趙　洲

(南京審計大學(xué) 法學(xué)院,江蘇　南京　211815)

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東道國投資法律環(huán)境的識別與互動適應(yīng)風(fēng)險問題
——基于“一帶一路”戰(zhàn)略下的分析

趙洲

(南京審計大學(xué) 法學(xué)院,江蘇南京211815)

摘要：隨著中國不斷拓展、深化“一帶一路”戰(zhàn)略，中國境外直接投資將不可避免地面臨更多更復(fù)雜的非市場風(fēng)險。受到各種主觀、客觀因素的影響、制約，識別與適應(yīng)東道國的投資法律環(huán)境存在著不確定性與實際困難。根據(jù)國際法理論與實踐，將東道國投資法律環(huán)境的識別與互動適應(yīng)風(fēng)險予以細化界定。在此基礎(chǔ)上，建立、運用風(fēng)險評估、預(yù)警體系與溝通磋商機制，以有效防控、解決東道國投資法律環(huán)境的識別與互動適應(yīng)風(fēng)險。

關(guān)鍵詞：“一帶一路”；東道國；風(fēng)險；磋商機制

“一帶一路”戰(zhàn)略是一項重大而復(fù)雜的具有深遠影響的系統(tǒng)性工程，其中，中國企業(yè)等國內(nèi)機構(gòu)的境外直接投資是具體實施和全面推進“一帶一路”戰(zhàn)略的核心內(nèi)容之一。然而，由于各種因素的影響與作用，境外直接投資者往往面臨各種非市場性的投資權(quán)益風(fēng)險，以及各層面和領(lǐng)域的復(fù)雜多樣的利益矛盾、沖突等問題。隨著中國不斷拓展、深化“一帶一路”戰(zhàn)略下的境外直接投資，中國境外直接投資者將不可避免地面臨更多更復(fù)雜的非市場風(fēng)險。

一、“一帶一路”戰(zhàn)略下境外投資的風(fēng)險認知研究綜述

目前，理論與實務(wù)界對“一帶一路”戰(zhàn)略下的境外投資風(fēng)險已經(jīng)給予較大關(guān)注，并從不同的層面和視角展開了相關(guān)研究：1)主要針對風(fēng)險發(fā)生的影響因素與機理、可能性程度進行定性與定量分析，并提出相應(yīng)的風(fēng)險評估、預(yù)警的模型與指標體系[1-2]。 2)以資源開發(fā)的潛力、技術(shù)與戰(zhàn)略環(huán)境等為框架，界定和分析境外直接投資所面臨的風(fēng)險。如國土資源部油氣資源戰(zhàn)略研究中心發(fā)布的“全球油氣地質(zhì)綜合研究與區(qū)域優(yōu)選”認為，境外油氣資源投資合作環(huán)境總體較好，但形勢更加嚴峻、風(fēng)險加大[3]。 3)從微觀和宏觀的經(jīng)濟效果角度界定和分析“一帶一路”戰(zhàn)略下境外投資的風(fēng)險。如“一帶一路”戰(zhàn)略下境外基礎(chǔ)設(shè)施投資存在得不到實質(zhì)性回報的風(fēng)險[4]以及境外直接投資對國內(nèi)經(jīng)濟結(jié)構(gòu)調(diào)整轉(zhuǎn)型等宏觀經(jīng)濟戰(zhàn)略可能造成的負面影響與風(fēng)險[5]。4)著眼于保險工具和方法的運用，分析建議參與“一帶一路”建設(shè)的中國企業(yè)應(yīng)該通過研究和預(yù)測跨境運營的不同風(fēng)險，定制保險方案，以充分做好風(fēng)險轉(zhuǎn)移和防范的準備[6]。 5)從國際、國內(nèi)政治環(huán)境角度界定和分析“一帶一路”戰(zhàn)略下境外投資的風(fēng)險。如他國的地緣政治戰(zhàn)略與“一帶一路”戰(zhàn)略的矛盾、沖突及其所造成的掣肘影響風(fēng)險[7-8]; 傳統(tǒng)與非傳統(tǒng)安全威脅對“一帶一路”戰(zhàn)略所造成的問題和風(fēng)險[9]; 東道國不穩(wěn)定、動蕩的國內(nèi)政治、經(jīng)濟環(huán)境所造成的干擾和破壞風(fēng)險，如2015年1月，希臘激進左翼聯(lián)盟甫一上臺就表示將停止出售該國最大港口比雷埃夫斯港67%股權(quán)計劃，直接影響到中國“一帶一路”在歐洲的布局[10]。 6)實務(wù)界主要著眼于對東道國既有的國內(nèi)規(guī)范條件和相關(guān)的環(huán)境因素的認知，以及應(yīng)對操作上的策略、方法，從法律實務(wù)層面分析探討如何識別、防控境外直接投資在預(yù)期權(quán)益的安排和實現(xiàn)上所面臨的各種風(fēng)險問題[11-13]。

筆者認為，為防控和化解“一帶一路”戰(zhàn)略下境外直接投資風(fēng)險，應(yīng)建立、完善和充分運用以國際法為基礎(chǔ)的國家間合作協(xié)調(diào)的風(fēng)險治理機制。這需要進一步分析明確有關(guān)境外直接投資的國際法規(guī)則與機制，研究如何調(diào)整、完善這些國際法原則、規(guī)范和機制，使其能夠更為公平合理、協(xié)調(diào)平衡地應(yīng)對解決境外直接投資領(lǐng)域的各種矛盾、沖突等問題。在此基礎(chǔ)上，分析研究如何建立和運用風(fēng)險評估、預(yù)警以及應(yīng)對解決的治理機制。為此，筆者著重分析東道國投資法律環(huán)境的識別與互動適應(yīng)風(fēng)險，以及從國際法和國家間協(xié)調(diào)合作層面建立、完善風(fēng)險治理機制的目標與框架。

二、識別與互動適應(yīng)風(fēng)險的產(chǎn)生原因

東道國的投資法律環(huán)境包括其締結(jié)的各種條約、認同接受的習(xí)慣國際法、國內(nèi)法規(guī)及其具體實施要求等，它是一種由相對穩(wěn)定的相互聯(lián)系、影響的靜態(tài)規(guī)范構(gòu)成的動態(tài)運行系統(tǒng)。所謂東道國投資法律環(huán)境的識別與互動適應(yīng)風(fēng)險是指，由于受到各種主觀、客觀因素的影響、制約，投資者識別與適應(yīng)東道國的投資法律環(huán)境存在著不確定性與實際困難。其中，投資者適應(yīng)東道國的投資法律環(huán)境并不是單向的，被動的，如何根據(jù)投資的具體情況與合理需求與東道國形成互動適應(yīng)安排存在著更大的不確定性與實際困難。法律實務(wù)界人士認為，以往案例表明，中國企業(yè)在法律方面存在三大誤區(qū)：一是以中國法律理解外國法律；二是雖然理解外國法律，但仍以“中國國情”處理事情；三是忽略法律操作風(fēng)險，在法律的理解和執(zhí)行方面存在疏忽[14]。2015年9月20日，“中國港澳臺和外國法律查明研究中心”在深圳正式成立。在研究中心成立的論壇上，法律出版社黃閩社長指出，“一帶一路”戰(zhàn)略直接輻射的區(qū)域涉及60多個國家，僅僅了解一個國家的紙面法律很難說掌握了一國法律，只有深入了解該國的執(zhí)法和司法實踐，才算是理解了該國法律的真正含義*“中國港澳臺和外國法律查明研究中心”落戶深圳前海.http://www.chinalawreview.com.cn/article/20150922112353.html.。 因此，實施“一帶一路”戰(zhàn)略下的境外直接投資需要準確地識別東道國的法律環(huán)境及其動態(tài)運行中的具體要求，并需要將母國法律環(huán)境下的經(jīng)營管理等運作模式與東道國的法律環(huán)境形成合理的調(diào)配適應(yīng)。然而，對于東道國各種法律規(guī)范的具體理解與適用，在境外投資者與東道國之間卻存在著“合意共識”的風(fēng)險。其一、對于有關(guān)投資條約、國內(nèi)法的具體理解和適用，基于不同的角色地位和利益需求，境外投資者與東道國難免會出現(xiàn)差異甚至矛盾;其二、東道國法律環(huán)境中所包括的各種條約、習(xí)慣國際法、國內(nèi)法規(guī)之間是相互聯(lián)系、影響的，但它們之間并不總是協(xié)調(diào)一致的。有研究分析指出，與“一帶一路”建設(shè)相關(guān)的國內(nèi)法、多邊、雙邊條約等規(guī)范難免存在著矛盾、沖突之處[15]。 這對境外投資者準確地識別與適應(yīng)東道國的規(guī)范要求造成了很大的困擾。其三、對于外國投資者而言，東道國的規(guī)范、制度及其運行環(huán)境是一個不熟悉甚至完全陌生的領(lǐng)域，同時，東道國的法律只是文本上的抽象規(guī)定，并沒有結(jié)合各種投資活動的特點和實際情況及相關(guān)各方的考慮形成清晰具體的規(guī)范要求。因此，境外投資者未必能夠準確地理解把握東道國各種規(guī)范的內(nèi)在精神與具體要求。其四、對于投資條約以及本國規(guī)范的具體適用與執(zhí)行，東道國可能存在著本土化的或動態(tài)的解讀和要求，以及基于自由裁量權(quán)而形成的遵守、執(zhí)行上的特定要求。

為充分揭示和凸顯東道國投資法律環(huán)境上的識別與適應(yīng)風(fēng)險，筆者對雙邊投資條約中的某些核心條款作進一步的分析說明。第一、國民待遇條款問題。國民待遇義務(wù)的承擔(dān)方式主要包括“肯定清單”(positive list)與“否定清單”(negative list)兩種。所謂“肯定清單”是指國民待遇并非一個普遍適用的義務(wù)，締約方僅在條約列舉的事項上給予外資國民待遇，凡未明確承諾的事項，締約國無需承擔(dān)該項義務(wù)?！胺穸ㄇ鍐巍蹦Ｊ较拢瑮l約所設(shè)定的國民待遇義務(wù)是普遍適用的，但允許締約方通過清單方式保留采取或?qū)嵤┎环胧┑臋?quán)利。若沒有作出例外安排，締約方將承擔(dān)全面的國民待遇義務(wù)。對此，有觀點認為，不同的承擔(dān)方式將對國民待遇義務(wù)的內(nèi)容及范圍產(chǎn)生實質(zhì)性的影響。在“否定清單”模式下，投資者只需要查看否定清單即可確認締約國所保留的不符措施范圍，從而可為投資者提供一個穩(wěn)定和可預(yù)見的法律環(huán)境。而在“肯定清單”模式下，東道國所保留的不符措施范圍十分寬泛，投資者很難獲得準確的信息[16]。對于國民待遇的范圍邊界，“否定清單”和“肯定清單”均能夠給予了清晰的界定，但投資者依然面臨著識別困難與風(fēng)險。在“肯定清單”模式下，投資者難以準確地識別判斷的是，東道國在“肯定清單”之外將如何限制或減損投資者的待遇。在“否定清單”模式下，投資者同樣也難以準確地識別判斷出東道國在“否定清單”之內(nèi)將如何限制或減損投資者的待遇。所不同的是，“肯定清單”所造成的識別困難與風(fēng)險的范圍往往要明顯大于“否定清單”；第二、“公平與公正待遇”條款問題?！肮脚c公正待遇”是幾乎所有BIT中有關(guān)投資待遇的重要規(guī)定之一，但BIT中一般只是寬泛地規(guī)定給予外資“不低于、等同于或符合國際法要求”的“公平與公正待遇”，致使在界定該原則在保護國際投資和限制國家主權(quán)的規(guī)范作用方面發(fā)生爭論。為此，美國2004年和2012年BIT范本、加拿大2004年BIT范本對“公平與公正待遇”標準的含義進行了明確界定：第一，“公平與公正待遇”標準等同于習(xí)慣國際法給予外國人的最低待遇標準。這樣就排除了條約法、一般法律原則和其他國際法淵源，從而縮小了該標準的范圍。同時，為防止對最低待遇標準和習(xí)慣國際法產(chǎn)生爭議，將最低待遇標準限定為保護外國人經(jīng)濟權(quán)益的習(xí)慣國際法原則。第二，明確了“公平與公正待遇”標準的獨立適用性，即東道國違反透明度、國民待遇、最惠國待遇或其他投資條約義務(wù)，并不當(dāng)然也違反該標準。第三，明確將“公平與公正待遇”標準內(nèi)容與正當(dāng)程序相聯(lián)系，將該標準僅限于程序上的公平與公正待遇[17]。如果BIT締約方對“公平與公正待遇”沒有形成類似于上述范本中的一致解釋，那么其具體解釋適用將存在著較大的不確定風(fēng)險。如果某項BIT的締約一方在其他BIT或其他情形下對“公平與公正待遇”已經(jīng)存在著類似于上述范本中的解釋，那么該BIT中的“公平與公正待遇”條款的解釋適用將難免受到影響，進而導(dǎo)致不確定風(fēng)險。具體包括：BIT文本是否能夠容納、允許締約一方在其他BIT或其他情形下的已有解釋，BIT的締約一方是否單方堅持在其他BIT或其他情形下的已有解釋，BIT的締約雙方是否能夠形成新的解釋。

綜上，由于受到各種主觀、客觀因素的影響、制約，識別與適應(yīng)東道國的投資法律環(huán)境存在著不確定性與實際困難。從深層次的實質(zhì)根源來看，識別與互動適應(yīng)風(fēng)險往往來源于投資相關(guān)各方在利益的認知、訴求和分配上的分歧與矛盾。英國品誠梅森律師事務(wù)所合伙人張曉慧認為，中國企業(yè)境外投資項目為“一帶一路”構(gòu)想中的重中之重。為加強境外投資的法律風(fēng)險管理，應(yīng)分別針對東道國投資行業(yè)法律環(huán)境、投資對象和投資交易本身做全面的盡職調(diào)查[18]。對于“一帶一路”下的能源投資領(lǐng)域，有觀點認為，盡職調(diào)查要盡可能翔實地了解資源國的法規(guī)、歷史、風(fēng)俗等人文方面的內(nèi)容，以及其外商投資糾紛的處理辦法、各級政府對待此類問題的思維習(xí)慣等[19]。如何防控這方面的風(fēng)險并實現(xiàn)境外直接投資的互動適應(yīng)型的合規(guī)運作，盡職調(diào)查及相應(yīng)的分析評估是不可缺少的，但不能單純地依賴投資主體的單方分析解釋與法律專家的意見，也不能完全盲從東道國的解釋與要求，而需要通過特定的溝通交流機制在境外投資者與東道國之間形成有約束力的“合意共識”。

三、識別與互動適應(yīng)風(fēng)險的細化界定與框架對策

為進一步分析揭示和應(yīng)對處理東道國投資法律環(huán)境的識別與互動適應(yīng)風(fēng)險，有必要在國際法的理論與實踐上分析明確以下問題：第一、投資條約有關(guān)條款解釋適用的“合意共識”風(fēng)險。投資條約中的重要條款往往存在著模糊、不確定性，或在解釋適用上存在差異、分歧。例如，投資條約中的適格投資條款、“公平、公正待遇”條款、國民待遇的適用范圍、外資準入規(guī)則、安全保護義務(wù)、資金轉(zhuǎn)移限制條款、最惠國待遇條款導(dǎo)致的“多邊承諾”問題等。對此，首先需要根據(jù)“一帶一路”戰(zhàn)略下境外直接投資的具體內(nèi)容與特性分析識別出可能存在的理解適用上的風(fēng)險，進而依據(jù)《維亞納條約法公約》中的解釋規(guī)則、以及相關(guān)的條約解釋理論與條約解釋實踐，與東道國通過溝通交流形成共識意見。第二、投資條約與其他條約、國際法規(guī)范之間協(xié)調(diào)一致的解釋適用風(fēng)險。一方面，與投資條約相關(guān)的其他條約涉及到更為寬泛的綜合性的雙邊或多邊經(jīng)貿(mào)條約，如北美自由貿(mào)易協(xié)定(NAFTA)、跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定(TPP)、跨大西洋貿(mào)易與投資伙伴協(xié)定(TTIP)、《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議》(TRIMs協(xié)議)，以及各種自由貿(mào)易區(qū)協(xié)定、經(jīng)濟合作伙伴關(guān)系協(xié)定等。另一方面，與投資條約相關(guān)的其他條約也涉及到其他領(lǐng)域的各種條約，如環(huán)境、人權(quán)保護條約。如何解決不同條約之間的矛盾、沖突問題，國際社會并不存在統(tǒng)一的固定模式。2012年6月，美國非政府組織—公民貿(mào)易運動(Citizens Trade Campaign)公布了非官方的TPP投資協(xié)定文本，其中提供了數(shù)量眾多、涵蓋全面的用于解決TPP投資協(xié)定與其他條約間沖突的沖突條款[20]。因此，對于“一帶一路”戰(zhàn)略下境外直接投資，需要根據(jù)國際法委員會有關(guān)國際法的不成體系性問題的研究，專門針對投資條約與其他條約沖突問題的分析建議，以及結(jié)合東道國在這方面的主張與實踐，分析解決投資條約與其他條約、國際法規(guī)范之間協(xié)調(diào)一致的解釋適用風(fēng)險問題。第三、投資條約規(guī)范與東道國國內(nèi)法之間具體適用關(guān)系的界定和風(fēng)險的處理。條約規(guī)范與國內(nèi)法之間并不總是匹配一致的，當(dāng)它們對同一個問題的規(guī)范處理存在差異或矛盾時，以何者為準或作為主要依據(jù)來規(guī)范約束或支撐投資活動的分析界定就會出現(xiàn)不確定性的風(fēng)險，或在投資者與東道國之間出現(xiàn)差異、分歧的風(fēng)險。這個問題涉及到國際法與國內(nèi)法關(guān)系的基本理論以及各國的不同立法處理與實踐。就條約在國內(nèi)法律秩序中的地位和適用而言，主要涉及以下兩類問題：一是一國所締結(jié)的條約存在著不同的國內(nèi)實施方式，如轉(zhuǎn)化或并入的方式等，這兩種不同的實施方式下的東道國國內(nèi)法的執(zhí)行和遵守要求存在著明顯的差異；二是條約與國內(nèi)法的效力位階關(guān)系問題。條約與國內(nèi)法的效力位階關(guān)系并不存在著統(tǒng)一的模式，如有的國家將國內(nèi)法置于優(yōu)先地位，有的國家將條約置于憲法之下其他國內(nèi)法之上。不同的效力位階安排將直接影響東道國國內(nèi)法的執(zhí)行和遵守。對于“一帶一路”戰(zhàn)略下境外直接投資所可能面臨的上述問題，需要根據(jù)東道國在這方面的國內(nèi)法、政策和實踐要求，對特定的東道國分析明確投資條約規(guī)范與國內(nèi)法之間具體適用關(guān)系，防控外國投資者依據(jù)和遵守東道國的有關(guān)條約規(guī)范、國內(nèi)法上的風(fēng)險。第四、東道國國內(nèi)規(guī)范的具體理解與實施要求上的識別與互動適應(yīng)風(fēng)險。為引導(dǎo)、規(guī)制和保護外國直接投資，東道國在國內(nèi)法上會形成各種規(guī)范，如外資準入限制規(guī)范、當(dāng)?shù)爻煞忠?、股?quán)限制、競爭、壟斷上的規(guī)制、勞動者權(quán)益保護等。然而，對于這些規(guī)范的具體理解與實施要求，投資者往往面臨著識別與互動適應(yīng)風(fēng)險。如在哈薩克斯坦，為彌補當(dāng)?shù)貙I(yè)技術(shù)人員的不足，外國企業(yè)一般需要按照《關(guān)于雇主向哈薩克斯坦共和國引進外國勞動力許可的限額確定、發(fā)放條件和程序的條例》的要求引進國外勞動力。哈薩克斯坦勞務(wù)政策逐漸趨緊，給外國企業(yè)在哈國的企業(yè)經(jīng)營帶來一定的人力資源風(fēng)險[21]。對此，一方面需要投資者分析把握東道國已有的規(guī)范解釋適用原則和實踐，東道國的法律傳統(tǒng)與文化，以及東道國的相關(guān)官方政策、聲明等，并與東道國進行充分的溝通交流；另一方面，投資方也需要根據(jù)自身經(jīng)營、管理等方面的特性、要求與東道國進一步溝通磋商，就東道國國內(nèi)法的解釋運用達成“合意共識”，形成更為靈活的利益平衡安排。如將投資方固有的的企業(yè)文化、實際需求與東道國的勞動法相互調(diào)整與融合，而不是僵化地遵從東道國的法律，以至于嚴重影響市場競爭效率與經(jīng)濟效益。

綜上，以上述有關(guān)東道國投資法律環(huán)境的識別與互動適應(yīng)風(fēng)險的具體、深入分析為基礎(chǔ)，中國投資主體與政府層面應(yīng)建立和實施相應(yīng)的風(fēng)險評估、預(yù)警模型與指標體系。同時，中國的境外投資主體以及外交部、商務(wù)部等部門應(yīng)進一步全面建立和實施與東道國之間的溝通磋商機制。由于國家間的“合意共識”的文本協(xié)議具有國際法約束力，而不屬于國家間協(xié)議的單邊承認(recognition)或允諾(promise)也同樣具有國際法約束力[22]，中國的境外投資主體以及外交部、商務(wù)部等部門應(yīng)通過事前和事中的博弈協(xié)商就相關(guān)問題與東道國達成“合意共識”的文本協(xié)議，或取得東道國對相關(guān)問題的單邊確認或承諾，以有效地防控相關(guān)規(guī)范在具體理解與適用上的風(fēng)險，實現(xiàn)境外直接投資的互動適應(yīng)型的合規(guī)運作。

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Risks in identification of and mutual adaptation in the legal circumstances for investment in host countries ——analysis based on “the Belt and Road” Strategy

ZHAO Zhou

(School of Law,Nanjing Audit University,Nanjing 211815,China)

Abstract:When China gradually deepens the implementation of “the Belt and Road” strategy,China’s outward direct investment will inevitably be confronted with more and more complicated non-market risks.There exist ambiguity and actual difficulties in identifying and adjusting to the legal circumstance for investment in host countries due to the influences and restrictions of various subjective and objective factors.So risks in identification and mutual adaptation should be specifically defined based on theory and practice of international law.Thus risk evaluation,prewarning and negotiation mechanism should be established and utilized,so as to effectively prevent and control the risks in identification of and mutual adaptation in the legal circumstances for investment in host countries.

Key words:“the Belt and Road”; host countries; risk; negotiation mechanism

收稿日期：2016-01-19

基金項目：國家社科基金一般項目“我國政府參與全球性治理若干法律問題研究”(10BFX098)

作者簡介：趙洲(1969-)，男，安徽巢湖人，教授，法學(xué)博士，主要從事國際法與國際政治研究。

中圖分類號：DF92

文獻標識碼：A

文章編號：1672-1101(2016)02-0037-05