劉曉春

2015年底到2016年初，似乎是中國出口電商的多事之秋。2015年12月，平衡車在亞馬遜遭遇突然全體下架，Paypal賬戶資金被凍結(jié)，這不僅斷送了中國平衡車廠家的圣誕熱銷季，據(jù)稱更是讓數(shù)百家平衡車企業(yè)幾乎走上絕路，成為中國平衡車產(chǎn)業(yè)的“生死考”。無獨有偶，2016年1月下旬，3000多家中國婚紗禮服外貿(mào)獨立站也被突然襲擊，網(wǎng)站域名被強行收回，同時Paypal賬戶資金也同樣被凍結(jié)。遭遇這種毫無預(yù)兆、釜底抽薪的“圍剿”打法，眾多中小企業(yè)被這一記“悶棍”打得猝不及防，遭受重創(chuàng)。

事件背景

平衡車遭遇下架的主要原因是產(chǎn)品安全問題和專利侵權(quán)投訴。平衡車電池質(zhì)量導(dǎo)致的起火事件此起彼伏，繼而代表平衡車美國專利權(quán)人的Razor公司向亞馬遜公司提出專利侵權(quán)投訴，聲稱亞馬遜上銷售的眾多平衡車未經(jīng)美國專利權(quán)人的授權(quán)，構(gòu)成專利侵權(quán)。因此，亞馬遜將平衡車下架，并向平衡車賣家發(fā)送郵件，要求出具安全認證文件和專利授權(quán)文件，才可能恢復(fù)商品鏈接。賣家用于收款的Paypal賬戶也因此被凍結(jié)。部分中國平衡車廠家感到很冤枉，因為此前他們已經(jīng)向擁有平衡車專利的中國騎客公司繳納專利授權(quán)費用，這些企業(yè)自認為知識產(chǎn)權(quán)意識已經(jīng)未雨綢繆，沒想到還會遭遇另一家美國公司的阻擊。

對于婚紗獨立站的企業(yè)主來說，此次域名被封、資金被凍雖然意外，卻也不是婚紗行業(yè)的頭一回了。早在2012年，美國的著名婚紗連鎖店就曾經(jīng)發(fā)難，以多家中國婚紗銷售網(wǎng)站盜取其服裝設(shè)計和圖片侵犯著作權(quán)為由，要求強制轉(zhuǎn)移其域名，涉及的網(wǎng)站包括當(dāng)時國內(nèi)婚紗外貿(mào)行業(yè)的翹楚米蘭網(wǎng)。2014年，美國婚紗與禮服行業(yè)協(xié)會（ABPIA）再次對1000多家中國婚紗電商網(wǎng)站提起訴訟，勝訴后法院關(guān)閉了網(wǎng)站并罰沒了賬戶資金。不過，2016年一月 ABPIA再次提起訴訟，這波攻勢由于涉及到3000多家獨立站，規(guī)模空前，因此引起了整個行業(yè)的震蕩。

在出口電商的運營模式中，互聯(lián)網(wǎng)給電商大大減少了實體運營、推廣方面的成本，但是另一方面，也實際上使得電商的經(jīng)營活動很容易被從技術(shù)上進行控制。從這些電商遇挫事件看來，不管是通過亞馬遜等第三方平臺經(jīng)營的，還是自己擁有獨立域名和網(wǎng)站經(jīng)營的，都被各個擊破，再加上支付賬戶Paypal的配合凍結(jié)資金，在中國電商有機會搞清楚狀況并采取行動之前，就直接被抄了后路，頗具“先斬后奏”之威懾力。

知識產(chǎn)權(quán)阻擊手段

針對中國電商的知識產(chǎn)權(quán)圍剿在美國聲勢最大，卻也不是意外，因為美國的法律制度為知識產(chǎn)權(quán)人提供了維權(quán)的“尖牙利齒”，可以通過多種途徑和手段打擊侵權(quán)嫌疑對象。中美貿(mào)易中備受關(guān)注的337條款，即海關(guān)進行查封和發(fā)放禁令的相關(guān)程序，就經(jīng)常被知識產(chǎn)權(quán)人用來禁止涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品的進口。知識產(chǎn)權(quán)人還可以在法院提起侵權(quán)訴訟，獲取臨時禁令，獲得在審判前就打擊涉嫌侵權(quán)活動的能力。這些措施由于不需要經(jīng)過法院相對耗時的訴訟程序就可以直接禁止侵權(quán)活動，因此通常被知識產(chǎn)權(quán)人用在“短平快”的場合，比如針對展會上的參展商，或者如同平衡車事件一樣，在圣誕節(jié)等年度購物旺季來臨之前使用禁令進行突襲。這樣一來，被迫撤展和下架的廠商即使事后能夠洗脫侵權(quán)的嫌疑，原有的商機也轉(zhuǎn)瞬即逝，再不可追。

隨著電商的發(fā)展，知識產(chǎn)權(quán)人又開始使用新的阻擊戰(zhàn)術(shù)。對于通過亞馬遜、ebay等平臺進行銷售的電商，知識產(chǎn)權(quán)人通常使用這些平臺的侵權(quán)投訴機制進行維權(quán)。在存在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的情況下，電商平臺有可能基于幫助侵權(quán)或者替代侵權(quán)等承擔(dān)連帶責(zé)任，因此通常都會設(shè)置投訴機制，并在接收權(quán)利人的侵權(quán)通知后將存在侵權(quán)嫌疑的商品移除或者下架，從而使自己能夠在侵權(quán)糾紛中豁免責(zé)任。因為這種投訴機制導(dǎo)致的商品下架，僅僅是基于知識產(chǎn)權(quán)人發(fā)出的通知和電商平臺的初步判斷，并沒有經(jīng)過類似法院審判的審慎過程，因此錯誤下架的幾率實際上是很高的，但是這種由平臺直接下架的措施，殺傷力卻是絲毫不遜色于法院的禁令。

對于不依賴第三方平臺的獨立站點，知識產(chǎn)權(quán)人則直接針對網(wǎng)站域名進行攻擊，以知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)作為事由要求法院干涉域名的使用，甚至進行強制移轉(zhuǎn)，這也和第三方平臺下架商品一樣，直接切斷了出口電商與購買者之間的聯(lián)系。與此同時，Paypal作為電商支付工具，為免除自身責(zé)任，也配合第三方平臺或者法院對于電商賬戶中的款項進行凍結(jié)，使得電商的處境雪上加霜。

如果說在傳統(tǒng)的外貿(mào)中，知識產(chǎn)權(quán)人在337條款和法院侵權(quán)程序中，針對的通常是規(guī)模較大的侵權(quán)對象，隨著電商的發(fā)展和搜索技術(shù)的發(fā)達，眾多中小企業(yè)的商品也無處遁形，暴露在知識產(chǎn)權(quán)人的火力之下。平衡車事件和婚紗獨立站中牽涉的大多數(shù)即為中小企業(yè)。對于中小企業(yè)來說，由于缺乏應(yīng)對經(jīng)驗和專業(yè)能力，遇到此類事件往往猝不及防，無從下手，只能直接放棄或者由于錯過了最佳應(yīng)對的時機而居于被動。

事前籌謀與事后補救

出口電商在面臨國外知識產(chǎn)權(quán)人的圍追堵截時，有必要從事前和事后兩個階段皆積極應(yīng)對，事前盡量進行周密的籌劃防患于未然，事后尋求各種機制與措施亡羊而補牢。

在開發(fā)產(chǎn)品和投放市場之前，應(yīng)當(dāng)對包括知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)、產(chǎn)品質(zhì)量安全認證在內(nèi)的各項市場準入事項進行逐項排查。例如，應(yīng)當(dāng)對產(chǎn)品涉及的專利和商標進行檢索，排除侵權(quán)隱患；對于自己創(chuàng)作的作品，如自己聘請模特拍攝的婚紗禮服照片，盡量保留原創(chuàng)的證據(jù)，并最好進行著作權(quán)登記以方便證明自己的權(quán)屬。對于那些直接“盜圖”的商家而言，最安全的辦法還是不要抱有僥幸心理，畢竟知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)導(dǎo)致的停業(yè)風(fēng)險，比盜圖省下的些許成本，代價可要高得多。而保護知識產(chǎn)權(quán)的市場規(guī)則，本來就是要將這些盜用他人技術(shù)成果、服裝款式和圖片的不勞而獲者排除出市場競爭之外。對于專利和商標檢索這些較為復(fù)雜的業(yè)務(wù)，必要時應(yīng)當(dāng)尋求專業(yè)服務(wù)機構(gòu)的幫助，出于費用的考慮，小企業(yè)最好能夠聯(lián)合起來分攤費用，這種企業(yè)之間的聯(lián)合也可以在事后共同行動時發(fā)揮作用。

在平衡車事件中，部分中國廠商已經(jīng)向國內(nèi)的騎客公司繳納了專利費，這的確體現(xiàn)了其知識產(chǎn)權(quán)方面的風(fēng)險意識。但是，一個產(chǎn)品往往會落入多個專利的保護范圍，僅僅向一個專利權(quán)人支付使用費，并不見得就會萬事大吉，很可能后續(xù)會有新的專利權(quán)人跳將出來。這就使得事前的排查顯得更為重要，事前要對產(chǎn)品涉及到的專利和專利權(quán)人有一個全面的了解，并對應(yīng)當(dāng)支付的使用費有一個統(tǒng)籌安排。

在成為知識產(chǎn)權(quán)投訴或者訴訟的對象之后，需要了解申訴和應(yīng)對的各種渠道。如果知識產(chǎn)權(quán)人僅僅是針對電商平臺提出投訴，尚未發(fā)動訴訟，那么認為自己沒有構(gòu)成侵權(quán)的企業(yè)可以充分利用平臺的申訴機制試圖恢復(fù)自己的商品。例如，ebay的知識產(chǎn)權(quán)投訴機制中就給予被投訴方提出“反通知”的權(quán)利，企業(yè)可以向ebay發(fā)送“反通知”闡明自己不構(gòu)成侵權(quán)的理由。如果知識產(chǎn)權(quán)人在收到反通知之后十個工作日之內(nèi)并未向法院提起訴訟，那么ebay承諾會將商品重新恢復(fù)上線。

如果已經(jīng)進入訴訟程序，對于不想輕言放棄的電商，尋求專業(yè)的律師幫助進行應(yīng)訴恐怕是必不可少的一步。如果出現(xiàn)法院錯誤頒發(fā)臨時禁令的情形，或者針對具有不正當(dāng)投機行為的權(quán)利人，無辜受累的電商還可以主張賠償。除此之外，電商還可以采取一些其他的有可能遏制知識產(chǎn)權(quán)人的措施，例如，針對其專利權(quán)或者商標權(quán)向?qū)＠虡司痔崞馃o效程序。

對于具有一定規(guī)模的企業(yè)，能夠?qū)嵸|(zhì)性增加自己籌碼的做法就是通過自行研發(fā)專利來增加己方談判實力，一旦有專利在手，進可攻退可守。當(dāng)然，如果資金實力雄厚，還可以直接收購對方，比如，獲得小米等公司投資的納恩博公司（ninebot）在2015年4月宣布收購美國平衡車鼻祖企業(yè)賽格威（Segway）公司，而此前賽格威曾經(jīng)以其手中的平衡車專利組合試圖阻止納恩博進入美國市場。直接收購手握專利的競爭對手，不失為一勞永逸的好法子。

無論事前籌謀，還是事后補救，最根本的問題還是“打鐵還需自身硬”，只有底子清白，甚至自有知識產(chǎn)權(quán)在手，才可能在強者環(huán)伺的出口電商阻擊戰(zhàn)中立于不敗之地。否則，明知侵權(quán)而為之，急功近利，“賺一把就跑”的僥幸心態(tài)越來越難以在市場上立足，短期來看容易偷雞不成蝕把米，長遠來看，對于產(chǎn)業(yè)的發(fā)展和民族的聲譽，也實在是有百害而無一利。