xiǎn)的事情，任何公眾的品位都不應(yīng)受到輕視?！币簿褪钦f，將“如何是美”這樣一個(gè)“仁者見仁智者見智”的高度不確定問題作為可版權(quán)性的一個(gè)構(gòu)成要件和評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，交由受過精英教育和相對(duì)超脫于世俗社會(huì)的法官來決斷，是與著作權(quán)法“鼓勵(lì)滿足公眾和市場需求的作品之創(chuàng)作和傳播”這一根本宗旨相背離的。

由此可見，美國法院和著作權(quán)法理論界早已摒棄了“作品具有審美價(jià)值是達(dá)至獨(dú)創(chuàng)性要求進(jìn)而受著作權(quán)保護(hù)之必然前提”的觀念和做法。也許有人仍會(huì)質(zhì)疑：縱然“審美意義”不是獨(dú)立于“獨(dú)創(chuàng)性”的額外要件，但能否認(rèn)為這是立法者在有意抬高“美術(shù)作品”、“建筑作品”獨(dú)創(chuàng)性要件的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)呢？答案同樣是否定的，原因在于：其一，如果“美術(shù)作品”、“建筑作品”需要將其獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)提升至“美感高度”，那為什么同樣主要用于藝術(shù)欣賞和審美評(píng)論的文字、攝影、電影、音樂、戲劇、曲藝、舞蹈及雜技等作品，立法者沒有一視同仁地對(duì)待呢？如果不一視同仁，其正當(dāng)性理由又何在呢？其二，一個(gè)已經(jīng)被其他著作權(quán)法先行國家拋棄的觀念和做法，為什么中國仍要保留呢？其三，是否具有“審美意義”本身就是極其主觀和不確定的，故難以勝任評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)之重任，這也就是為什么前述不同的法院面對(duì)類似案情時(shí)，同樣依照“審美意義”要件卻得出截然相反之結(jié)論的根源。如果一個(gè)稱謂已喪失作為評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)的客觀性、穩(wěn)定性和普適性，而淪為法官在做出價(jià)值權(quán)衡后說服當(dāng)事人和公眾的修辭工具，它便不太可能是一個(gè)發(fā)揮規(guī)范和限定作用的構(gòu)成要件。事實(shí)上，《著作權(quán)法實(shí)施條例》第四條在對(duì)特定作品類型內(nèi)涵進(jìn)行解釋時(shí)，使用的絕大多數(shù)都是一般性的事實(shí)描述用語，如“按照一定比例制成的”、“帶詞或者不帶詞的”、“以文字形式表現(xiàn)的”、“以說唱為主要形式表演的”等等。這些用語只是幫助讀者了解作品的客觀表現(xiàn)形態(tài)，而不是指引法官評(píng)判是否受著作權(quán)保護(hù)的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，不得不承認(rèn)的是，立法的含混不清的確誤導(dǎo)了司法，導(dǎo)致裁判的不統(tǒng)一甚至退步。相比而言，其他國家著作權(quán)法雖同樣列舉作品類型，但在界定“繪畫”、“圖形”和“雕塑作品”時(shí)，并無“審美意義”類似表述（如美國）;或明確規(guī)定“不考慮其藝術(shù)程度高低”（如英國）;或干脆所有作品類型都不給予具體描述（如法國、日本）。令人遺憾的是，中國立法者不僅沒有注意到個(gè)中緣由，反而擬將屬于行政法規(guī)的現(xiàn)行《著作權(quán)法實(shí)施條例》第四條照搬上升到《著作權(quán)法》高度，類似前述司法判決估計(jì)依然不可避免。

立法的首要目標(biāo)在于保證法律規(guī)范的確定性和可預(yù)見性。從制度重構(gòu)的視角觀之，為避免“審美意義”是對(duì)特定作品的一般性事實(shí)描述抑或是其受著作權(quán)保護(hù)的規(guī)范性構(gòu)成要件的爭議與分歧，筆者建議修改《著作權(quán)法》時(shí)，應(yīng)刪除對(duì)“美術(shù)作品”、“建筑作品”含義闡釋中“有審美意義”這一語詞限定，從而徹底消除混淆與誤讀，立法者甚至可以借鑒《英國版權(quán)法》之做法，明確規(guī)定在判斷任何作品是否受著作權(quán)保護(hù)時(shí)，不考慮其美學(xué)價(jià)值高低。由此，真正普適合理的“獨(dú)創(chuàng)性”要件才得以回歸和聚焦。當(dāng)然，在評(píng)判“獨(dú)創(chuàng)性”時(shí)，也不能再摻入“有審美意義”或“有美感高度”之類主觀臆斷，而應(yīng)引入更為客觀統(tǒng)一和有說服力的考量因素，筆者也將就此另行撰文討論。