孫　銳

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實物證據(jù)庭審質(zhì)證規(guī)則研究
——以美國鑒真規(guī)則的借鑒為視角

孫銳

摘要：鑒真規(guī)則旨在解決舉證一方于法庭上出示的實物證據(jù)與其在訴訟主張中所聲稱的實物證據(jù)之間是否具備同一性的問題。鑒真規(guī)則屬于證據(jù)能力規(guī)則范疇，并通過對證據(jù)形式真實的檢驗，確認該證據(jù)與待證事實之間的實質(zhì)關(guān)聯(lián)性。對鑒真規(guī)則的適用，不僅具有保障證據(jù)客觀性的功能，還有助于完善證據(jù)的兩步認證模式。在我國現(xiàn)行立法中，缺乏從證據(jù)能力層面上對鑒真規(guī)則進行專門的規(guī)定，而主要是通過一系列的辨認規(guī)則來實現(xiàn)對證據(jù)的審查判斷，致使證據(jù)能力與證明力、關(guān)聯(lián)性與真實性相混同。對此，應(yīng)從二者的適用場域、對象、方式及審查內(nèi)容上進行區(qū)分。梳理及構(gòu)建實物證據(jù)的鑒真規(guī)則，應(yīng)注意把握各類實物證據(jù)的特征，對鑒真內(nèi)容、鑒真方式、證明要素及適用后果進行剖析。

關(guān)鍵詞：鑒真規(guī)則；實物證據(jù)；證據(jù)能力；關(guān)聯(lián)性；真實性

一、問題的提出：由冤案到鑒真

2008年1月19日，通化市公安局東昌分局接到尹某報案稱，其母白某被殺于自家蔬菜水果店內(nèi)。經(jīng)警方勘查，白某系被他人用鈍器打擊頭部死亡。次日，警方在現(xiàn)場附近的鐵路292號樓走訪時，在該樓一單元二、三樓間緩臺上發(fā)現(xiàn)一袋橙子，結(jié)合案發(fā)現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)有散落橙子這一情況，警方認為可能與案件有關(guān)，將之提取送檢。后經(jīng)指紋比對，將雍某列為犯罪嫌疑人。通化市人民檢察院指控稱，雍某與白某因口角產(chǎn)生報復(fù)及搶劫之念，遂從自家取來斧子，以到水果店買橙子為由，趁其不備用斧子猛擊白某頭部，致其當場死亡，后搶走10余元逃離現(xiàn)場。2014年10月，通化市法院第三次判決，雍某犯故意殺人罪，判處死刑，緩期兩年執(zhí)行。雍某與尹某均不服，繼續(xù)提出上訴。二審期間，吉林省高院認為，公安機關(guān)沒有對塑料袋內(nèi)的橙子、塑料袋與案發(fā)現(xiàn)場的橙子、塑料袋進行對比鑒定，無法確定292號樓提取的橙子和塑料袋就是從現(xiàn)場拿走的，也未能證實該袋橙子是何時、何種情況下所留?，F(xiàn)有證據(jù)無法確定該袋橙子是雍某從案發(fā)現(xiàn)場拿走的，與本案不具有關(guān)聯(lián)性。吉林省高院綜合本案其他焦點問題認為，原判未能達到證據(jù)確實、充分的證明標準，不能得出本案系雍某作案的唯一結(jié)論，故宣判雍某無罪*參見http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/中國裁判文書網(wǎng)，(2015)吉刑三終字第13號。。

雍某案是我國貫徹疑罪從無原則的又一典型案例。如何發(fā)現(xiàn)疑罪之疑，正是防止冤假錯案關(guān)鍵所在。無論是在理論研究還是司法實踐中，我們都更加傾向于通過非法證據(jù)排除規(guī)則的適用來提出合理的懷疑、削弱證據(jù)鏈條，往往忽略對證據(jù)之本質(zhì)與來源的查證——控辯雙方在法庭上出示的證據(jù)，是否與其在訴訟主張中所聲稱的那份證據(jù)相一致。這是一個基礎(chǔ)性及本源性的問題，不僅直接地反映出兩份證據(jù)是否具備同一性，還間接地揭示了出示于法庭上的證據(jù)與案件待證事實之間的實質(zhì)關(guān)聯(lián)關(guān)系。那些缺乏關(guān)聯(lián)性的證據(jù)，由于無法對案件事實起到最基本的證明作用，出于司法公正和訴訟效率的考慮，得將其排除于法庭正式的審理程序之外，而不必對其實質(zhì)內(nèi)容進行進一步的審查判斷。因此，對證據(jù)關(guān)聯(lián)性的確認，是其具備證據(jù)資格或證據(jù)能力的前提要件，而此即是鑒真規(guī)則旨在解決的問題。但是，我國現(xiàn)行立法并沒有對鑒別證據(jù)的同一性給予足夠的重視，在理論界亦鮮有學(xué)者涉足該研究領(lǐng)域。而正是由于這種專門針對實物證據(jù)進行審查判斷的規(guī)則的缺失，造成了我國部分冤案的產(chǎn)生。

二、破解之道：鑒真規(guī)則的理解與借鑒

(一)鑒真規(guī)則的內(nèi)涵

“鑒真”(authentication)是一個舶來概念?！癮uthentication”具有認證、身份驗證、鑒定等含義，因此國內(nèi)學(xué)者亦有譯為“驗真”“鑒真”“證真”和“認證”等*參見王進喜著《美國〈聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則〉(2011年重塑版)條解》，北京：中國法制出版社，2012年，第311頁。。其中，“鑒真”一詞則是由張保生教授譯自美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》，在學(xué)界得到了普遍的承認與適用。鑒真規(guī)則是指，由提出實物證據(jù)的一方主體，對其所出示的證據(jù)與其所主張的證據(jù)之間的同一性進行證明，如若不能證明二者具備同一性，則該出示證據(jù)會因不具備證據(jù)能力而被排除在正式的庭審程序之外*為表述方便，筆者將庭審過程中的實物證據(jù)分為兩類，一類是“出示證據(jù)”，即提出證據(jù)的一方在法庭上所出示的證據(jù)；一類是“主張證據(jù)”，即提出證據(jù)的一方在其訴訟主張中所聲稱的證據(jù)。。

美國的鑒真規(guī)則由《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第901

條的“鑒真的要件”和902條的“自我鑒真”共同組成。其中第901條又由(a)(b)兩個部分組成，第一部分901(a)是一個原則性的概括規(guī)定，可譯為“作為可采性先決條件之鑒真或辨認的要求，是由足以支持一項認定的證據(jù)即爭議事項系證據(jù)提出者所主張事實之認定的證據(jù)來滿足的”*[美]羅納德·J·艾倫等：《證據(jù)法：文本、問題和案例》(第三版)，張保生等譯，北京：高等教育出版社，2006年，第212頁。。具言之，可作如下理解：首先，鑒真規(guī)則可以看作是可采性規(guī)則的先決條件，不符合鑒真規(guī)則之要求的證據(jù)則不具備可采性，將直接導(dǎo)致其被排除于事實審理程序之外的后果；其次，鑒真的過程是通過一定的佐證(或稱外在證據(jù))來加以完成的，且該佐證并不直接指向案件的待證事實，而是旨在證明出示證據(jù)與待證事實之間的關(guān)聯(lián)關(guān)系；最后，鑒真的目的是為了對出現(xiàn)在陪審團面前的證據(jù)進行過濾。即控辯雙方若想在陪審團面前出示一項證據(jù)，就必須先經(jīng)過法官的篩選，由法官進行初步的審查。第二部分901(b)通過一個列舉性的規(guī)定，對實踐中各類證據(jù)的鑒真方式進行了細化*這些例證主要包括：知情證人的證言、關(guān)于非筆跡的非專家意見、審判者或?qū)＜易C人所做的對比、與眾不同的特征或類似特征、聲音辨認、電話交談、公共記錄或報告、陳年文件或數(shù)據(jù)匯編、過程或系統(tǒng)以及成文法或法規(guī)規(guī)定的方法。參見[美]羅納德·J·艾倫等：《證據(jù)法：文本、問題和案例》(第三版)，張保生等譯，第213頁。。除此之外，該部分還指出其無法窮盡的現(xiàn)實中的各類情況，即實踐中的鑒真活動并不局限于此。由此可見，美國的鑒真規(guī)則主要針對物證、書證及示意類證據(jù)*示意證據(jù)是一種說明性證據(jù)，包括模型、圖表、素描、照片、電子圖像等形式。張保生主編：《證據(jù)法》(第二版)，北京：中國政法大學(xué)出版社，2014年，第205頁。，且由正面規(guī)定加之詳盡列舉的方式組成，既有通則又有例證，再次體現(xiàn)了美國證據(jù)規(guī)則的復(fù)雜和精細。

需要指出的是，并不是所有的證據(jù)都需要進行初步的證明和審查，以滿足鑒真規(guī)則的具體要求。有些特定類型的證據(jù)，由于鮮明的外部特征或制作、保管程序的煩瑣等，致使其真實性的可能性較高。出于對訴訟效率及司法成本的考量，便不再要求出示該證據(jù)的一方對出示證據(jù)與主張證據(jù)之間的關(guān)系加以證明，更無須

以此來作為其具備可采性的先決條件，此即是美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第902條所規(guī)定的“自我鑒真”*美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第902條的“自我鑒真”主要包括以下情況：蓋有印章的國內(nèi)公文、未蓋印章的國內(nèi)公文、外國公文、經(jīng)認證的公共記錄副本、官方出版物、報紙和期刊、貿(mào)易標志和類似特征、公認的文檔、商業(yè)票據(jù)和相關(guān)文件、國會立法規(guī)定的推定、經(jīng)認證的國內(nèi)常規(guī)活動檔案以及經(jīng)認證的國外常規(guī)活動檔案。參見[美]羅納德·J·艾倫等：《證據(jù)法：文本、問題和案例》(第三版)，張保生等譯，第239頁。。可以說，上述兩條規(guī)則闡釋了美國鑒真規(guī)則的內(nèi)涵與外延。前者明確了鑒真規(guī)則作為可采性規(guī)則先決條件之性質(zhì)，并對各種證據(jù)的鑒真方式進行了開放式的列舉；后者既是鑒真規(guī)則的例外，亦是對鑒真規(guī)則的有益補充。

綜上所述，鑒真規(guī)則的目的是對實物證據(jù)的同一性進行鑒別，解決的是出示證據(jù)與主張證據(jù)是否一致的問題，對此學(xué)界已經(jīng)達成共識。但是，鑒真應(yīng)在訴訟活動的哪個階段進行？鑒真之“真”究竟指的是“形式之真”還是“內(nèi)容之真”？鑒真的對象是證據(jù)形式還是證據(jù)內(nèi)容？對這些問題的回答仍然存在著分歧。對于上述問題，筆者認為可以在對鑒真規(guī)則的性質(zhì)與功能的剖析中得到解答。

(二)鑒真規(guī)則的性質(zhì)

第一，鑒真規(guī)則屬證據(jù)能力規(guī)則，規(guī)制的是實物證據(jù)的準入問題。某一個用以證明案件事實材料若要轉(zhuǎn)化為最終定案的根據(jù)，需先行經(jīng)過證據(jù)能力之篩選，再行經(jīng)過證明力之判斷方可完成，即所有的案件材料都要接受證據(jù)能力和證明力的雙重檢驗。證據(jù)能力又稱“證據(jù)資格”，是指證據(jù)可以在正式的法庭審理程序中使用的資格。具備證據(jù)能力的證據(jù)即可進入下一步的審查判斷程序，而不具備證據(jù)能力的證據(jù)將被排除于事實審理者的視野之外。證明力又稱“證據(jù)價值”“證明作用”，是指證據(jù)對案件事實的證明作用。具備證明力的證據(jù)即可作為定案的根據(jù)，而不具備證明力的證據(jù)則不能作為定案的根據(jù)。因此，為規(guī)范證據(jù)之審查判斷程序所制定之規(guī)則，或?qū)僮C據(jù)能力規(guī)則或?qū)僮C明力規(guī)則。也就是說，凡證據(jù)規(guī)則，都可以證據(jù)能力規(guī)則或者證明力規(guī)則來加以劃分。那么，鑒真規(guī)則究竟是證據(jù)能力規(guī)則還是證明力規(guī)則呢？筆者認為，同非法證據(jù)排除規(guī)則一樣，鑒真規(guī)則屬于證據(jù)能力規(guī)則的范疇。原因在于：鑒真規(guī)則是一個初步審查機制。某一個證據(jù)在通過鑒真規(guī)則的檢驗后，并不能當然地轉(zhuǎn)化為定案的根據(jù)，還需要經(jīng)過進一步的審查和判斷。比如，證據(jù)的提出者在此環(huán)節(jié)中只需要對該證據(jù)承擔(dān)一個基礎(chǔ)的證明責(zé)任，在證明該證據(jù)就是其在具體的訴訟主張中所聲稱的證據(jù)后，其證明責(zé)任便宣告完成。對于不符合鑒真規(guī)則的證據(jù)，其后果為排除于庭審之外不予采納，即剝奪對其進行進一步審查判斷的機會，這亦屬典型的適用證據(jù)能力規(guī)則之后果。進一步來說，證據(jù)能力規(guī)則根據(jù)功能的不同，可以分為技術(shù)性規(guī)則(如傳聞證據(jù)規(guī)則)和政策性規(guī)則(如非法證據(jù)排除規(guī)則)*參見孫遠《刑事證據(jù)能力導(dǎo)論》，北京：人民法院出版社，2007年，第70頁。；根據(jù)立法目的的不同，可以分為基礎(chǔ)性規(guī)則(如關(guān)聯(lián)性規(guī)則)和保障性規(guī)則(即除關(guān)聯(lián)性以外的規(guī)則)；根據(jù)調(diào)整對象的不同，可以分為言詞證據(jù)規(guī)則(如傳聞、意見證據(jù)規(guī)則)和實物證據(jù)規(guī)則。鑒真規(guī)則則是實物證據(jù)規(guī)則的典型代表，即鑒真規(guī)則是針對書證、物證，勘驗、檢查筆錄等實物證據(jù)的證據(jù)能力進行審查判斷所設(shè)立的規(guī)則。因為對言詞證據(jù)的檢驗則是通過控辯雙方的交叉詢問環(huán)節(jié)來完成的，而只有實物證據(jù)才會涉及在法庭上進行出示的問題，故需要對其同一性進行鑒別。

第二，鑒真規(guī)則直指證據(jù)之關(guān)聯(lián)性，核心目的是確定實物證據(jù)的形式真實。對足以影響訴訟決定的任何事實的存在與否進行認定，如果某一證據(jù)存在，則該事實存在與否的可能性比無此證據(jù)存在為高時，任何具有這種可能存在或更沒有可能存在的傾向的證據(jù)，就是此處所指的“有關(guān)聯(lián)性的證據(jù)”*陳界融：《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則(2004)譯析》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2005年，第18頁。。在美國證據(jù)法中，證據(jù)與待證事實之間的關(guān)聯(lián)性是決定該證據(jù)是否可采的前提與基礎(chǔ)。在我國傳統(tǒng)證據(jù)理論中，關(guān)聯(lián)性作為證據(jù)三大屬性之一，無論是在理論中還是在實踐中都頗受重視。筆者認為，鑒真規(guī)則就其本質(zhì)而言是對證據(jù)關(guān)聯(lián)性的確認。如果舉證一方能夠證明其所出示之證據(jù)乃為其在訴訟主張中所宣稱的證據(jù)，那么這一于法庭上出示的證據(jù)便由此具備了與待證事實之間的關(guān)聯(lián)關(guān)系，否則，該證據(jù)將被認為與案件的待證事實無關(guān)而排除在正式的庭審程序之外。具體而言，可以從以下兩個方面來進行解讀：首先，鑒真之“真”是“形式之真”而非“內(nèi)容之真”。有學(xué)者指出，鑒真有兩個相對獨立的含義，一是證明法庭上出示、宣讀、播放的某一實物證據(jù)，與舉證方“所生成的那份實物證據(jù)”是一致的；二是證明法庭上出示、宣讀、播放的某一實物證據(jù)的內(nèi)容，如實記錄了實物證據(jù)的本來面目，反映了實物證據(jù)的真實情況*陳瑞華：《實物證據(jù)的鑒真問題》，《法學(xué)研究》2011年第5期。。筆者認為，這樣的解讀在一定程度上混淆了鑒真規(guī)則作為證據(jù)能力規(guī)則的性質(zhì)，不利于鑒真規(guī)則在司法實踐中的有效操作。鑒真之“真”應(yīng)該與證據(jù)的真實性進行嚴格的區(qū)分，將其含義限定在對證據(jù)同一性進行審查的層面上。也就是說，所謂鑒真之“真”指的是證據(jù)與待證事實之間關(guān)聯(lián)關(guān)系的真實有否，是一種形式上的真實，通過對出示證據(jù)與主張證據(jù)同一性的確認，旨在對出示證據(jù)的關(guān)聯(lián)性作出判斷。因此鑒真注重的是該證據(jù)的載體及其表現(xiàn)形式，僅僅是一個初步的篩查機制。而至于證據(jù)的內(nèi)容是否真實，則是在其后對證明力的審查判斷程序中伴隨著對案件事實的查明，通過控辯雙方充分的舉證、質(zhì)證活動來完成的。其次，鑒真的對象在于證據(jù)形式而不在于證據(jù)內(nèi)容。如前文所述，證據(jù)規(guī)則可以分為證據(jù)能力規(guī)則和證明力規(guī)則兩大類，筆者認為，證據(jù)能力規(guī)則的適用對象著重于證據(jù)形式，而證明力規(guī)則的適用對象則著重于證據(jù)內(nèi)容。以非法證據(jù)排除規(guī)則為例，法官審查的并非該證據(jù)內(nèi)容的真實與否，而是其是否是通過法律所禁止的方法所獲取。因此，作為證據(jù)能力規(guī)則之一的鑒真規(guī)則，其適用對象亦同樣限于出示證據(jù)的外在表現(xiàn)形式，即該出示證據(jù)是否與其所主張之證據(jù)具備形式上的同一性，并以此來對證據(jù)的關(guān)聯(lián)性加以確認。

(三)鑒真規(guī)則的功能

第一，鑒真規(guī)則具有證據(jù)客觀性保障之功能。隨著刑事證據(jù)法學(xué)研究的不斷深入，學(xué)者們普遍開始對證據(jù)三性理論進行反思。筆者亦認為，證據(jù)三性理論僅僅是從能否成為最終定案根據(jù)的角度來分析證據(jù)問題，沒能對證據(jù)能力與證明力加以區(qū)分。這種靜態(tài)且單一的證據(jù)理論過于籠統(tǒng)與粗陋，難以具備可操作性。盡管如此，證據(jù)三性理論在司法實踐中的指導(dǎo)作用仍然不可忽視，證據(jù)的客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性是法官審查判斷證據(jù)的重要指標，共同決定著該證據(jù)能否轉(zhuǎn)化為最終定案的根據(jù)。證據(jù)客觀性，又稱真實性、確實性，是指證據(jù)所表達的內(nèi)容或證據(jù)事實是客觀存在的，不以辦案人員的意志為轉(zhuǎn)移，不是主觀想象、臆斷或虛構(gòu)的*陳光中主編：《刑事訴訟法(第六版)》，北京：北京大學(xué)出版社，2013年，第165頁。?？梢?，證據(jù)的客觀性就其本質(zhì)而言是一個事實上的概念，它的作用對象在于證據(jù)所要表達的事實或者所記載的內(nèi)容上，對這一部分的審查判斷往往屬于法官自由心證的過程，依據(jù)的是來源于日常生活和工作之中的經(jīng)驗與邏輯，難以通過證據(jù)規(guī)則來加以規(guī)制。為此，有學(xué)者主張構(gòu)建證據(jù)客觀性保障規(guī)則，來對證據(jù)客觀性理論進行重新審視和修正*參見縱博《論證據(jù)客觀性保障規(guī)則》，《山東大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2013年第4期。。筆者對此持贊同觀點。若舉證一方的出示證據(jù)與主張證據(jù)不相符，該出示證據(jù)便喪失了與待證事實之間的切實關(guān)聯(lián)，無法對案件事實起到最基本的證明作用，得將其排除于正式的庭審程序之外，根本無須談及其內(nèi)容的真實與否。由此可見，鑒真規(guī)則通過確認出示證據(jù)與待證事實之間的關(guān)聯(lián)性，對證據(jù)的客觀性起到了基礎(chǔ)的保障作用。需要強調(diào)的是，鑒真規(guī)則的功能亦僅限于對客觀性的保障。正如前文所述，通過鑒真規(guī)則檢驗的證據(jù)，并不能當然地轉(zhuǎn)化為定案的根據(jù)，還需要對其內(nèi)容加以審查判斷。因此鑒真規(guī)則并不能與客觀性畫上等號，而只能作為其制度上的保障。

第二，鑒真規(guī)則具有完善證據(jù)兩步認證模

式之功能。為克服證據(jù)三性理論的不足，越來越多的學(xué)者轉(zhuǎn)入了對證據(jù)能力規(guī)則和證明力規(guī)則的研究。筆者也主張構(gòu)建證據(jù)的兩步認證模式，對證據(jù)的證據(jù)能力和證明力進行分別的審查判斷。兩步認證模式的首要條件是對案件材料、證據(jù)和定案根據(jù)等概念予以嚴格區(qū)分：案件材料是指在正式的庭審程序開始之前由偵查機關(guān)以及控辯雙方提出的用以證明案件事實的材料；證據(jù)特指通過證據(jù)能力規(guī)則檢驗，具備證據(jù)能力，能夠進入庭審程序的那部分案件材料；定案根據(jù)則是指證據(jù)經(jīng)過庭上的舉證、質(zhì)證以及認證活動確定其證明力，能夠?qū)Π讣聦嵁a(chǎn)生實質(zhì)證明作用的證據(jù)才得以轉(zhuǎn)化為最終定案的根據(jù)?？梢?，此三個概念的內(nèi)涵呈現(xiàn)出一個逐漸限縮的狀態(tài)。也正是在這樣一個基礎(chǔ)上，對證據(jù)的審查判斷應(yīng)當分如下兩步進行：第一步是對案件材料是否具備證據(jù)能力的形式審查，有證據(jù)能力的案件材料始為證據(jù)；第二步是對證據(jù)是否具有證明力的實質(zhì)調(diào)查，有證明力的證據(jù)才能作為定案的根據(jù)*孫銳：《刑事證據(jù)能力反思》，《新疆大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)·人文社會科學(xué)版)》2016年第3期。。證據(jù)兩步認證模式旨在通過復(fù)雜、精細的證據(jù)規(guī)則以及相關(guān)的程序保障嚴格限定證據(jù)的準入資格，并使之與對證據(jù)證明力的審查相區(qū)分，實現(xiàn)對證據(jù)動態(tài)化、層次化的把握，因此有利于凸顯訴訟的不同階段中審查判斷證據(jù)的重點，能夠有效地避免證據(jù)規(guī)則在適用過程中的虛化，保障訴訟中程序與結(jié)果的雙重公正。除此之外，將不具備證據(jù)能力的案件材料率先隔絕于庭審程序之外，還能夠節(jié)約訴訟資源，促進訴訟效率的實現(xiàn)。證據(jù)兩步認證模式的重點在于對證據(jù)能力規(guī)則的梳理和完善上，而正如筆者前文所述，鑒真規(guī)則在本質(zhì)上屬于證據(jù)能力規(guī)則的一部分，因此對鑒真規(guī)則的研究能夠豐富證據(jù)能力規(guī)則體系，具有完善和落實證據(jù)兩步認證模式的功能，進而有助于庭審實質(zhì)化的實現(xiàn)。

三、實踐之惑：我國語境下的辨認與鑒真

完備的鑒真規(guī)則源自美國證據(jù)法的具體規(guī)定，在我國的《刑事訴訟法》及相關(guān)司法解釋中并無明文體現(xiàn)。但是，這是否就意味著在我國的司法實踐中沒有對實物證據(jù)進行初步的審查與核實呢？也不盡然?！缎淌略V訟法》第190條規(guī)定：“公訴人、辯護人應(yīng)當向法庭出示物證，讓當事人辨認，對未到庭的證人的證言筆錄、鑒定人的鑒定意見、勘驗筆錄和其他作為證據(jù)的文書，應(yīng)當當庭宣讀?！薄秾彶煸盒淌略V訟適用規(guī)則(試行)》(以下簡稱為“高檢《規(guī)則》”)第445條規(guī)定：“公訴人向法庭出示物證，應(yīng)當對該物證所要證明的內(nèi)容、獲取情況作概括的說明，并向當事人、證人等問明物證的主要特征，讓其辨認。宣讀書證應(yīng)當對書證所要證明的內(nèi)容、獲取情況作概括的說明，向當事人、證人問明書證的主要特征，并讓其辨認。對該書證進行鑒定的，應(yīng)當宣讀鑒定意見。”所謂辨認，是指證明某個被指控犯有某項罪行的人確是該罪犯或某項被提交到法庭之物正是該存在爭議之物，或認定兩種筆跡同一，或查明訴訟中涉及的某人的身份等過程*薛波主編：《元照法律詞典》，北京：法律出版社，2003年，第657頁。?？梢钥闯?，我國法律中對證據(jù)進行辨認的活動雖與鑒真規(guī)則的要求頗為相似，尤其是對于某些在法庭上出示的且具有鮮明外部特征的物證、書證而言，辨認與鑒真存在著重合的情況，可以說此時的鑒真是辨認的上位概念，即對該類證據(jù)的鑒真主要是通過辨認活動來加以完成的，比如通過對書證中筆跡的辨認，來完成該出示的書證與舉證一方所主張的書證同一的鑒別。但盡管如此，亦不能將二者完全等同，以下筆者就結(jié)合相關(guān)司法解釋中的具體規(guī)定對其區(qū)別做一個解讀。

第一，辨認與鑒真適用的場域不同?！豆矙C關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》(以下簡稱為“公安《規(guī)定》”)第249條規(guī)定：“為了查明案情，在必要的時候，偵查人員可以讓被害人、證人或者犯罪嫌疑人對與犯罪有關(guān)的物品、文件、尸體、場所或者犯罪嫌疑人進行辨認?！备邫z《規(guī)則》第257條規(guī)定：“為了查明案情，在必要的時候，檢察人員可以讓被害人、證人和犯罪嫌疑人對與犯罪有關(guān)的物品、文件、尸體或場所進行辨認；也可以讓被害人、證人對犯罪嫌疑人進行辨認，或者讓犯罪嫌疑人對其他犯罪嫌疑人進行辨認。”由此可以看出，不同于僅適用審判活動之中的鑒真規(guī)則，我國語境下的辨認規(guī)則還以審前的偵查活動為其主要的適用場域。因此，有關(guān)辨認活動的具體規(guī)則，無法像鑒真規(guī)則那樣作為一種典型的證據(jù)能力規(guī)則來實現(xiàn)法官對證據(jù)準入資格的把控，缺乏鮮明的本質(zhì)屬性和功能定位。

第二，辨認與鑒真適用的對象與方式不同。在辨認與鑒真的適用對象上，辨認規(guī)則的對象范圍要寬于鑒真規(guī)則，也可以說辨認規(guī)則的適用范圍更加豐富和多樣，而鑒真規(guī)則則相對明確和單一。公安《規(guī)定》第251條規(guī)定：“辨認犯罪嫌疑人時，被辨認的人數(shù)不得少于七人。對場所、尸體等特定辨認對象進行辨認，或者辨認人能夠準確描述物品獨有特征的，陪襯物不受數(shù)量的限制?！庇纱丝梢?，辨認的對象并不僅僅局限于實物證據(jù)，還包含人、尸體，甚至聲音、場所等。因為就辨認的本質(zhì)而言，它并不是針對某一類證據(jù)專門設(shè)立的規(guī)則，而是隨著偵查和審判活動的進展，基于查明案件事實的具體需求，在必要的時候即可加以適用。此外，在適用方式上二者亦有所不同。尤其是在偵查階段，辨認往往采用的是多中選一的方式進行，而鑒真則并不需要將被鑒真的實物證據(jù)置于其他同類證據(jù)之中，而是直接對其自身特征或來源、保管情況進行審查即可。

第三，辨認與鑒真審查的內(nèi)容不同。最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋(以下簡稱為“高法《解釋》”)第63條規(guī)定：“證據(jù)未經(jīng)當庭出示、辨認、質(zhì)證等法庭調(diào)查程序查證屬實，不得作為定案的根據(jù)，但法律和本解釋另有規(guī)定的除外?！蓖瑫r，第69條還要求對物證、書證應(yīng)當著重審查其是否為原物、原件，是否經(jīng)過辨認、鑒定。因此，辨認是一種對證據(jù)予以查證屬實的手段，是轉(zhuǎn)化為定案根據(jù)的條件而非具備證據(jù)資格的條件。質(zhì)言之，辨認主要是從證明力的角度對證據(jù)進行審查判斷，考察的是證據(jù)內(nèi)容上的真實性，即該證據(jù)所記載或表達的內(nèi)容是否為真。而美國證據(jù)法中的鑒真規(guī)則，主要是從證據(jù)可采性的角度對證據(jù)進行篩選、過濾，關(guān)注的是證據(jù)形式上的真實性，即該證據(jù)與待證事實之間的關(guān)聯(lián)關(guān)系是否為真。也就是說，即便是針對同一個實物證據(jù)，二者在審查的內(nèi)容上仍然存在著本質(zhì)上的區(qū)別。比如，對作案兇器的刀具而言，辨認審查的內(nèi)容是該刀具是否為犯罪嫌疑人殺人之工具，鑒真審查的內(nèi)容則是該刀具是否為舉證一方在其訴訟主張中所主張之證據(jù)。

總體來說，我國并未在證據(jù)能力的層面上規(guī)制出一套專門針對實物證據(jù)進行初步審查判斷的證據(jù)規(guī)則。結(jié)合上述對比，我國語境中的辨認規(guī)則主要分為兩類，一類是審前程序中的辨認，一類是審判程序中的辨認。前者的適用主體為偵查機關(guān)，目的是為了查明案件事實，主要是用以確定偵查機關(guān)所搜集到的證據(jù)是否準確無誤；后者的適用主體為審判機關(guān)，目的是為了審查判斷證據(jù)，主要是用以檢驗法庭上出示的證據(jù)是否真實可靠。其中，只有適用于審判程序中的辨認，才與美國證據(jù)法中的鑒真存有比較之基礎(chǔ)。但無論是在哪個層面上進行的辨認活動都與美國證據(jù)法中的鑒真規(guī)則有著明顯的區(qū)別。筆者認為，我國并不存在美國證據(jù)法概念上的鑒真規(guī)則，對于出示證據(jù)與主張證據(jù)的同一性問題缺乏必要的規(guī)制，往往在對證據(jù)證明力的審查判斷過程中一并解決，淹沒了同一性問題的先決性地位。在庭審過程中，這不僅容易造成不必要的拖延與反復(fù)，更會帶來先入為主的問題，影響到案件的公正審判。因此，我們需要借鑒鑒真規(guī)則在證據(jù)資格上的制約，在保障證據(jù)與待證事實具備實質(zhì)關(guān)聯(lián)性的基礎(chǔ)上展開對內(nèi)容的審查程序，并在各類實物證據(jù)中予以區(qū)別適用。

四、規(guī)制之法：鑒真規(guī)則在實物證據(jù)中的適用

高法《解釋》吸收了《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》(以下簡稱為“《死刑案件證據(jù)規(guī)定》”)中有關(guān)審查判斷物證、書證等實物證據(jù)的具體內(nèi)容，并在此基礎(chǔ)之上對各類證據(jù)的審查內(nèi)容和方法進行了細化與完善。高法《解釋》中的相關(guān)條款，在表面上看雖與鑒真規(guī)則存在著一定的相似之處，但其中仍夾雜著對證據(jù)實質(zhì)內(nèi)容之真實性的審查判斷，亦未能將證據(jù)能力與證明力作出嚴格的區(qū)分，故而導(dǎo)致了理論研究與實踐適用中的混亂。筆者認為，應(yīng)以高法《解釋》中審查判斷實物證據(jù)的具體規(guī)定為基準，對各類實物證據(jù)之鑒真內(nèi)容、鑒真方式、證明要素及適用后果進行梳理，構(gòu)建一個旨在通過對證據(jù)同一性的確認，限定證據(jù)準入資格的鑒真規(guī)則，并根據(jù)不同種類物證的自身特點予以區(qū)別適用。

(一)物證

根據(jù)高法《解釋》中有關(guān)審查與認定物證的規(guī)定，對舉證一方所出示的物證進行鑒真主要應(yīng)從以下幾個方面進行：(1)物證是否為原物；(2)物證的照片、錄像、復(fù)制品是否與原物相符；(3)物證的照片、錄像、復(fù)制品，能否反映原物的外形和特征；(4)物證在收集、保管過程中是否受損或者改變；(5)在勘驗、檢查、搜查過程中提取、扣押的物證，是否附筆錄或者清單，能否證明物證來源。由此可以看出，對物證的鑒真主要是通過確認該物證是否為原物以及確認該物證之照片、錄像、復(fù)制品是否與原物相符兩部分內(nèi)容來加以完成的。具體而言，在確認物證是否為原物以及物證的照片、錄像、復(fù)制品是否與原物相符合的時候，通常是利用該物證所具有的外部特征及其來源來進行判斷；在確認物證在收集、保管過程中是否受損或者改變的時候，通常需結(jié)合該物品的制作、收集、保管過程來進行判斷，以上即是審查出示物證與主張物證同一性的兩種主要方式。對于不符合上述要求的物證，應(yīng)認定其不具備證據(jù)能力，將其直接排除于正式的庭審程序之外，不得對其所承載的實質(zhì)內(nèi)容展開進一步的調(diào)查、核實。

鑒真的過程離不開證明活動。也就是說，某一出示證據(jù)是否與主張證據(jù)具備同一性，是由控辯雙方的舉證、質(zhì)證以及審判方的認證來進行推進的。就對物證的鑒真而言，證明對象是出示之物證與主張之物證之間的同一性。證明責(zé)任適用誰主張誰舉證的原則，即對于任何一方所出示的物證，對方可以提出與主張證據(jù)不具有同一性的異議，并由出示該證據(jù)的一方承擔(dān)證明其出示之物證與主張之物證具有同一性的責(zé)任，必要時應(yīng)傳喚該物證的提取者、保管者出庭作證，而對方則不必承擔(dān)證明二者不具有同一性的責(zé)任。若不能對物證同一性進行證明，則出示該證據(jù)的一方需承擔(dān)該物證被排除的不利后果。證明標準涉及舉證一方需將物證之同一性證明到何種程度的問題，筆者認為選用優(yōu)勢證據(jù)的證明標準即可。原因在于，鑒真規(guī)則的適用只是對證據(jù)的初步審查判斷，出于訴訟效率及繁簡分流的要求，對證據(jù)能力的證明設(shè)置過高的標準既無必要也不可能。而對于證明方法也不必拘泥于嚴格證明，采用相對靈活、寬松的自由證明方式，能夠拓寬證明的路徑和方式，進而促進鑒真規(guī)則的有效落實。

(二)書證

對書證的鑒真既與對物證的鑒真相類似，又與其存在著一定的區(qū)別，而這主要是由書證的一系列特點所決定的。書證是指以文字、符號、圖畫、圖表等表達的思想內(nèi)容來證明有關(guān)案件事實的書面文字或者其他物品*陳光中主編：《刑事訴訟法(第六版)》，第208頁。。因此，書證主要是通過其所表達的思想內(nèi)容來對案件事實進行證明的，那么對思想內(nèi)容的把握則成了鑒別書證同一性的重要指向。具言之，包括但不限于以下內(nèi)容：(1)書證是否為原物、原件；(2)書證的副本、復(fù)制件是否與原物、原件相符；(3)以文字形式記錄的書證筆跡是否相符；(4)書證在收集、保管過程中是否受損或者改變；(5)在勘驗、檢查、搜查過程中提取、扣押的書證，是否附筆錄或者清單，能否證明書證來源。綜合以上列舉，書證與物證鑒真的最大區(qū)別就是在某些情況下，還需要通過鑒定的方式對以文字為表現(xiàn)形式的書證筆跡加以判別。比如在對被告人用以記錄其犯罪行為的日記進行鑒真時，需要熟悉其筆跡的證人或者筆跡鑒定專家，對舉證一方出示之日記即為其主張之日記作鑒別，具備同一性者方可進入接下來的實質(zhì)調(diào)查程序。對于書證的鑒真，仍然只涉及同一性與否的問題，而不關(guān)注其所記載內(nèi)容的真實與否。也就是說，鑒真規(guī)則的適用僅僅使得該書證的真實性得到了保障，并不能確認其所表達的思想內(nèi)容的準確無誤。除此之外，對書證同一性的證明與物證并無二致?？剞q雙方均可就對方提出的書證的同一性提出異議，由對方承擔(dān)證明其出示之書證即為其主張之書證的舉證責(zé)任，在必要時可對相關(guān)事項進行鑒定并提請鑒定人出庭作證。同時，對書證鑒真的證明標準亦無須設(shè)定的過高，只要證明書證具有同一性的可能大于不具有同一性的可能，即可獲得證據(jù)能力進入庭審程序。

無論是對物證還是書證的鑒真，都是一種證據(jù)能力規(guī)則，限定的是證據(jù)的準入資格，應(yīng)與證明力規(guī)則進行嚴格的區(qū)分。高法《解釋》第73條吸收了《死刑案件證據(jù)規(guī)定》第9條關(guān)于審查物證、書證的具體內(nèi)容，但是對該條款究竟是屬于證據(jù)能力規(guī)則中的鑒真問題，還是屬于證明力規(guī)則中的瑕疵證據(jù)問題，是有待明晰的。筆者認為，高法《解釋》第73條第1款的規(guī)定：“在勘驗、檢查、搜查過程中提取、扣押的物證、書證，未附筆錄或者清單，不能證明物證、書證來源的，不得作為定案的根據(jù)?！贝丝钜?guī)定即為典型的鑒真規(guī)則，因為無法證明來源就無法對同一性進行確認。第2款中對物證、書證收集程序、方式存在瑕疵，如勘驗、檢查、搜查、提取筆錄或者扣押清單上沒有偵查人員、物品持有人、見證人簽名，物證的照片、錄像、復(fù)制品，書證的副本、復(fù)制件未注明與原件核對無異，無復(fù)制時間等，經(jīng)補正或者作出合理解釋后可以采用的規(guī)定，是對證據(jù)證明力的檢驗，不應(yīng)歸為鑒真范疇。原因是：其一，與鑒真規(guī)則所指向的證據(jù)的同一性、來源性或者保管鏈條的完整性等問題不同，一般來說，“瑕疵證據(jù)”大都是偵查人員在制作相關(guān)證據(jù)筆錄時存在技術(shù)性缺陷的證據(jù)*陳瑞華：《刑事證據(jù)法學(xué)》，北京：北京大學(xué)出版社，2012年，第304頁。，對該證據(jù)內(nèi)容的真實性影響較小。故而在面對瑕疵證據(jù)時，出于對其證明價值的考量，不宜直接否定其證據(jù)資格，而應(yīng)允許其進入對證據(jù)內(nèi)容的實質(zhì)審查程序中，通過補正或者合理解釋等手段對其證明力進行補強；其二，瑕疵證據(jù)之所以能夠被賦予證據(jù)資格并最終作為定案的根據(jù)，是因為在其經(jīng)過補正或者合理解釋之后，其真實性問題即能得到補救和確定。而鑒真則是通過對同一性的審查，確認證據(jù)與待證事實之間的實質(zhì)關(guān)聯(lián)，是單純的是或非、有或無的問題，即出示證據(jù)若與主張證據(jù)不一致，將直接導(dǎo)致排除的后果，是無法通過任何方式補救的。因此，應(yīng)當區(qū)分實物證據(jù)鑒真規(guī)則與瑕疵證據(jù)補正規(guī)則之間的界限，分別從證據(jù)能力和證明力的角度對現(xiàn)有的規(guī)則進行梳理和反思。

(三)勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄

關(guān)于筆錄類證據(jù)的分類問題，學(xué)界存有爭論。有學(xué)者認為，包括勘驗、檢查、辨認、偵查實驗在內(nèi)的筆錄證據(jù)，雖然具有“書面文件”的表現(xiàn)形式，但都記錄了偵查人員對某一偵查過程的主觀認識。此外，偵查人員還有可能就其制作筆錄的過程出庭作證，既然其對于筆錄的證言屬于言詞證據(jù)，那么其所制作的各類筆錄證據(jù)也就具有言詞證據(jù)的性質(zhì)了*陳瑞華：《刑事證據(jù)法學(xué)》，第93～94頁。。對此，筆者并不贊同。實物證據(jù)與言詞證據(jù)的劃分標準是在于證據(jù)的表現(xiàn)形式，以人的陳述為表現(xiàn)形式的即為言詞證據(jù)；以外部形態(tài)或記載內(nèi)容為表現(xiàn)形式的即為實物證據(jù)。勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄雖然具有一定的主觀因素，在本質(zhì)上仍然是辦案人員對所見情況的客觀記載，且主要通過文字記錄的內(nèi)容來發(fā)揮證明作用。其與物證、書證的區(qū)別有三：一是物證、書證一般形成于案件發(fā)生之前或案件發(fā)生的過程中，而筆錄類證據(jù)一般形成于案件發(fā)生后的偵查階段；二是筆錄類的證據(jù)反映的并非物證、書證本身，而是其與現(xiàn)場之間的關(guān)系或者是偵查活動的過程等；三是筆錄類證據(jù)由特定的辦案人員制作，而物證、書證并無主體要求。因此，筆者認為勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄證據(jù)仍然屬于實物證據(jù)范疇，應(yīng)當受到鑒真規(guī)則的約束。

對其進行鑒真主要包括以下兩個方面的內(nèi)容：(1)來源是否可靠；(2)制作程序是否合法。勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄的來源是否可靠，主要是對其保管過程進行審查，比如是否經(jīng)人篡改、調(diào)包等，以此來確定檢察機關(guān)在法庭上出示的這些筆錄類證據(jù)，是否就是那些公安司法機關(guān)在辦理案件的過程中所制作的證據(jù)。如若檢察機關(guān)無法對此類證據(jù)的保管鏈條進行證明，那么將因無法保障證據(jù)的同一性而否定其證據(jù)能力?？彬?、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄的收集、制作、程序是否合法，主要是對公安司法人員是否在辦案過程中制作過該類證據(jù)進行審查。比如，根據(jù)高法《解釋》第88條第1項規(guī)定，應(yīng)當審查“勘驗、檢查是否依法進行，筆錄的制作是否符合法律、有關(guān)規(guī)定，勘驗、檢查人員和見證人是否簽名或者蓋章等”。如果沒有這些形式上的要件，就無法排除公安司法人員在沒有進行勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等活動的情況下，偽造筆錄類證據(jù)。也就是說，形式要件的缺失無法保障筆錄類證據(jù)存在的真實性，既然主張證據(jù)都不存在，就更加無須談及出示證據(jù)與主張證據(jù)的同一性問題了。在對同一性的證明方面，基于筆錄類證據(jù)自身的特點，由檢察機關(guān)承擔(dān)證明其所出示之證據(jù)與其所主張之證據(jù)具備同一性的證明責(zé)任，并且在必要的時候可以提請該證據(jù)的制作人、見證人及保管人等出庭作證。

需要指出的是，并非所有的對筆錄類證據(jù)進行審查判斷的規(guī)則，都能夠從鑒真規(guī)則的角度來加以解讀。比如根據(jù)高法《解釋》第88條第2項規(guī)定，要對“勘驗、檢查筆錄是否記錄了提起勘驗、檢查的事由，現(xiàn)場物品的情況，勘驗、檢查、搜查的過程，文字記錄與實物或者繪圖、照片、錄像是否相符等內(nèi)容進行審查?！痹撘?guī)定是從證明力的層面來對筆錄類證據(jù)的實質(zhì)內(nèi)容進行審查，檢驗的是證據(jù)內(nèi)容的真實性與可信性，屬于審查判斷證據(jù)的最后一個環(huán)節(jié)，應(yīng)與鑒真規(guī)則嚴格區(qū)分。

(四)視聽資料、電子數(shù)據(jù)

隨著科技的發(fā)展，視聽資料、電子數(shù)據(jù)在刑事訴訟中日益發(fā)揮著重要的作用。相比于其他的實物證據(jù)，其最大的特點就是具有較高的科技含量，具備一定的專業(yè)性、復(fù)雜性。因此，對視頻資料、電子數(shù)據(jù)的鑒真往往需要結(jié)合專業(yè)知識，概括而言主要包括以下內(nèi)容：(1)音頻、視頻及電子數(shù)據(jù)的獲取、生成方式是否可靠；(2)保管鏈條是否合法；(3)復(fù)制品內(nèi)容與原件是否一致；(4)復(fù)制品的來源是否可靠。視聽資料和電子數(shù)據(jù)證據(jù)可以分為原件與復(fù)制品兩大類，對二者的鑒真應(yīng)適用不同的方式進行。首先，原件證據(jù)同一性的確認，主要是通過對制作、生成方式以及保管鏈條的審查來完成的。對獲取、生成方式的審查，是為了使該原件證據(jù)的內(nèi)容得到基本的真實性保障，即該證據(jù)所記載的內(nèi)容是客觀、公正的，并非偽造或變造的。而對保管鏈條的審查，則是為了確保原件證據(jù)在獲取、生成完畢到由舉證一方出示于庭上的這一時間段內(nèi)，未經(jīng)人為的刪減、篡改；其次，對復(fù)制證據(jù)同一性的確認，主要是通過審查其是否與原件相一致以及來源的可靠性來完成的。是否與原件相一致，直接決定了該復(fù)制證據(jù)是否在復(fù)制的過程中遭受刪減、拼接等，確保的是復(fù)制證據(jù)與原件證據(jù)間的同質(zhì)性。而復(fù)制證據(jù)的來源是否可靠，亦對原件證據(jù)與復(fù)制證據(jù)之間的關(guān)系起著重要的佐證作用。對視聽資料和電子證據(jù)的鑒真，同樣是作為對其進行審查判斷的初始步驟，并不涉及其內(nèi)容的真實性、對案件事實的證明作用等方面。不符合鑒真要求的視頻資料和電子數(shù)據(jù)不具備證據(jù)資格，可直接推定為不具備真實性與證明力。在對此類證據(jù)進行初步審查的階段即可將其排除，而無須對其內(nèi)容展開實質(zhì)的調(diào)查程序。

五、結(jié)語

綜上所述，高法《解釋》中關(guān)于審查判斷實物證據(jù)的具體規(guī)定，既包含了鑒真規(guī)則的要求，也包含了對證明力的審查判斷，且前者往往被視為后者的一個組成部分，在我國的證據(jù)規(guī)則體系中缺乏獨立的地位。正是由于我國長期以來受傳統(tǒng)證據(jù)理論的影響，對證據(jù)能力的關(guān)注不足，因此在立法中并沒有對證據(jù)能力與證明力加以區(qū)分，導(dǎo)致了證據(jù)能力規(guī)則與證明力規(guī)則的混同。也就是說，在某一條規(guī)定中，既可能涉及證據(jù)能力問題也可能涉及證明力問題，既存在對同一性、關(guān)聯(lián)性的確認也存在對真實性的審查與判斷?；谶@樣的立法現(xiàn)狀，筆者建議分別從證據(jù)能力和證明力的視角整合現(xiàn)有規(guī)定，明確證據(jù)能力規(guī)則的獨立性與優(yōu)先性，并通過對鑒真規(guī)則的理解與適用，確保實物證據(jù)與案件事實之間的實質(zhì)關(guān)聯(lián)，在促進訴訟效率的同時最大限度地避免冤錯案件的產(chǎn)生。

責(zé)任編校：徐玲英

DOI：10.13796/j.cnki.1001-5019.2016.04.015

中圖分類號：D915.3

文獻標識碼：A

文章編號：1001-5019(2016)04-0136-09

基金項目：國家社科基金(11BFX111)；國家社科基金(15BFX093)；“2011計劃”司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心研究成果

作者簡介：孫銳，吉林大學(xué)法學(xué)院博士研究生(吉林 長春130012)。