秦智賢

（中國政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，北京 100088）

論職業(yè)禁止與禁止令的關(guān)系

秦智賢

（中國政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，北京 100088）

從內(nèi)容來看，職業(yè)禁止對于利用職業(yè)便利實施犯罪和違反職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪人進(jìn)行從業(yè)限制；緩刑和適用于管制的禁止令包括“禁止從事特定活動”，亦有禁止從事特定職業(yè)的內(nèi)容。從性質(zhì)來看，在國外立法例中職業(yè)禁止包含在禁止令之中，其性質(zhì)有的是附加刑，有的是保安處分；我國的職業(yè)禁止與禁止令則是兩種制度，其性質(zhì)類似保安處分但又有區(qū)別。從適用來看，職業(yè)禁止不適用于緩刑，其與緩刑中的禁止令沒有競合關(guān)系；職業(yè)禁止適用于管制的刑罰執(zhí)行完畢之后，而管制中的禁止令適用于管制刑執(zhí)行期間；職業(yè)禁止也可以適用于管制的刑罰執(zhí)行期間，與管制中的禁止令產(chǎn)生競合，有助于擴(kuò)充管制刑的內(nèi)容，擴(kuò)大管制刑的適用。

職業(yè)禁止；禁止令；緩刑；管制

職業(yè)禁止是《刑法修正案（九）》新增的制度，規(guī)定于刑法第三十七條之一：“因利用職業(yè)便利實施犯罪，或者實施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起從事相關(guān)職業(yè)，期限為三年至五年?！痹摋l第三款規(guī)定：“其他法律、行政法規(guī)對其從事相關(guān)職業(yè)另有禁止或者限制性規(guī)定的，從其規(guī)定”，即用一系列非刑事的法律法規(guī)補(bǔ)充了相關(guān)職業(yè)的禁止或限制規(guī)定，將禁止從業(yè)全面地寫入刑法。禁止令則包括適用于管制的禁止令、適用于緩刑的禁止令。對于被判處管制或宣告緩刑的犯罪人，可以根據(jù)犯罪情況，同時禁止其在管制執(zhí)行期間或緩刑考驗期限內(nèi)“從事特定活動，進(jìn)入特定區(qū)域、場所，接觸特定的人”。①《中華人民共和國刑法》第38條第2款、第72條第2款。在禁止內(nèi)容上，禁止令包含了職業(yè)禁止的內(nèi)容，如：（1）禁止設(shè)立公司、企業(yè)、事業(yè)單位；（2）禁止從事證券交易、申領(lǐng)貸款、使用票據(jù)或者申領(lǐng)、使用信用卡等金融活動；（3）禁止從事相關(guān)生產(chǎn)經(jīng)營活動；（4）禁止從事高消費(fèi)活動。（5）其他確有必要禁止從事的活動。②《關(guān)于對管制、宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令有關(guān)問題的規(guī)定（試行）》第3條。前三項可以禁止的活動都與犯罪人的職業(yè)有或多或少的聯(lián)系，亦即，禁止從事特定活動包含了對從事特定職業(yè)的限制。

一、職業(yè)禁止和禁止令的性質(zhì)

在國外立法例中，對于犯罪人的活動舉止、出入場所、接觸人群的禁止規(guī)定也是十分普遍的。但與我國有所不同，國外立法例對于禁止令的內(nèi)容、執(zhí)行方式等規(guī)定十分細(xì)致，并且將職業(yè)禁止作為禁止令的一個種類。禁止令和職業(yè)禁止不是并列的關(guān)系，而是包容的關(guān)系，因此禁止令和職業(yè)禁止的適用不存在競合的問題，這與我國的立法現(xiàn)狀大相徑庭。由于禁止令的內(nèi)容較為繁多，這里以職業(yè)禁止為例，列舉部分國家及地區(qū)的相關(guān)立法例，對比分析我國的職業(yè)禁止與禁止令的性質(zhì)。

（一）將職業(yè)禁止規(guī)定為刑罰種類的立法例

《法國刑法典》將職業(yè)禁止規(guī)定為“輕罪之刑罰”的一種。（1）具體內(nèi)容。第131-6條和第131-28條規(guī)定，“當(dāng)處監(jiān)禁刑之輕罪，得宣告下列一項或數(shù)項剝奪權(quán)利或限制權(quán)利之刑罰：……11.如所從事的職業(yè)性或社會性活動提供的方便條件被故意利用來準(zhǔn)備或?qū)嵭蟹缸?，禁止從事此種職業(yè)或社會活動，最長期間為5年?！盵1]（2）其與主刑的關(guān)系。第131-11條規(guī)定這種附加刑可以單獨(dú)宣告，也可以附加于主刑宣告。（3）起算時間和效力范圍。第131-29條規(guī)定，“禁止擔(dān)任公職或從事職業(yè)性、社會性活動并科無緩刑之自由刑，該禁止事項自自由刑開始，即予實施；從自由刑終止之日起，禁止權(quán)利在判決規(guī)定的時間內(nèi)仍繼續(xù)執(zhí)行?！盵2]

《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》將職業(yè)禁止規(guī)定為刑罰的一種。（1）具體內(nèi)容。第47條規(guī)定，“剝奪擔(dān)任一定職務(wù)或從事某種活動的權(quán)利是禁止擔(dān)任國家公職或在地方自治機(jī)關(guān)中任職，或者從事某種職業(yè)活動或其他活動?！盵3]（2）其與主刑的關(guān)系。第45條規(guī)定，剝奪擔(dān)任一定職務(wù)或從事某種活動的權(quán)利既可作為主刑單獨(dú)適用，又可作為附加刑適用，并且在這兩種情況下的刑期有所不同。[4]（3）起算時間和效力范圍。當(dāng)剝奪擔(dān)任一定職務(wù)或從事某種活動的權(quán)利作為附加刑適用時，根據(jù)主刑的種類不同，該附加刑的刑期的起算時間有所不同。根據(jù)第47條第4款，當(dāng)剝奪擔(dān)任一定職務(wù)或從事某種活動的權(quán)利這種刑罰作為強(qiáng)制性社會公益勞動、勞動改造的附加刑判處時，以及在緩刑的情況下適用時，其刑期從判決生效之日起算。當(dāng)其作為對限制自由、拘役、軍紀(jì)營管束、剝奪自由這些刑種的附加刑適用時，其刑期從主刑執(zhí)行期滿之日起算，但其效力仍然及于主刑的整個刑期。[5]

《意大利刑法典》將職業(yè)禁止規(guī)定為附加刑。（1）具體內(nèi)容。包括：A.“禁止從事某一職業(yè)或技藝”，是針對重罪的附加刑。具體規(guī)定在第31條，“禁止從事某一職業(yè)或技藝”的詳細(xì)規(guī)定，“一切針對濫用權(quán)力，違反與某一公共職能、公共服務(wù)等有關(guān)的義務(wù)，非法從事某一職業(yè)、技藝、產(chǎn)業(yè)、貿(mào)易或行業(yè)，或者違反有關(guān)職責(zé)義務(wù)而實施的犯罪的處罰，均意味著被暫時褫奪公職或者暫時禁止從事某一職業(yè)、技藝、產(chǎn)業(yè)、貿(mào)易或行業(yè)?！盵6]B.“停止從事某一職業(yè)或技藝”，是針對違警罪的附加刑。具體規(guī)定在第35條，“停止從事某一職業(yè)或技藝使被判刑人在停止期間喪失從事某一要求具備特別許可、特別資格、主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)或準(zhǔn)許的職業(yè)、技藝、產(chǎn)業(yè)、貿(mào)易或者行業(yè)的權(quán)能。”[7]（2）其與主刑的關(guān)系以及適用問題。第20條規(guī)定，“附加刑作為主刑的刑事后果，隨處罰當(dāng)然產(chǎn)生?！盵8]意大利的附加刑一般是在法律列舉的情況中自動適用的，其刑期一般與主刑的刑期一致，但在有些情況下法官可以在法定期限內(nèi)酌定附加刑的刑期。[9]

可以看出，將職業(yè)禁止規(guī)定為刑罰種類的國家，都將其規(guī)定為附加刑中的資格刑。法國刑法和俄羅斯刑法在適用職業(yè)禁止時規(guī)定既可以單獨(dú)適用，又可以與主刑并科；而意大利刑法較為特殊，規(guī)定附加刑只能與主刑并科。根據(jù)法國刑法和俄羅斯刑法，職業(yè)禁止與剝奪自由的主刑并科時，其刑期從主刑執(zhí)行完畢之日起算，但其效力當(dāng)然及于主刑的執(zhí)行期間；而意大利刑法規(guī)定附加刑的刑期與主刑相同。

（二）將職業(yè)禁止規(guī)定為保安處分的立法例

《德國刑法典》將職業(yè)禁止規(guī)定在保安處分一節(jié)中。（1）其與刑罰的關(guān)系。第70條規(guī)定“因濫用職業(yè)或行業(yè)實施的違法行為，或嚴(yán)重違反有關(guān)義務(wù)實施的違法行為而被判處刑罰，或因證實無責(zé)任能力或不能排除無責(zé)任能力而未被判處刑罰的，對行為人和其行為進(jìn)行綜合評價后，認(rèn)為其繼續(xù)從事某一職業(yè)或職業(yè)部門的業(yè)務(wù)、行業(yè)或行業(yè)部門的業(yè)務(wù)，仍有發(fā)生上述嚴(yán)重違法行為危險的，法院可禁止該人在1年以上5年以下的期限內(nèi)從事職業(yè)、職業(yè)部門的業(yè)務(wù)、行業(yè)或行業(yè)部門的業(yè)務(wù)?！盵10]（2）起算時間和效力范圍。第70條第4款規(guī)定，“職業(yè)禁止隨著判決發(fā)生法律效力而生效……行為人因官方的命令被羈押于某一機(jī)構(gòu)的時間，不得算入禁止期間之內(nèi)。”[11]

《澳門刑法典》在保安處分一章中規(guī)定了“業(yè)務(wù)之禁止”。（1）與刑罰的關(guān)系。第92條第1款規(guī)定，“行為人在嚴(yán)重濫用從事之職業(yè)、商業(yè)或工業(yè)下，或在明顯違反其從事之職業(yè)、商業(yè)或工業(yè)之固有義務(wù)下犯罪而被判刑，又或就該犯罪僅因不具可歸責(zé)性而被宣告無罪，而按照行為人所作之事實及其人格，恐其將作出其他同類事實屬有依據(jù)者，須禁止其從事有關(guān)業(yè)務(wù)?！保?）起算時間和效力范圍。第92條第3款規(guī)定，“禁止期自裁判確定時起計；任何因同一事實而命令之臨時性禁止期間，須扣除之。”第93條第1款規(guī)定，“在行為人因法院之裁判而被剝奪自由期間，禁止期中止進(jìn)行。”

《西班牙刑法典》將職業(yè)禁止規(guī)定為“非剝奪自由的保安處分”。第107條規(guī)定“犯罪人實施的犯罪源于濫用其從事的行為或者與其從事的行為而相關(guān)，且利用以上行為可能導(dǎo)致再次實施相同或者相似犯罪，但不能依第20條第一項、第二項和第三項規(guī)定對犯罪人處刑罰的，法官或者法院可以合理地予以5年內(nèi)不得從事某項權(quán)利、職業(yè)、職位、工商業(yè)、職務(wù)或者任職的措施”。[12]這里的第20條是關(guān)于欠缺刑事責(zé)任能力而免除刑事責(zé)任的規(guī)定，因此，西班牙刑法關(guān)于職業(yè)禁止的保安處分措施是在不能科處刑罰的前提下才能適用。

《泰國刑法典》第50條規(guī)定“法院在宣告科刑判決時，如果認(rèn)為被告犯罪是因其從事得到職業(yè)或者利用職業(yè)的機(jī)會，而其繼續(xù)從事該職業(yè)有再犯可能的，可以命令在刑罰執(zhí)行完畢之日起5年內(nèi)禁止從事該職業(yè)?！盵13]

可以看出，將職業(yè)禁止作為保安處分措施的國家和地區(qū)，有的規(guī)定職業(yè)禁止可與刑罰并科，有的則規(guī)定職業(yè)禁止只能單獨(dú)科處。德國刑法和澳門刑法關(guān)于職業(yè)禁止的規(guī)定既可以適用于判處刑罰的情況，又可以適用于免除刑事責(zé)任的情況，而西班牙刑法關(guān)于職業(yè)禁止的規(guī)定只適用于免除刑事責(zé)任的情況，泰國刑法關(guān)于職業(yè)禁止的規(guī)定只適用于判處刑罰的情況。其中，德國刑法和澳門刑法的職業(yè)禁止的起算時間涉及三種情況：（1）當(dāng)職業(yè)禁止單獨(dú)科處時，職業(yè)禁止的生效時間為判決的生效時間，禁止期間從判決生效之日起算。（2）當(dāng)職業(yè)禁止與非監(jiān)禁刑并科時，職業(yè)禁止和刑罰的生效時間均為判決的生效時間，禁止期間從判決生效之日起算。（3）當(dāng)職業(yè)禁止與監(jiān)禁刑并科時，職業(yè)禁止和刑罰的生效時間均為判決的生效時間，禁止期間從監(jiān)禁刑執(zhí)行完畢之日起算。由此可見，德國刑法和澳門刑法的職業(yè)禁止在與刑罰并處時適用于刑罰執(zhí)行期間，但是禁止期間的起算時間根據(jù)刑罰是否剝奪行為人的自由而有所不同。

（三）我國職業(yè)禁止的性質(zhì)

關(guān)于職業(yè)禁止的性質(zhì)究竟是附加刑還是保安處分的爭論由來已久，至今并無定論。本文認(rèn)為，職業(yè)禁止不是附加刑。一方面，此次修法并未將職業(yè)禁止寫入附加刑的種類，而是與免于刑事處罰情形下的非刑罰處罰措施相并列。另一方面，附加刑可以附屬于主刑適用，也可以獨(dú)立適用，而職業(yè)禁止適用于被判處刑罰的犯罪人，禁止期限從刑罰執(zhí)行完畢之日起算，因此職業(yè)禁止不能單獨(dú)科處。這與附加刑的特征相違。立法者亦解釋稱，“《刑法修正案（九）》第1條規(guī)定并非新刑種的增設(shè)，而是從預(yù)防犯罪、保障社會公眾安全和維護(hù)社會公眾利益的角度，采取的一項預(yù)防性措施。”[14]因此，我國的職業(yè)禁止不屬于獨(dú)立的刑罰種類，但是立法者并沒有明確指出這種預(yù)防性措施是否屬于保安處分措施。

我國刑法中已有很多非刑罰處罰措施具有保安處分的部分功能。比如刑法第17條第4款關(guān)于收容教養(yǎng)的規(guī)定；刑法第18條第1款對精神病人強(qiáng)制治療的規(guī)定；刑法第64條關(guān)于沒收違禁品和犯罪物品的規(guī)定。此外，還有一些具有保安處分的部分功能的處罰措施規(guī)定在行政法規(guī)中，比如《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》第4條第2款規(guī)定對賣淫嫖娼者進(jìn)行強(qiáng)制教育，第4條第4款規(guī)定對患有性病的賣淫嫖娼者進(jìn)行強(qiáng)制治療，第7條規(guī)定旅館業(yè)、飲食服務(wù)業(yè)、文化娛樂業(yè)、出租汽車業(yè)等單位，放任不管發(fā)生在本單位的賣淫、嫖娼活動的，可以限制、禁止執(zhí)業(yè)；《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于禁毒的決定》第8條第2款規(guī)定對吸毒成癮者進(jìn)行強(qiáng)制戒毒、治療、教育。[15]從保衛(wèi)社會和特殊預(yù)防的角度來講，上述處罰措施近似于保安處分。但是，其與保安處分的區(qū)別也是相當(dāng)明顯的。從性質(zhì)來看，這些措施大多規(guī)定于行政法之中，部分規(guī)定在刑法中的措施最終也通過行政法來具體適用，性質(zhì)上更接近于行政處罰；從內(nèi)容來看，處罰措施更為關(guān)注行為的客觀社會危害，而不是行為人的社會危險性；從決定機(jī)關(guān)來看，上述處罰措施大多是由行政機(jī)關(guān)決定，而不是由法院宣告，不遵循保安處分的處分法定原則；從其與刑罰的關(guān)系來看，處罰措施與刑罰沒有直接的關(guān)聯(lián)，不能起到替代和補(bǔ)充刑罰的作用。[16]

在新刑法修正案出臺之前，禁止從業(yè)的處罰就已經(jīng)大量存在于其他法律法規(guī)中?，F(xiàn)在將其規(guī)定在刑法中，是把這類具有保安處分功能的禁止從業(yè)的處罰措施納入刑法的范圍，使其性質(zhì)不再是簡單的行政處罰，為我國逐步建立保安處分制度奠定了基礎(chǔ)。將零散于刑法和其他法律法規(guī)的具有保安處分功能的處罰措施進(jìn)行梳理之后統(tǒng)一地規(guī)定在刑法中，遵循處分法定原則，決定機(jī)關(guān)亦由行政機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)變?yōu)樗痉C(jī)構(gòu)，防止行政權(quán)力的擴(kuò)張，這是建立我國的保安處分制度的第一步。但是在現(xiàn)有制度下，將職業(yè)禁止認(rèn)定為保安處分還言之尚早。

一方面，職業(yè)禁止具有保安處分的部分功能。從適用目的來看，其與保安處分措施類似?！靶塘P是以行為人在實施行為時所具有的罪責(zé)為條件；而保安處分則以行為人對將來的持續(xù)危險狀態(tài)為條件，目的是預(yù)防性的，旨在彌補(bǔ)罪責(zé)刑罰的不足?！盵17]職業(yè)禁止強(qiáng)調(diào)對犯罪人的人身危險性的預(yù)防，而不是強(qiáng)調(diào)對其已犯之罪的懲罰，對相關(guān)犯罪的懲罰是通過相應(yīng)的刑罰來實現(xiàn)的。職業(yè)禁止的目的是通過剝奪犯罪人與其犯罪聯(lián)系密切的原職業(yè)和相關(guān)職業(yè)的從業(yè)資格，來防止誘發(fā)再次犯罪的潛在危險，其適用基礎(chǔ)是犯罪人的人身危險性而非犯罪行為的有責(zé)性，側(cè)重于預(yù)防犯罪而非懲罰非難。

另一方面，職業(yè)禁止又不同于保安處分。從適用前提來看，職業(yè)禁止須以實施了“利用職業(yè)便利”或“違背職業(yè)義務(wù)”的犯罪而被判處刑罰為前提。雖然也強(qiáng)調(diào)了其預(yù)防犯罪的目的，但是職業(yè)禁止仍然是以犯罪為前提的，而不僅僅是以社會危險行為為前提。從期限來看，職業(yè)禁止的期限為三到五年，其他法律法規(guī)另有規(guī)定的從其規(guī)定，是具體固定的期限，而不是根據(jù)犯罪人的人身危險性可以進(jìn)行調(diào)整的，換言之，我國沒有相應(yīng)的考察制度，亦沒有關(guān)于職業(yè)禁止的中止、延長、終結(jié)的規(guī)定。從其與刑罰的關(guān)系來看，職業(yè)禁止只適用于犯罪行為與社會危險行為并存的情況，并且只能與刑罰并科，而不能單獨(dú)科處。職業(yè)禁止與刑罰并科雖然可以看做是對于刑罰的補(bǔ)充作用，但是亦可以看做是附屬于主刑的附加刑，這里的界限仍然是模糊的。因此，筆者認(rèn)為職業(yè)禁止是具有保安處分部分功能的非刑罰處罰措施，其性質(zhì)需在相關(guān)制度完善之后才能定論。

（四）我國禁止令的性質(zhì)

總體來看，禁止令和職業(yè)禁止的性質(zhì)較為類似，都是具有保安處分部分功能的非刑罰處罰措施，但是適用于緩刑的禁止令和適用于管制的禁止令的性質(zhì)略有區(qū)分。

1.從適用目的來看，“從促進(jìn)犯罪分子教育矯正、有效維護(hù)社會秩序的需要出發(fā)，確有必要適用禁止令的，可以宣告禁止令?！雹佟蛾P(guān)于對判處管制、宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令有關(guān)問題的規(guī)定（試行）》第1條。可以看出禁止令強(qiáng)調(diào)防衛(wèi)社會、預(yù)防犯罪的功能，與保安處分的目的相契合。

2.從其與刑罰的關(guān)系來看，根據(jù)刑法第38條第2款和第72條第2款，“法院根據(jù)犯罪情況，對已經(jīng)判處刑罰的犯罪人判處禁止令”。亦即，禁止令只能與管制或緩期執(zhí)行的拘役、有期徒刑并科。與職業(yè)禁止一樣，禁止令也不能單獨(dú)科處，只適用于已經(jīng)判處刑罰的情況，其對刑罰有補(bǔ)充作用，沒有替代作用。

3.從期限來看，禁止令的期限也是具體確定的，不能根據(jù)行為人的人身危險性進(jìn)行中止、延長、終結(jié)。但是違反適用于緩刑的禁止令可以導(dǎo)致撤銷緩刑，執(zhí)行原判刑罰的結(jié)果，這種情況下就無法再次適用禁止令，可以說導(dǎo)致了禁止令的終結(jié)。但是這種終結(jié)與通過考察確定犯罪人沒有人身危險性而終結(jié)禁止令是完全不一樣的。

4.從違反后果來看，違反適用于管制的禁止令，由公安機(jī)關(guān)依照《中華人民共和國治安管理處罰法》的規(guī)定處罰，亦即只產(chǎn)生行政處罰的后果；而違反適用于緩刑的禁止令將導(dǎo)致撤銷緩刑，執(zhí)行原判刑罰的刑罰處罰的后果。②《關(guān)于對判處管制、宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令有關(guān)問題的規(guī)定（試行）》第11條、第12條。因此，雖然適用于管制的禁止令和適用于緩刑的禁止令都是非刑罰處罰措施，但其性質(zhì)是不一樣的，前者更接近于行政處罰，而后者更接近于保安處分。

二、職業(yè)禁止與禁止令的適用問題

（一）職業(yè)禁止與適用于緩刑的禁止令是否競合——職業(yè)禁止是否適用于緩刑

有學(xué)者認(rèn)為，職業(yè)禁止不適用于緩刑，因為緩刑的適用條件包含了“沒有再犯罪的危險”，從而沒有必要對沒有再犯罪的危險的緩刑犯適用職業(yè)禁止。[18]筆者認(rèn)為這是生硬刻板的文義解釋。根據(jù)刑法第三十七條之一的規(guī)定，對于假釋的犯罪人仍可以適用職業(yè)禁止以防止其再犯罪，這與假釋的條件“沒有再犯罪的危險”并不矛盾?？梢哉f，職業(yè)禁止的適用恰好是假釋犯沒有再犯罪的危險的一個重要保障措施。與此類似，緩刑考驗期內(nèi)適用禁止令，也是以禁止令來保證緩刑的順利進(jìn)行，適用緩刑并不意味著犯罪人沒有人身危險性從而不需要再附加任何預(yù)防措施。因此，不能根據(jù)緩刑的適用條件包含“沒有再犯罪的危險”來得出職業(yè)禁止不能適用于緩刑的結(jié)論。

職業(yè)禁止不能適用于緩刑，是因為緩刑的另一特殊之處。刑法第三十七條之一規(guī)定，職業(yè)禁止的起算時間是 “自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起”，這里的“刑罰執(zhí)行完畢之日”排除了職業(yè)禁止在緩刑中的適用，同樣，在累犯制度中，“刑罰執(zhí)行完畢”也不包括緩刑考驗期間屆滿的情況。職業(yè)禁止中對于“刑罰執(zhí)行完畢”的解釋應(yīng)當(dāng)與累犯制度中的同一用語的含義保持一致，因此職業(yè)禁止不適用于緩刑考驗期間屆滿的情形。適用緩刑的情形下，原判刑罰沒有執(zhí)行，那么在緩刑的考驗期間內(nèi)就更沒有適用職業(yè)禁止的余地。所以職業(yè)禁止不適用于緩刑，需要對緩刑犯禁止從業(yè)的，直接適用相關(guān)的禁止令即可。亦即，職業(yè)禁止與適用于緩刑的禁止令僅有語義的相似之處，而在適用時并無交叉之處。

（二）職業(yè)禁止與適用于管制的禁止令是否競合

1.職業(yè)禁止是否適用于管制

有學(xué)者認(rèn)為，“管制僅限制人身自由，是我國刑罰中最輕的主刑。根據(jù)刑法的相關(guān)規(guī)定，管制期限內(nèi)蘊(yùn)含著允許犯罪人繼續(xù)從事職業(yè)的精神，故不能將‘職業(yè)禁止’適用于管制?！盵19]筆者認(rèn)為，這種觀點不能成立。管制刑是我國刑罰中最輕的主刑，針對犯罪情節(jié)輕微、人身危險性較小的犯罪人，但是并不能因此認(rèn)為管制犯沒有再犯罪的危險，在特定的情況下仍然有剝奪管制犯從事相關(guān)職業(yè)從而預(yù)防其再犯罪的必要。因此，判處管制刑時可以同時判處禁止令來預(yù)防再犯。

管制是我國的五大主刑中唯一的非監(jiān)禁刑，廣泛規(guī)定在刑法分則的各個罪章中，規(guī)定有管制刑的罪名大約占罪名總數(shù)的四分之一，但實際上其適用率卻極低。“從最高人民法院公布的數(shù)字來看，2003年全國法院給予刑事處罰的共計730355人，其中判處管制的有11508人，占1.58%；2004年全國法院給予刑事處罰的共計752241人，其中判處管制的有12553人，占1.67%；2005年全國法院給予刑事處罰的共計829238人，其中判處管制的有14604人，占1.76%。這其中的原因并不在于管制作為一種刑種本身不合理，而主要在于管制刑本身的行刑內(nèi)容出現(xiàn)了問題。”[20]因此，《刑法修正案（八）》新增適用于管制的禁止令，使管制的執(zhí)行有了具體的內(nèi)容，意在擴(kuò)大管制刑的適用范圍。

盡管如此，適用于管制的禁止令與適用于緩刑的禁止令仍然存在較大的差異，導(dǎo)致其適用沒有實質(zhì)性地擴(kuò)大。違反適用于管制的禁止令僅僅導(dǎo)致行政處罰的后果，而根據(jù)刑法第77條第2款，“違反適用于緩刑的禁止令，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，執(zhí)行原判刑罰”。也就是說，在緩刑考驗期間適用禁止令作為考察犯罪人的人身危險性的重要標(biāo)準(zhǔn)，違反禁止令表明其人身危險性并未消除，因此產(chǎn)生相應(yīng)的刑罰效果。可以看出，管制的禁止令的違反后果較輕，難以達(dá)到很好的預(yù)防效果，而適用于緩刑的禁止令較為嚴(yán)厲，更具有威懾力。從中國裁判文書網(wǎng)公布的判例來看，截止2016年4月17日，從全國來看，宣告禁止令的刑事判決書共計7089份，其中判處緩刑同時宣告禁止令的刑事判決書有7036份，約占99.25%，判處管制同時宣告禁止令的刑事判決書有53份，約占0.75%；從北京市來看，宣告禁止令的刑事判決書共計727份，全部為判處緩刑同時宣告禁止令，沒有判處管制同時宣告禁止令的判例?？梢娫谒痉▽嵺`中，適用于管制的禁止令適用極少，而適用于緩刑的禁止令則適用得較為頻繁。

《刑法修正案（八）》新增禁止令制度，適用于管制執(zhí)行期間和緩刑考驗期間，表明立法者意在改良而非廢除管制，通過擴(kuò)充管制的內(nèi)容，擴(kuò)大管制的適用空間，來作為實現(xiàn)我國刑罰的輕刑化的一條路徑。管制是我國獨(dú)有的刑罰種類，又是五大主刑中唯一的非監(jiān)禁刑，具有獨(dú)特的性質(zhì)和地位，在現(xiàn)階段仍有保留的必要性。要擴(kuò)張管制刑的適用，就必須使管制的執(zhí)行具有實質(zhì)的內(nèi)容，使其具有實質(zhì)的可操作性。因此，《刑法修正案（八）》將禁止令補(bǔ)充進(jìn)管制的執(zhí)行內(nèi)容，《刑法修正案（九）》將職業(yè)禁止補(bǔ)充進(jìn)管制執(zhí)行完畢后的處罰措施，對管制犯在刑罰執(zhí)行期間和執(zhí)行完畢后的一段期間的行動自由、職業(yè)自由進(jìn)行一定的限制，使管制刑更加豐富和完善。

2.職業(yè)禁止是否適用于管制的執(zhí)行期間

根據(jù)刑法第三十七條之一第一款，職業(yè)禁止的適用期限為 “自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起三到五年，其他法律、行政法規(guī)對該期限另有規(guī)定的從其規(guī)定。既然職業(yè)禁止的禁止期限從刑罰執(zhí)行完畢之日起算，那么，職業(yè)禁止能否當(dāng)然適用于刑罰執(zhí)行期間呢？我國的職業(yè)禁止是具有保安處分部分功能的非刑罰處罰措施，其主要目的是防衛(wèi)社會、預(yù)防犯罪，因此是否適用職業(yè)禁止主要的根據(jù)在于犯罪人的人身危險性。

對于監(jiān)禁刑來說，由于剝奪了犯罪人的人身自由，在刑罰執(zhí)行期間服刑人沒有從業(yè)自由更談不上利用職業(yè)便利再犯罪的可能。而管制是非監(jiān)禁的刑罰，沒有剝奪犯罪人的人身自由，如果在刑罰執(zhí)行期間服刑人有利用其從業(yè)自由再犯罪的可能，那么就有必要適用職業(yè)禁止。在國外立法例中，很多國家都規(guī)定職業(yè)禁止當(dāng)然適用于剝奪自由的刑罰的執(zhí)行期間，可以視為一種注意規(guī)定，因為這種情況下職業(yè)禁止的起算時間仍然為刑罰執(zhí)行完畢之日。監(jiān)禁刑期間的職業(yè)禁止被視為理所當(dāng)然的，從而監(jiān)禁刑的刑罰期間禁止從業(yè)卻不計入職業(yè)禁止期間，職業(yè)禁止的期間仍需從監(jiān)禁刑的刑罰執(zhí)行完畢之日起算。

管制是我國獨(dú)創(chuàng)的一種非監(jiān)禁的自由刑，管制犯在服刑期間仍然享有較高的行動自由，其中具有較高的人身危險性的管制犯，仍然有再犯罪的可能性，因此，在其服刑期間仍然有適用職業(yè)禁止的空間。根據(jù)具體的犯罪情況，對于可能利用從業(yè)自由再犯罪的管制犯，在其服刑期間可以適用職業(yè)禁止的規(guī)定。另一方面，從立法目的來看，《刑法修正案（八）》新增適用于管制的禁止令，旨在擴(kuò)大管制刑的執(zhí)行內(nèi)容，以擴(kuò)大管制刑的適用，《刑法修正案（九）》仍然沿襲這樣的立法目的。因此，職業(yè)禁止不僅適用于管制的刑罰執(zhí)行完畢之后，而且當(dāng)然適用于管制的刑罰執(zhí)行期間。

但是刑法第三十七條之一規(guī)定職業(yè)禁止從刑罰執(zhí)行完畢之日起算，對此沒有例外規(guī)定。這種情況下，如果職業(yè)禁止適用于管制的執(zhí)行期間，但禁止期間從管制執(zhí)行完畢之日起算，那么管制中的職業(yè)禁止的期限等于管制的期限與職業(yè)禁止得到期限的總和。這無疑是加重了職業(yè)禁止的處罰力度，導(dǎo)致刑罰的不公平、不合理?？梢?，現(xiàn)行的職業(yè)禁止制度亟需完善，適用的例外情形和相關(guān)配套制度都有待補(bǔ)充。

筆者認(rèn)為，職業(yè)禁止可以適用于管制的執(zhí)行期間，禁止期限應(yīng)從判決生效之日起算，亦即與管制的刑期起算時間一樣。職業(yè)禁止的禁止期限為三年到五年，而管制的期限為三個月以上兩年以下，職業(yè)禁止的禁止期限長于管制的執(zhí)行期，因此在管制的刑罰執(zhí)行完畢之后應(yīng)當(dāng)繼續(xù)計算職業(yè)禁止的剩余期限。

3.職業(yè)禁止與適用于管制的禁止令如何競合

如前所述，職業(yè)禁止可以適用于管制的刑罰執(zhí)行期間。亦即，在管制刑的執(zhí)行期間既可以適用禁止令，又可以適用職業(yè)禁止，二者在內(nèi)容上又有交叉之處。因此，對于可能利用從業(yè)自由再犯罪的管制犯，在其刑罰執(zhí)行期間，需要禁止犯罪人從事相關(guān)職業(yè)時，就存在禁止令與職業(yè)禁止如何選擇適用的問題。

這一問題在目前的司法實踐中卻被有意回避了。根據(jù)中國裁判文書網(wǎng)公布的判例來看，全國范圍內(nèi)，宣告禁止令的刑事判決書共計7089份，判處管制同時宣告禁止令的刑事判決書僅有53份，約占0.75%，其中禁止管制犯從事特定職業(yè)的禁止令更是少之又少。從罪名來看，判有適用于管制的禁止令的現(xiàn)有判例的罪名共計17個，包括販賣毒品罪10例、故意傷害罪9例、濫伐林木罪6例、尋釁滋事罪6例、盜竊罪5例、開設(shè)賭場罪4例、非法拘禁罪2例、賭博罪2例，以及交通肇事罪、非法行醫(yī)罪、生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪、掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪、盜掘古墓葬罪、非法持有毒品罪、傳播淫穢物品罪、容留他人吸毒罪、敲詐勒索罪各1例。此外，大多數(shù)適用于管制的禁止令的內(nèi)容是禁止管制犯進(jìn)入特定的地方、接觸特定的人，只有極少數(shù)禁止令的內(nèi)容是禁止管制犯在服刑期間從事特定的職業(yè)。可以看出，在司法實踐中法官竭力回避判處適用于管制的禁止令，適用于管制的禁止令涉及禁止從業(yè)內(nèi)容的非常少見，更談不上適用于管制的禁止令與職業(yè)禁止有何競合關(guān)系。

實際上，司法實踐中對于適用于管制的禁止令很少適用正是印證了適用于管制的禁止令弊端重重，而將職業(yè)禁止適用于管制刑可以一定程度上彌補(bǔ)其不足。首先，適用于管制的禁止令缺乏威懾力和嚴(yán)厲性，其違反后果僅限于行政處罰，并不包括刑罰后果。而違反職業(yè)禁止，情節(jié)嚴(yán)重的將被處以拒不執(zhí)行判決、裁定罪。其次，適用于管制的禁止令的規(guī)范內(nèi)容不夠具體、全面，難以廣泛適用。在禁止從事相關(guān)職業(yè)這一方面，禁止令只有“禁止從事特定活動”這一項禁止內(nèi)容，而職業(yè)禁止直接規(guī)定禁止與犯罪相關(guān)的特定職業(yè)，并且其禁止內(nèi)容和禁止期限均吸納了其他法律、行政法規(guī)的規(guī)定。與其說二者是競合關(guān)系，不如說職業(yè)禁止是對禁止從事相關(guān)職業(yè)的禁止令的補(bǔ)充。最后，我國的管制和緩刑界限模糊，適用條件相似，導(dǎo)致在兩者均可適用的情況下，司法人員傾向于適用威懾力更強(qiáng)的適用于緩刑的禁止令。而職業(yè)禁止可以適用于管制，卻不適用于緩刑，成為區(qū)分管制與緩刑的一個新的視角。職業(yè)禁止增加了管制刑的執(zhí)行內(nèi)容，有利于管制刑的擴(kuò)大適用。

因此，在管制刑的執(zhí)行期間內(nèi)的職業(yè)禁止是對管制刑的禁止令的禁止從業(yè)方面的補(bǔ)充規(guī)定。在管制刑的執(zhí)行期間，需要禁止管制犯從事特定職業(yè)時，應(yīng)當(dāng)適用職業(yè)禁止；需要禁止管制犯從事其他特定活動、出入特定場所、接觸特定人員時，則適用禁止令。

結(jié)論

職業(yè)禁止與禁止令在內(nèi)容和性質(zhì)上都有諸多相似之處，但是在適用上的交叉之處則較少，主要體現(xiàn)在職業(yè)禁止與適用于管制的禁止令的競合。但是，由于管制刑的執(zhí)行內(nèi)容存在空白、保障措施力度較低，導(dǎo)致其在司法實踐中很少適用。從而，適用于管制的禁止令在目前的司法實踐中很少適用，而管制刑中禁止從業(yè)的禁止令的適用更是微乎其微。筆者認(rèn)為，這一司法現(xiàn)狀反映了適用于管制的禁止令存在一定的弊端，而職業(yè)禁止的適用可以一定程度上進(jìn)行彌補(bǔ)。因此，職業(yè)禁止可以適用于管制刑的執(zhí)行期間和執(zhí)行完畢之后，在管制刑的執(zhí)行期間，需要禁止管制犯從事特定職業(yè)時，應(yīng)當(dāng)適用相對具體和更加嚴(yán)厲的職業(yè)禁止。

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On the Relationship between Occupation Prohibition and Prohibition Order

Qin Zhixian
(Criminal Justice College,China University of Political Science and Law,Beijing 100088)

In view of the content,occupation prohibition aims at crimes committed by making use of the convenience occupation or violating specific occupational requirements.Prohibition orders concerning probation and control consist of“prohibition from engaging in certain activities”and prohibition from engaging in specific occupation.In view of the nature,prohibition orders contain occupation prohibition in foreign legislations,the nature of which belongs to either additional penalties or security measures.China’s occupation prohibition and prohibition order are two different kinds of systems.The nature is similar to security measures,but with some differences.From the practical point of view,occupation prohibition does not apply to probation.There is no competing relationship between occupation prohibition and the probation ban.Occupation prohibition can be applied after the completion of control penalty,while the prohibition order is applicable during the execution of control punishment.Occupation prohibition can also be applied to the execution period of control penalty,and produce competition with the prohibition order of control,which will contribute to the expansion of control penalty and expand the application of criminal punishment.

occupation prohibition;prohibition order;probation;control

D924.12

A

1671-5101(2016)06-0032-07

（責(zé)任編輯：陶政）

2016-09-20

本文為中國政法大學(xué)研究生創(chuàng)新基金資助項目：職業(yè)禁止的適用問題及對策探究——以京豫鄂川皖贛六省部分城市為分析樣本（項目編號：2015SSCX132）。

秦智賢（1994-），女，四川綿陽人，中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院2015級刑法學(xué)專業(yè)碩士研究生，研究方向為中國刑法。