楊永華，陳 彬

(北京市大興區(qū)人民檢察院，北京 102600)

網(wǎng)絡(luò)治理與網(wǎng)絡(luò)平臺刑事責(zé)任研究
——以《刑法修正案（九）》為視角

楊永華，陳 彬

(北京市大興區(qū)人民檢察院，北京 102600)

網(wǎng)絡(luò)治理已成為社會治理法治問題的重大課題，網(wǎng)絡(luò)治理與平臺責(zé)任也成為建設(shè)法治網(wǎng)絡(luò)的重要內(nèi)容。《刑法修正案（九）》首次增設(shè)相關(guān)網(wǎng)絡(luò)罪名強化平臺責(zé)任，推動了平臺管理責(zé)任的刑罰化。在認定網(wǎng)絡(luò)平臺刑事責(zé)任時，應(yīng)注重刑法歸罪思維與網(wǎng)絡(luò)技術(shù)思維的結(jié)合，在遵循平臺歸罪模式內(nèi)在規(guī)律的前提下，探討平臺相關(guān)罪名構(gòu)成要件的理解與適用問題，以實現(xiàn)強化平臺責(zé)任與打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的雙重目的，并發(fā)揮刑法的政策化功能，推進網(wǎng)絡(luò)空間法治化。

網(wǎng)絡(luò)治理；平臺刑事責(zé)任；不作為模式

一、網(wǎng)絡(luò)平臺管理責(zé)任的刑法基礎(chǔ)——刑法擴張之正當(dāng)性與妥當(dāng)性

（一）平臺管理責(zé)任刑罰化的范圍與內(nèi)容

網(wǎng)絡(luò)平臺提供著社交、購物、搜索引擎等各類便利服務(wù)，顛覆和改變?nèi)藗兩a(chǎn)生活方式的同時，也成為網(wǎng)絡(luò)犯罪的“重災(zāi)區(qū)”，網(wǎng)絡(luò)治理成為新時期國家治理的重點和難點。習(xí)近平總書記在2016年4月網(wǎng)絡(luò)安全和信息化座談會上指出，目前我國網(wǎng)絡(luò)安全形勢嚴峻，沒有網(wǎng)絡(luò)安全就沒有國家安全，做好網(wǎng)絡(luò)安全和網(wǎng)絡(luò)發(fā)展協(xié)調(diào)工作，網(wǎng)站負主體責(zé)任。[1]近年來，由于立法缺位造成平臺在享受創(chuàng)業(yè)權(quán)利的同時，并未履行與之相稱的管理義務(wù)，造成利用平臺實施的網(wǎng)絡(luò)違法犯罪行為越演越烈。

網(wǎng)絡(luò)平臺在網(wǎng)絡(luò)犯罪中具有三種形態(tài)：第一，平臺作為實施犯罪的組織者和實施者，如為實施非法集資而設(shè)立的P2P貸款平臺，屬于正犯；第二，平臺提供的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)客觀上為犯罪所用，雖然不是犯罪的直接實施者，但明知他人利用平臺實施犯罪而未采取足以保障安全管理措施的，主觀上對犯罪具有放任心態(tài)，屬于幫助犯地位；第三，平臺不是犯罪的實施者，對于明知利用其平臺實施犯罪行為持反對態(tài)度，但拒不履行管理責(zé)任而造成危害后果的發(fā)生。第一種犯罪形態(tài)中，平臺設(shè)立目的和服務(wù)內(nèi)容違法，直接適用正犯罪名定罪處罰，后兩種屬于因管理不當(dāng)引發(fā)的刑事責(zé)任，亦為平臺刑事責(zé)任之基礎(chǔ)。

（二）《刑法修正案（九）》中平臺刑事責(zé)任罪名體系

《刑法修正案（九）》增設(shè)的網(wǎng)絡(luò)罪名集群主要有三個：準(zhǔn)備網(wǎng)絡(luò)違法犯罪活動罪、幫助網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪、拒不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪。準(zhǔn)備網(wǎng)絡(luò)違法犯罪活動罪將預(yù)備行為實行化，促使刑法規(guī)制的環(huán)節(jié)前移；幫助網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪將幫助行為正犯化，擴張技術(shù)幫助行為的刑法適用范圍；拒不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪則明確了平臺安全管理責(zé)任刑罰化基礎(chǔ)，強化了平臺管理與政府治理在刑法上的法律關(guān)系，促進了行政執(zhí)法與刑事司法治理手段的銜接。將預(yù)備行為實行化、幫助行為正犯化、管理責(zé)任刑罰化的立法構(gòu)造，不僅突破了傳統(tǒng)罪名行為類型歸罪的一般邏輯思維，而且反映了立法者依靠刑罰手段完善網(wǎng)絡(luò)治理體系的路徑抉擇。探討新增罪名中的平臺刑事責(zé)任，需明確以下幾個問題：

第一，準(zhǔn)備網(wǎng)絡(luò)違法犯罪活動罪不屬于平臺犯罪，其主要規(guī)制網(wǎng)絡(luò)用戶的上網(wǎng)行為?！缎谭ㄐ拚福ň牛返?9條增設(shè)了準(zhǔn)備網(wǎng)絡(luò)違法犯罪活動罪，即“利用信息網(wǎng)絡(luò)實施下列行為之一，情節(jié)嚴重的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金：（一）設(shè)立用于實施詐騙、傳授犯罪方法、制作或者銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動的網(wǎng)站、通訊群組的；（二）發(fā)布有關(guān)制作或者銷售毒品、槍支、淫穢物品等違禁物品、管制物品或者其他違法犯罪信息的；（三）為實施詐騙等違法犯罪活動發(fā)布信息的。”準(zhǔn)備網(wǎng)絡(luò)違法犯罪活動罪將利用信息網(wǎng)絡(luò)實施違法犯罪的預(yù)備行為納入刑罰，通過事先打擊有效防控網(wǎng)絡(luò)風(fēng)險，以刑罰為切入點打擊以不法活動為目的網(wǎng)絡(luò)犯罪行為。

第二，平臺刑事責(zé)任主體范圍和責(zé)任內(nèi)容。增設(shè)的三個網(wǎng)絡(luò)罪名中，在第2款中進行了近乎相同的立法描述，即“單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款規(guī)定處罰”。雙重犯罪主體（自然人犯罪和單位犯罪）和雙重處罰（單位法人和單位主管責(zé)任人）的規(guī)定，擴大了刑事規(guī)制平臺主體范圍。網(wǎng)絡(luò)平臺主體即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，是指通過計算機互聯(lián)網(wǎng)、廣播電視網(wǎng)、固定通信網(wǎng)、移動通信網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)，向公眾提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的機構(gòu)和個人。[2]刑法上平臺犯罪主體的認定不同于民法意義上平臺主體，其不以規(guī)范網(wǎng)絡(luò)主體準(zhǔn)入制度為主要目的，而是以強化平臺管理責(zé)任為主要目的，在行為刑法視角下規(guī)制違反法律禁止性規(guī)定的行為，即使平臺的成立未經(jīng)合法手續(xù)，①《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》第4條規(guī)定：“國家對經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)實行許可制度，對非經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)實行備案制度。未取得許可或者未履行備案手續(xù)的，不得從事互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)?！比圆挥绊懫湫谭ㄉ系闹黧w認定。刑法上的平臺主體須進行實質(zhì)化判斷，只要是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的提供者，并對其經(jīng)營的網(wǎng)絡(luò)空間具有規(guī)則制定和技術(shù)監(jiān)管的權(quán)力，即構(gòu)成刑法上的犯罪主體。

第三，刑法總則增設(shè)“從業(yè)禁止”規(guī)定對平臺責(zé)任的影響?！缎谭ㄐ拚福ň牛吩谛谭倓t第37條之二第1款增設(shè)了從業(yè)禁止的規(guī)定，即“因利用職業(yè)便利實施犯罪，或者實施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起從事相關(guān)職業(yè)，期限為3年至5年”?！皩嵤┻`背職業(yè)要求的特定義務(wù)”在平臺刑事責(zé)任中指的就是其管理作為義務(wù)，因管理不作為而歸罪符合從業(yè)禁止規(guī)定的適用條件。在“互聯(lián)網(wǎng)+”和創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新的時代背景下，刑事處罰與從業(yè)禁止“組合拳”更符合網(wǎng)絡(luò)治理的需求，從業(yè)禁止規(guī)定對于平臺主體的市場準(zhǔn)入限制既是一種預(yù)防再犯罪的措施，增加網(wǎng)絡(luò)平臺從業(yè)人員的違法成本，客觀上也能起到類似行政和經(jīng)濟手段的治理效果。

二、平臺責(zé)任與幫助網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪

（一）平臺歸罪模式與幫助行為正犯化的法理依據(jù)

1.幫助網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的幫助行為正犯化爭論

《刑法修正案（九）》第29條增設(shè)了幫助網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪作為《刑法》第287條之二，其第1款規(guī)定:“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴重的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金?！贝藯l款是否屬于將幫助行為正犯化或者幫助行為獨立化學(xué)界有不同的認識，有的學(xué)者認為其不屬于真正的幫助行為正犯化，而是幫助犯量刑的正犯化，即幫助犯沒有被正犯化，幫助犯依然是幫助犯，只是因為分則條文對其規(guī)定了獨立的法定刑，而不再適用刑法總則關(guān)于幫助犯（從犯）的處罰規(guī)定的情形。對幫助行為規(guī)定獨立的法定刑，既可能表現(xiàn)為幫助犯的正犯化，也可能只是幫助犯的量刑規(guī)則。[3]幫助網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪中的幫助行為屬于片面共犯（也稱片面幫助犯），即不要求雙方具有共同故意意思聯(lián)絡(luò)的相互性，只需幫助方單方面具有犯意，而實施犯罪的對方對此并不知情，強調(diào)幫助方主觀故意的片面性和單向性，片面幫助犯與共同犯罪中的幫助犯（從犯）雖都對犯罪結(jié)果起了一定程度的輔助作用，但兩者性質(zhì)并不完全相同。其一，共同犯罪中的幫助犯處于從犯的法律地位，其對正犯犯罪行為無論在客觀結(jié)果還是主觀犯意上都是非支配性地次要地位，幫助犯以正犯的犯罪成立為前提，因而對其只得依據(jù)主犯罪名予以規(guī)制，并根據(jù)《刑法》27條關(guān)于從犯的量刑規(guī)則處罰。第二，我國刑法總則中并未規(guī)定片面共犯，面對客觀存在的片面幫助犯罪行為，刑法分則及相關(guān)司法解釋通過明文規(guī)定的方式 “以共同犯罪論處”，如《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第7條規(guī)定：“明知他人實施詐騙犯罪，為其提供信用卡、手機卡、通訊工具、通訊傳輸渠道、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持、費用結(jié)算等幫助的，以共同犯罪論處?！闭f明立法者并未將片面共犯自然的歸為刑法總則中共同犯罪體系，而是一種法律擬制的共同犯罪。

幫助行為正犯化爭論本質(zhì)上是概念混淆，錯將片面幫助犯的理論問題當(dāng)作共同幫助犯對待。無論是將片面幫助犯以共同犯罪論處還是單獨設(shè)立罪名予以規(guī)制，都是立法對打擊犯罪現(xiàn)實需求的回應(yīng)。首先，增設(shè)幫助網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪避免了平臺罪名的不確定性。過去平臺罪名的確立完全依據(jù)網(wǎng)絡(luò)犯罪者所涉罪名，平臺技術(shù)幫助行為有可能被定義為詐騙也可能被定義為賭博，隨之具體刑罰也不同，平臺同一行為卻得出不同的法律結(jié)論，有違罪行法定原則。其次，網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為予以單獨立罪，避免了以正犯歸罪為前提的打擊犯罪模式，其強調(diào)平臺幫助行為不法構(gòu)造的內(nèi)部性，即平臺行為主體的主觀要素而非依賴于外部犯罪行為的成立，只需要網(wǎng)絡(luò)犯罪作為事實要件真實存在即可，網(wǎng)絡(luò)犯罪是否真的成立、是既遂還是未遂等概不影響幫助網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的成立。最后，嚴格意義上，片面共犯不屬于我國刑法總論中的共同犯罪，幫助網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪將幫助行為單獨定罪，擺脫“以共同犯罪論處”的定位后，片面幫助犯和正犯由法律擬制的共犯關(guān)系轉(zhuǎn)變?yōu)殛P(guān)聯(lián)犯罪關(guān)系，符合打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的需求，正如盜竊罪和掩飾隱瞞犯罪所得罪的關(guān)系，增設(shè)掩飾隱瞞犯罪所得罪的目的是通過打擊收贓“下游”行為以規(guī)制“上游”盜竊銷贓行為。增設(shè)幫助網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪主要是通過明確平臺刑事責(zé)任以強化其管理責(zé)任，最終實現(xiàn)打擊和杜絕利用信息網(wǎng)絡(luò)平臺實施網(wǎng)絡(luò)犯罪的目的，而量刑規(guī)則只是幫助行為單獨定罪的刑罰結(jié)果。

2.平臺責(zé)任與幫助網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的歸罪形態(tài)

《刑事修正案（九）》之前，相關(guān)司法解釋已經(jīng)將不作為形態(tài)作為平臺歸罪正當(dāng)化依據(jù)，如“快播”案所涉嫌的傳播淫穢物品牟利罪。根據(jù)2010年最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》，該解釋第4條規(guī)定：“以牟利為目的，網(wǎng)站建立者、直接負責(zé)的管理者明知他人制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播的是淫穢電子信息，允許或者放任他人在自己所有、管理的網(wǎng)站或者網(wǎng)頁上發(fā)布，具有下列情形之一的，依照刑法第363條第1款的規(guī)定，以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰?！痹谠摻忉屩校状螌⑺姆N類型的傳播淫穢物品的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持行為，如建立電子群組、網(wǎng)站、提供互聯(lián)網(wǎng)接入、網(wǎng)絡(luò)存儲空間等傳統(tǒng)意義上的幫助行為，不再作為傳播淫穢物品罪的共犯論處，而直接認定為傳播淫穢物品罪的實行行為。[4]該司法解釋擴大對“傳播”行為的解釋，不僅包含積極的傳播行為，而且將網(wǎng)絡(luò)平臺放任不作為視為“傳播”行為。幫助網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的歸罪模式與之相同，平臺對于他人利用網(wǎng)絡(luò)實施犯罪處于“明知”，仍提供網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持的，本質(zhì)上是一種允許或者放任危害結(jié)果發(fā)生的故意心態(tài)，這種“允許或者放任”既包括積極作為也包括管理不作為，即不純正的不作為犯。

（二）幫助網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的構(gòu)成要件具體分析

1.關(guān)于“明知”的認定

在片面共犯的認定過程中，主觀要素是平臺歸責(zé)的關(guān)鍵，缺乏主觀違法要素的技術(shù)幫助行為不得納入刑罰體系。在相關(guān)司法解釋中，已經(jīng)總結(jié)了判斷第三方技術(shù)支持幫助行為人主觀明知的認定標(biāo)準(zhǔn)。如兩高一部實施的 《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》中規(guī)定了行為人對賭博網(wǎng)站提供技術(shù)支持的“明知”認定標(biāo)準(zhǔn)：行為人收到行政主管機關(guān)書面等方式的告知后，仍然實施幫助行為的；為賭博網(wǎng)站提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、通訊傳輸通道、投放廣告、軟件開發(fā)、技術(shù)支持、資金支付結(jié)算等服務(wù)，收取服務(wù)費明顯異常的；在執(zhí)法人員調(diào)查時，通過銷毀、修改數(shù)據(jù)、賬本等方式故意規(guī)避調(diào)查或者向犯罪嫌疑人通風(fēng)報信的；其他有證據(jù)證明行為人明知的。在認定幫助網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪時，完全可以借鑒上述規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)，通過政府介入、用戶舉報等行為判斷平臺的主觀要素。

2.關(guān)于技術(shù)支持幫助行為的認定

網(wǎng)絡(luò)平臺提供技術(shù)支持幫助的行為主要有兩種方式：作為和不作為。作為形態(tài)的技術(shù)支持行為具有較強的主動性和針對性，如提供廣告推廣、為特定犯罪行為主體提供互聯(lián)網(wǎng)接入等服務(wù)的，比較容易查明和認定。絕大多數(shù)的情形下平臺處于技術(shù)服務(wù)的中立地位，網(wǎng)絡(luò)犯罪者利用平臺服務(wù)的開放性采用“搭便車”方式實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)犯罪的隱蔽性，但法律并非處罰所有的中立的技術(shù)幫助行為，否則“因噎廢食”式的網(wǎng)絡(luò)治理方式不利于互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展和技術(shù)創(chuàng)新。不作為者沒有操縱因果流程，他們之所以受到責(zé)難，正是由于他們沒有對不依賴于他們而發(fā)生的因果流程進行干預(yù)。[5]平臺責(zé)難基礎(chǔ)就是對于網(wǎng)絡(luò)犯罪危害結(jié)果發(fā)生的放任不作為。作為義務(wù)就是要平臺主動割裂與網(wǎng)絡(luò)犯罪及其利益鏈條的聯(lián)系，當(dāng)作為義務(wù)要件發(fā)生時，平臺的不作為使得幫助行為中立性被打破，從而幫助行為與網(wǎng)絡(luò)犯罪之間具有了可歸責(zé)的因果關(guān)系。

3.關(guān)于“情節(jié)嚴重”的適用與理解

安全管理責(zé)任是平臺刑事責(zé)任的基礎(chǔ)，值得科以刑罰的技術(shù)幫助行為需達到情節(jié)嚴重程度，即創(chuàng)設(shè)了法所不容許的風(fēng)險才能納入刑罰體系。對情節(jié)嚴重的認定就是對幫助行為達到的法益侵害程度的認定，主要通過平臺幫助行為和幫助對象網(wǎng)絡(luò)犯罪行為兩個維度判定。平臺自身行為判定要素主要包括平臺主體的主觀罪過程度、技術(shù)幫助行為的幫助程度及時間長短、平臺幫助行為是否有償及其所占收入比例等等。幫助對象網(wǎng)絡(luò)犯罪的行為主要結(jié)合網(wǎng)絡(luò)犯罪的危害程度、造成的經(jīng)濟損失與社會影響，以及幫助行為對打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪造成刑事追訴困難程度等綜合判斷。

4.法定刑適用及與傳統(tǒng)罪名的銜接

幫助網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的法定刑為3年以下有期徒刑，且只規(guī)定了一個量刑檔次，“情節(jié)嚴重”既是入罪標(biāo)準(zhǔn)，也是唯一的量刑情節(jié)。輕刑法定刑結(jié)構(gòu)反映了該罪主要處罰罪行較輕的幫助行為，即多為基于管理不作為的放任而非共犯地位的積極作為。從法定刑的量刑幅度也可看出，對于網(wǎng)絡(luò)幫助犯增設(shè)單獨的罪名和法定刑，并非具有從嚴打擊技術(shù)幫助行為的立法目的。相比根據(jù)共犯規(guī)則處置平臺技術(shù)幫助行為，幫助網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪實質(zhì)上限制了刑罰的適用。第一，法定刑單一且幅度較低。在共犯理論中，幫助犯的法定刑比照正犯從輕、減輕處罰，如果正犯罪行嚴重，適用較高法定刑，則幫助犯適用的法定刑也隨之較高，如正犯涉嫌利用信息網(wǎng)絡(luò)實施顛覆國家政權(quán)的行為，提供技術(shù)支持幫助犯的法定刑極有可能在3年以上有期徒刑，如果適用幫助網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪則導(dǎo)致重罪輕罰。第二，增設(shè)了“情節(jié)嚴重”的入罪標(biāo)準(zhǔn)。在共犯理論中，對于幫助犯的認定也無需受到“情節(jié)嚴重”的罪量限制。

立法者還充分考慮了幫助網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪與其他罪名在法定刑上的銜接問題，以體現(xiàn)罰當(dāng)其罪、罪刑均衡。刑法第287條之二第3款明確規(guī)定：“有前兩款行為，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！本唧w而言，如果雙方基于事先共同犯罪故意，則屬于網(wǎng)絡(luò)犯罪的共同正犯，根據(jù)共犯從屬理論規(guī)制幫助犯（適用正犯罪名）。如果明知他人實施網(wǎng)絡(luò)犯罪行為，仍提供技術(shù)支持，同時符合幫助網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪和其他罪名的構(gòu)成要件的，則要依據(jù)網(wǎng)絡(luò)犯罪的程度區(qū)別對待：如果他人實施網(wǎng)絡(luò)犯罪屬于重罪，依照共犯從屬理論，幫助行為法定刑為3年以上的，則依照共犯罪名定罪處罰；如果幫助行為法定刑為3年以下的，則適用幫助網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪予以規(guī)制處罰。

三、平臺責(zé)任與拒不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪

《刑法修正案（九）》第28條增設(shè)拒不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪作為刑法第286條之一，內(nèi)容為“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而拒不改正，有下列情形之一的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或單處罰金：（一）致使違法信息大量傳播的；（二）致使用戶信息泄露，造成嚴重后果的；（三）致使刑事案件證據(jù)滅失，情節(jié)嚴重的；（四）有其他嚴重情節(jié)的?！痹撟锩牧⒎康氖峭ㄟ^刑罰手段加強平臺安全管理責(zé)任，以強化對網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑事治理，將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的管理責(zé)任納入到刑事領(lǐng)域。在適用該罪名規(guī)制平臺刑事責(zé)任時不僅要考慮法定的構(gòu)成要件，還要分析涵射的訴訟要件。

（一）明示的構(gòu)成要件分析

刑法明確規(guī)定了三個入罪行為要件：一是行為人不履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)；二是行為人經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令改正而拒不改正；三是行為人拒不改正的行為導(dǎo)致特定危害后果的發(fā)生。三個行為要件需同時滿足、缺一不可，且彼此具有先后因果和時間順序，否則排除犯罪的成立。

1.不履行法定的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)

本罪屬于不作為犯罪，首當(dāng)其沖的任務(wù)就是要明確該不作為犯罪的義務(wù)來源，否則本罪的處罰范圍將無限制擴大化，喪失罪刑法定原則的定罪保護機能。目前，我國網(wǎng)絡(luò)立法體量仍太小，平臺管理責(zé)任散見于一些法規(guī)條文中，如《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》、《關(guān)于維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》、《侵權(quán)責(zé)任法》等。在網(wǎng)絡(luò)安全日益嚴峻的背景形勢下，要避免信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)泛化和擴大解釋，從而不當(dāng)擴張刑罰的處罰范圍。要嚴格限制平臺管理責(zé)任的義務(wù)來源，為網(wǎng)絡(luò)執(zhí)法和刑事司法提供正當(dāng)化依據(jù)，降低網(wǎng)絡(luò)平臺的執(zhí)業(yè)風(fēng)險。該罪名適用以民法、行政法的明確指令為前提，刑法不能“單兵突進”，而應(yīng)與其他相關(guān)法規(guī)范“齊頭并進”，《網(wǎng)絡(luò)安全法》仍在立法審議中，草案中規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)平臺諸多安全管理責(zé)任，如確保網(wǎng)絡(luò)安全運行、保障網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)及信息安全、及時向主管部門報告等義務(wù)。應(yīng)加快制定《網(wǎng)絡(luò)安全法》、《個人信息保護法》等法律法規(guī)，在法秩序一致性原則下，探討網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)主體入罪問題。

2.經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令改正而拒不改正

目前，我國互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的監(jiān)管部門眾多，包括網(wǎng)信辦、工商行政管理部門、工信部和地方通信主管部門、新聞出版部門、教育部門、衛(wèi)生部門、藥品監(jiān)督管理部門、公安部門等等，“九龍治水”式多頭管理現(xiàn)狀往往導(dǎo)致實務(wù)中出現(xiàn)監(jiān)管越位、濫發(fā)指令、選擇性執(zhí)法、處罰標(biāo)準(zhǔn)不明的情形，相關(guān)監(jiān)管部門執(zhí)法是否規(guī)范直接影響平臺歸罪。首先，監(jiān)管部門的主體要合法。在實踐中，針對網(wǎng)絡(luò)事件或者網(wǎng)絡(luò)犯罪，需要多部門聯(lián)合執(zhí)法，如“魏則西”事件中，由網(wǎng)信辦牽頭會同衛(wèi)生計生委、工商總局等部門成立的調(diào)查組，就百度搜索競價排名問題開展調(diào)查。其次，責(zé)令改正的內(nèi)容和程序要合法。責(zé)令改正的內(nèi)容限于法定的安全管理責(zé)任，避免恣意擴權(quán)，干預(yù)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的正常經(jīng)營行為。最后，明確行政執(zhí)法的權(quán)力邊界。行政措施的前置條件，加強了政府治理與平臺管理的銜接，應(yīng)當(dāng)明確行政機關(guān)與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在網(wǎng)絡(luò)治理體系中各自管理責(zé)任的界限，增加監(jiān)管部門網(wǎng)絡(luò)執(zhí)法的責(zé)任，降低網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者執(zhí)業(yè)風(fēng)險。通過“一增一降”把網(wǎng)絡(luò)平臺排除在因行政機關(guān)未能履行“責(zé)令改正”職責(zé)而造成嚴重后果的歸罪主體之外。

3.關(guān)于危害結(jié)果的認定標(biāo)準(zhǔn)

法律雖然規(guī)定了四種后果類型但每一種立法描述都具有含混性，還需進一步量化。第一，致使違法信息大量傳播的認定。違法信息主要指法所禁止的信息，如色情、暴力、恐怖、詐騙、誹謗等各類違法信息?！按罅總鞑ァ钡恼J定不僅綜合考量違法信息的數(shù)量、被轉(zhuǎn)載的次數(shù)、受眾人數(shù)及網(wǎng)絡(luò)活躍度等，還要考慮與其他罪名司法解釋中關(guān)于傳播數(shù)量的規(guī)定相適應(yīng)，如兩高頒布實施的《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5條第2款規(guī)定，利用發(fā)送短信、撥打電話、互聯(lián)網(wǎng)等電信技術(shù)手段對不特定多數(shù)人實施詐騙，詐騙數(shù)額難以查證，具有下列情形之一，以詐騙罪定罪處罰：（一）發(fā)送詐騙信息五千條以上的；（二）撥打詐騙電話五百人次以上的。再如，兩高頒布網(wǎng)絡(luò)誹謗司法解釋中規(guī)定的關(guān)于利用信息網(wǎng)絡(luò)誹謗他人的入罪標(biāo)準(zhǔn)，即誹謗信息實際被點擊、瀏覽次數(shù)達到五千次以上，或者被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達到五百次以上。在認定平臺入罪標(biāo)準(zhǔn)時，應(yīng)當(dāng)考慮違法信息大量傳播的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)與其他罪名入罪標(biāo)準(zhǔn)的協(xié)同與銜接，以保證法秩序一致性。

第二，致使用戶信息泄露，造成嚴重后果的認定。用戶信息主要指的是平臺在服務(wù)過程中獲悉的用戶姓名、出生日期等具有隱私價值的身份信息，以及消費記錄、通話記錄等具有個人秘密及商業(yè)秘密價值的信息。網(wǎng)絡(luò)已融入公眾的工作生活當(dāng)中，平臺在獲取用戶信息時，負有采取相關(guān)技術(shù)手段保護用戶信息安全的義務(wù)。關(guān)于“情節(jié)嚴重”的認定，應(yīng)當(dāng)綜合考慮平臺是否事先采取了技術(shù)防范手段、日常安全管理是否存在實質(zhì)性漏洞、被泄露信息的數(shù)量及社會影響、為信息泄露用戶帶來的不利影響、用戶信息泄露后是否采取了積極必要措施等因素。

第三，致使刑事案件證據(jù)滅失，情節(jié)嚴重的認定。在網(wǎng)絡(luò)空間里的刑事證據(jù)主要指的是電子證據(jù)，而電子證據(jù)保全、固化較難，為保障電子證據(jù)的真實性、原始性及關(guān)聯(lián)性，平臺應(yīng)當(dāng)依照法律、行政法規(guī)事先采取相關(guān)安全防衛(wèi)措施，并按照責(zé)令改正要求及時保存相關(guān)電子證據(jù)。對于拒不采取措施造成刑事案件證據(jù)滅失情節(jié)嚴重的認定，應(yīng)當(dāng)結(jié)合滅失證據(jù)的數(shù)量、滅失證據(jù)對案件定罪量刑的影響、案件的重大程度、證據(jù)滅失造成的社會影響、滅失證據(jù)是否可以通過其他技術(shù)手段補救等綜合判斷。

第四，有其他嚴重情節(jié)的認定。從列舉的其他三種危害后果分析，該罪名保護的主要是網(wǎng)絡(luò)秩序和信息安全法益，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)內(nèi)容的多樣性決定了其危害后果種類的多樣性。從立法技巧分析，法律無法列舉所有的危害后果種類，只能對網(wǎng)絡(luò)空間里反映突出的問題予以列明，“有其他嚴重情節(jié)的”兜底條款規(guī)定增強了法律對其他危害后果規(guī)制的靈活性，但同時，應(yīng)避免兜底條款的不當(dāng)擴張解釋，遵從與其他危害后果程度相當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，科學(xué)裁判其他種類危害后果。

（二）涵射的訴訟要件分析

1.具有履行能力而拒不履行

在不作為犯罪中，具有作為能力是認定不履行作為義務(wù)的要件之一。平臺安全管理措施主要依靠技術(shù)安全管理手段，平臺確因技術(shù)水平等條件限制無法履行責(zé)令改正要求的，不屬于拒不履行，法律不能強人所難。拒不履行的認定要達到主客觀相統(tǒng)一。在主觀方面，平臺拒不履行相關(guān)安全管理義務(wù)出于故意，其明知不履行安全管理責(zé)任所引發(fā)的社會危害性，并希望或者放任危害后果的發(fā)生，責(zé)令改正的前置措施就是證成平臺“能為而不為、知為而不為”的主觀罪過。在客觀行為方面，拒不履行分為完全不履行和部分不履行。完全不履行是指網(wǎng)絡(luò)平臺對于法律規(guī)定的安全管理義務(wù)以及責(zé)令改正要求的作為義務(wù)都不履行。部分不履行指的是網(wǎng)絡(luò)平臺只履行了部分管理責(zé)任或者履行強度沒有達到相關(guān)要求。

可以預(yù)見，控辯雙方對于平臺是否盡職履行將成為司法認定的爭議問題，即部分不履行須達到何種程度才符合客觀要件的成立條件。在部分履行和部分不履行安全管理義務(wù)并存情形下，拒不改正與改正不到位的區(qū)別是認定其客觀要件的關(guān)鍵。部分不履行到何種程度構(gòu)成刑法意義上的 “拒不履行”，既要正向考察其不履行部分對于預(yù)防危害后果發(fā)生是否具有實際性、本質(zhì)上的影響，又要結(jié)合其已經(jīng)履行部分的履行能力、履行力度及其與預(yù)防危害結(jié)果發(fā)生的效果情況綜合判斷。對于部分不履行是否達到“拒不履行”的程度，要結(jié)合具體個案情況依法科學(xué)裁判，做到主客觀相統(tǒng)一。如在“快播”案中，快播平臺屏蔽的淫穢信息數(shù)量與需要屏蔽的淫穢信息數(shù)量比例嚴重失調(diào)，且其部分履行屏蔽違法信息的目的是為了應(yīng)付行政機關(guān)的檢查。

2.拒不履行與危害結(jié)果因果關(guān)系的認定

平臺的安全管理作為義務(wù)屬于第三方義務(wù)，危害結(jié)果并不是其直接造成的，不作為犯罪在客觀事實上不存在因果關(guān)系，但在法律上將不作為看作引起危害結(jié)果的原因，是一種法律擬制的因果關(guān)系。[6]行政措施前置條件加強了平臺不作為和危害結(jié)果在法律層面的聯(lián)系，但是這種聯(lián)系必須考慮平臺責(zé)任與網(wǎng)絡(luò)特性之間的平衡。

首先，刑法上的因果關(guān)系具有時間順序性。危害結(jié)果必須是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不履行安全管理責(zé)任的產(chǎn)物，但網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不履行安全管理責(zé)任未必是危害結(jié)果的原因。如果平臺在履行責(zé)令改正措施之前，危害結(jié)果已經(jīng)發(fā)生的且已達到刑法對于危害后果認定標(biāo)準(zhǔn)的，平臺不作為與危害后果的發(fā)生就無法律的上因果聯(lián)系。如在致使刑事證據(jù)滅失的危害后果中，用戶先于網(wǎng)絡(luò)平臺刪除犯罪信息證據(jù)而造成刑事證據(jù)滅失的，由于刑事證據(jù)滅失在前平臺不作為在后，危害后果并不是平臺不作為的產(chǎn)物，故不產(chǎn)生刑法上的因果關(guān)系。

其次，責(zé)令改正措施具有明確和提醒平臺履行管理義務(wù)的作用，平臺不作為范疇?wèi)?yīng)僅限“點對點”責(zé)令改正方案要求。拒不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪規(guī)定的三個行為要件是依次遞進相互制約的關(guān)系，責(zé)令改正內(nèi)容必須限于法律明確規(guī)定的管理義務(wù)范疇，以避免行政強權(quán)的恣意擴權(quán)，而危害后果必須是拒不履行責(zé)令改正措施的結(jié)果，以明確平臺歸罪的正當(dāng)化基礎(chǔ)。網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)具有多樣性，不同行業(yè)對平臺的安全管理責(zé)任具有不同的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，如果不限定行為范圍，易造成強人所難、不教而誅的法律感受。如在依照責(zé)令改正措施履行管理義務(wù)時，造成了責(zé)令改正措施中之外的危害后果的發(fā)生，則平臺行為與危害后果之間無刑法上的因果關(guān)系，如責(zé)令改正措施只要求了為防止違法信息的大量傳播而屏蔽刪除違法信息，但同時造成刑事證據(jù)滅失的。由于責(zé)令改正措施限定了平臺行為與危害后果，因此對于責(zé)令改正措施之外危害后果的發(fā)生平臺無需承擔(dān)責(zé)任。

最后，平臺雖不是危害行為的直接實施者，但其“非暴力不合作”的不作為已成為危害后果發(fā)生的原因力之一。在網(wǎng)絡(luò)空間多因一果情形下，認定不作為與危害后果之間的因果關(guān)系錯綜復(fù)雜，其主要有兩種思維方式:一是正向推理，即由因推果；二是反向證成，由果追因。如果通過正向推理，即“危害行為+平臺不作為=危害結(jié)果”，平臺不作為視為危害結(jié)果條件之一，而不考慮平臺作為情況下預(yù)防危害結(jié)果發(fā)生的能力與否，在復(fù)雜多樣的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，只要平臺不作為并發(fā)生了相關(guān)危害后果即可認定兩者之間的法律意義上的因果關(guān)系。而反向證成的邏輯是假設(shè)平臺履行了義務(wù)，就能夠避免危害結(jié)果的發(fā)生，那么就證明了平臺不作為與危害后果發(fā)生的必然性關(guān)系。

通過兩者對比發(fā)現(xiàn)，反向證成更符合平臺歸罪邏輯，正向推理的思維容易擴大平臺責(zé)任范圍，忽略了對平臺履行能力和履行效果的評價，而不作為犯罪是以存在作為義務(wù)為前提，要求平臺履行安全管理義務(wù)就是為了防止危害結(jié)果的發(fā)生，在反向推演的過程中，即使平臺履行了義務(wù)仍無法阻止危害后果發(fā)生的，那么拒不履行與危害后果之間不應(yīng)產(chǎn)生可歸責(zé)的因果關(guān)系。在探討平臺行為與危害結(jié)果之間因果關(guān)系時，應(yīng)充分考慮平臺的履行能力、履行效果及其對危害結(jié)果的可預(yù)見性，以限制刑罰權(quán)的使用。

（三）行刑法律規(guī)制體系與銜接問題

1.行政救濟程序?qū)π淌氯胱锏挠绊?/p>

由于行政措施前置條件，平臺歸罪還需考慮行政救濟程序與刑事程序的銜接關(guān)系。網(wǎng)絡(luò)平臺不履行義務(wù)，監(jiān)管部門責(zé)令改正，而平臺對責(zé)令改正有異議的，能否提起行政復(fù)議，如果對行政復(fù)議結(jié)果不滿，又是否可以提起行政訴訟。如果在行政救濟期間仍要履行改正命令的，最后行政決定被推翻，那么網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的損失誰來承擔(dān)。如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在行使救濟權(quán)利期間拒不改正的，執(zhí)法機關(guān)又能否啟動刑事程序。如果囿于前置條件不啟動刑事程序，責(zé)令改正程序和內(nèi)容的合法性有待救濟途徑的確認，放任危害結(jié)果發(fā)生的，則刑法的任務(wù)無法實現(xiàn)；如果啟動刑事程序，則極有可能造成行政處理與刑事判決相矛盾的結(jié)果，損害司法公信，甚至帶來后續(xù)的行政賠償或刑事賠償不利局面。因此，在拒不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的具體適用過程中，需考慮行政救濟程序與刑事司法程序的銜接關(guān)系。

2.行政執(zhí)法與刑事司法的銜接問題

在規(guī)制平臺責(zé)任時，既要完善風(fēng)險管控的立法工作，明確網(wǎng)絡(luò)服務(wù)管理者的技術(shù)研判和防范管理義務(wù)，又要規(guī)范行政機關(guān)的執(zhí)法行為，增強行政執(zhí)法的主動性，做好行刑銜接工作，協(xié)調(diào)好行政措施與刑事介入的利弊關(guān)系，發(fā)揮寬嚴相濟的刑事政策。此外，嚴格規(guī)范責(zé)令改正行政措施的程序和內(nèi)容。責(zé)令改正行政措施既是行政執(zhí)法的憑據(jù)，更是將來刑事案件的證據(jù)，必須依照法定程序向行政相對人做出書面《責(zé)令改正通知書》，且須載明責(zé)令改正的法律依據(jù)和事實理由，以及改正的時限、方式方法、拒不履行改正應(yīng)承擔(dān)的行政責(zé)任和刑事責(zé)任、救濟權(quán)利等內(nèi)容，為后期的刑事司法工作打下夯實證據(jù)基礎(chǔ)。

四、結(jié)語

網(wǎng)絡(luò)治理與平臺責(zé)任是網(wǎng)絡(luò)時代下社會治理的重要課題，網(wǎng)絡(luò)是一個風(fēng)險空間，開放和共享的網(wǎng)絡(luò)特性要求平臺對其經(jīng)營的網(wǎng)絡(luò)空間負有更高的注意義務(wù)和更大的安全管理責(zé)任，這是由權(quán)利義務(wù)一致性原則所決定的。在具體的罪名適用中，既要結(jié)合立法目的分析犯罪本體要件，保持法規(guī)范目標(biāo)的一致性，又要注重發(fā)揮刑法的刑事政策化功能，促進平臺管理與政府治理的機制銜接。在強化平臺安全管理責(zé)任的同時，還需發(fā)揮罪行法定原則的定罪保護機能，管控網(wǎng)絡(luò)平臺主體創(chuàng)業(yè)執(zhí)業(yè)的刑事風(fēng)險，為營造健康、有序、安全的網(wǎng)絡(luò)法治環(huán)境提供有力的司法保障。

[1]習(xí)近平.在網(wǎng)絡(luò)安全和信息化工作座談會上的講話[N].人民日報，2016-04-19(2).

[2]全國人大常委會法制工作委員會刑法室.刑法修正案（九）最新問答[M].北京：法律出版社,2015:90.

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Research on Network Platform Criminal Liability and Network Management——From the Perspective of Amendment 9 of Criminal Law

Yang Yonghua，Chen Bin
(The People’s Procuratorate of Daxing District of Beijing City,Beijing 102600)

Network management has become a rule-by-law problems of the social management,along with which,platform liability has become the important content of building rule-by-law network.Amendment 9 of Criminal Law,for the first time,add some crimes related to network to strengthen platform liability,which promotes the penalization of the platform management.When affirming the criminal liability of the network platform,we should take the criminal law and network technology into account,explore the constitutive requirements and applicable problems of the crime concerned with platform,so as to arrive at the achievement of strengthening platform liability and fighting against the network crime,make full use of the policy of the criminal law,and promote the rule-by-law network space.

network management;platform criminal liability;non-action mode

DF613

A

1671-5101(2016)06-0016-07

（責(zé)任編輯：孫雯）

2016-09-14

楊永華（1962-），男，北京豐臺人，北京市大興區(qū)人民檢察院黨組書記、檢察長，研究生學(xué)歷；陳彬（1985-），男，河北泊頭人，北京市大興區(qū)人民檢察院助理檢察員，法學(xué)碩士。