文/鄭殷

論科研人員在不同單位任職時職務(wù)發(fā)明的歸屬

文/鄭殷

當職務(wù)發(fā)明人在兩單位任職時，該職務(wù)發(fā)明的權(quán)屬問題一直是國內(nèi)研究職務(wù)發(fā)明問題的焦點和難點，而科研機構(gòu)作為特定主體，擁有區(qū)別于其他單位的自身特點，目前的專利法與正在公開征求意見的《職務(wù)發(fā)明條例草案（送審稿）》也沒有明確針對科研機構(gòu)的職務(wù)發(fā)明制定相應(yīng)的法律條款。當科研人員在不同單位同時任職或前后任職時，科研機構(gòu)職務(wù)發(fā)明的權(quán)利歸屬情況更是錯綜復雜。因此，有必要假設(shè)科研人員在不同單位任職時可能出現(xiàn)的復雜情形，有針對性的進行問題剖析，一方面充分解讀分析現(xiàn)有的法律法規(guī)是否足以合理到權(quán)衡各方權(quán)利，另一方面結(jié)合理論與實證，給出對于科研機構(gòu)職務(wù)發(fā)明制度的建議。

科研機構(gòu)；職務(wù)發(fā)明；權(quán)利歸屬

引言

在2005年，我國的專利授權(quán)申請中還是以個人申請為主，職務(wù)發(fā)明所占的僅為41.7%。到2014年底，這個數(shù)字已經(jīng)漲到74.4%。1數(shù)據(jù)來源于國家知識產(chǎn)權(quán)局統(tǒng)計年報，http://www.sipo.gov.cn。近年來，職務(wù)發(fā)明比例開始大于非職務(wù)發(fā)明，主要原因是企業(yè)逐漸成為創(chuàng)新主體，創(chuàng)新意識大為增強?？蒲性核痛髮W對專利的重視程度也進一步提高，成為發(fā)明專利的主導力量。目前我國每年科研投入上萬億元人民幣，投入多在職務(wù)發(fā)明方面。今后，職務(wù)發(fā)明的增長會更快。為了增強我國的科技創(chuàng)新能力，進一步改善科研機構(gòu)職務(wù)發(fā)明的權(quán)利歸屬，保護科研機構(gòu)職務(wù)發(fā)明人的合法權(quán)益，促進創(chuàng)新性社會建設(shè)，增強我國綜合實力，全國人大常委會于2015年3月、4月公布了《中華人民共和國促進科技成果轉(zhuǎn)化法修正案（草案）》和《專利法》第四次修正的征求意見稿，公開向社會征求意見，同時國務(wù)院也于2015年04月2日就《職務(wù)發(fā)明條例草案（送審稿）》公開征求意見，這種針對職務(wù)發(fā)明相關(guān)問題法律法規(guī)“組合拳”式的修改自我國專利法頒布實施以來是實屬罕見的。

我國當前的職務(wù)發(fā)明制度本身存在需要研究的問題，而如何根據(jù)科研機構(gòu)自身的特色和需求有針對性地做出一些特殊規(guī)定，更是需要研究的問題。本文以《職務(wù)發(fā)明條例草案》公開征求意見為背景，旨在將科研機構(gòu)，這一國有非營利性的單位作為特定主體，研究當涉及兩個以上單位時，假設(shè)可能出現(xiàn)的復雜情形。而后，結(jié)合理論與實證，運用分層次的比較法，通過對具體科研人員的訪談尋找出目前科研機構(gòu)職務(wù)發(fā)明相關(guān)問題所存在的缺陷，從而在權(quán)衡各方利益的基礎(chǔ)上最終為我國科研院所的職務(wù)發(fā)明問題的制度建設(shè)和實踐提供可參考、可實施、可推廣的建設(shè)性意見。

一、科研人員在不同單位同時任職時職務(wù)發(fā)明的歸屬

基于“雙聘（兼職）現(xiàn)象”在我國很多省市都普遍存在，當然也在一定程度上促進了企業(yè)與科研專家及其創(chuàng)新團隊的資源共享和優(yōu)勢互補，努力研發(fā)和轉(zhuǎn)化了一批技術(shù)創(chuàng)新成果，培育了一批自主知識產(chǎn)權(quán)和自主品牌，培養(yǎng)了一批經(jīng)濟建設(shè)一線科技人才和創(chuàng)新團隊，提升了企業(yè)自主創(chuàng)新能力和核心競爭力。然而對于雙聘科研人員，其“本職工作”的界定更加困難。目前，我國現(xiàn)行的職務(wù)發(fā)明制度及相關(guān)規(guī)定也沒有專門針對科研機構(gòu)有適用的相關(guān)條款和規(guī)定。當科研人員同時在不同單位擁有實際勞動合同關(guān)系時，該科研人員所產(chǎn)生的發(fā)明創(chuàng)造的權(quán)屬會涉及到不同單位的權(quán)益。在實際的操作中，應(yīng)以《專利法》和《職務(wù)發(fā)明條例草案（送審稿）》的規(guī)定為基礎(chǔ)，并調(diào)整好該科研人員作為職務(wù)發(fā)明人和他同時任職的不同單位之間的利益平衡，才能對該職務(wù)發(fā)明權(quán)屬有科學、合理、合法的結(jié)論。

有鑒于此，有必要從如下不同情況來探究這一職務(wù)發(fā)明的權(quán)屬問題。

（一）科研人員所完成的發(fā)明創(chuàng)造只是一家單位的本職工作

3.114 Congress(2015-2016)-H.R.9, Innovation Act.

4.See Octane Fitness,LLC, v.Icon Health & Fitness,INC.,134 S.Ct.1749(2014).

5.See AIPLA, Summaries of H.R.9, the Innovation Act (as amended) & S.1137, the PATENT Act (as amended), and AIPLA Positions as of August 13, 2015.http://www.aipla.org/advocacy/congress/114C/Documents/Final%20Legislation%20 Summary%20and%20AIPLA%20Position%20Chart.pdf，2015年8月13日訪問。

科研人員在不同單位同時任職時，該科研人員的勞動合同關(guān)系較為特殊，該科研人員與其所在的科研機構(gòu)簽訂了勞動合同，存在一般理解上的勞動合同關(guān)系，應(yīng)確認為該科研人員是該科研機構(gòu)的“在職職工”。但是，由于該科研人員除了其任職的科研機構(gòu)外，還與其他科研機構(gòu)或其他企事業(yè)單位同樣簽訂了兼職勞動合同。無疑，該科研人員與兩家單位存在了實際意義上的勞動合同關(guān)系。那在討論該科研人員所產(chǎn)生的發(fā)明創(chuàng)造權(quán)利歸屬這一問題時，應(yīng)明確雖然該科研人員是同屬于兩家單位雙聘的，運用《專利法》對職務(wù)發(fā)明的界定以及《專利法實施細則》的相關(guān)規(guī)定都會有法律適用上的困境，包括《職務(wù)發(fā)明條例草案(送審稿)》第七條的相關(guān)條款，雙方單位在實際操作上都會以各自的利益為主導來權(quán)衡。但是，該科研人員自身和其任職的科研機構(gòu)以及其兼職的企事業(yè)都單位都應(yīng)清楚自身業(yè)務(wù)的側(cè)重，這也是判斷兼職科研人員職務(wù)發(fā)明權(quán)屬的首要規(guī)則。

如果該科研人員完成的發(fā)明創(chuàng)造可以從內(nèi)容上作出基本的判斷并甄別出是哪一家單位的本職工作，同時，兩家單位對該職務(wù)發(fā)明的實際技術(shù)內(nèi)容屬于哪一家單位的重點工作并不存在異議，那此時科研人員完成的發(fā)明創(chuàng)造可以明確只是一家單位的本職工作，自然而然該職務(wù)發(fā)明的權(quán)利也就無疑只屬于一家單位。當然，這種最明確、最簡單的職務(wù)發(fā)明權(quán)屬判斷是建立在該科研人員同時任職的兩家單位秉承公平、友好、合理的基礎(chǔ)上。構(gòu)建“雙向雙聘”機制的科研機構(gòu)與企事業(yè)單位應(yīng)根據(jù)國家法律、法規(guī)及政府的相關(guān)政策文件，通過合同或者協(xié)議的形式，雙方友好協(xié)商后制定相應(yīng)的制度、規(guī)則，按照相關(guān)的管理辦法和具體實施細則履行自身職責。

該項職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造只是某一家企業(yè)或者科研機構(gòu)的本職工作時，那該項發(fā)明創(chuàng)造理應(yīng)歸屬這家單位，另一家單位不得以聘任了該科研人員為理由要求共有該項職務(wù)發(fā)明。一旦對兼職的科研人員完成的發(fā)明創(chuàng)造權(quán)利歸屬存在矛盾時，《專利法》和《職務(wù)發(fā)明條例草案(送審稿)》雖都有各自的規(guī)定條款，但具體的參照與判定應(yīng)建立在雙方單位都以事實為依據(jù)的基礎(chǔ)上，進行各方利益的平衡。

（二）科研人員在不同單位的本職工作有交叉和重疊部分

如前所述，在科研成果完成后判斷屬于哪一家單位的本職工作時有一部分是顯而易見的，雙方一般也不會產(chǎn)生矛盾和分歧。但在實際情況中，科研人員兼職的價值恰恰在于其熟悉掌握的本研究領(lǐng)域內(nèi)的技術(shù)經(jīng)驗和研發(fā)技巧?；谠摽蒲腥藛T的技術(shù)專業(yè)性，其同時在不同的單位任職時完成的發(fā)明創(chuàng)造很大程度上屬于其個人擅長的同一技術(shù)任務(wù)。換言之：在多數(shù)情況下，兼職的科研人員在不同單位的本職工作有交叉和重疊部分。若兩家單位為同行業(yè)的競爭對手，在完成工作過程中的發(fā)明創(chuàng)造成果的歸屬，是看科研項目是來自哪個院所還是有其他的判斷標準，這里的情況一時都將難以界定，分析起來也更錯綜復雜。下面我們就來通過一個實際案例進行分析。

1.案情簡介

原告天津南開大學蓖麻工程科技有限公司（以下簡稱蓖麻公司）訴稱：被告張敏受聘于蓖麻公司并參與蓖麻無酚裂解制備癸二酸清潔生產(chǎn)方法的研發(fā)工作，然而張敏利用職務(wù)之便擅自將科研成果據(jù)為己有并申請專利，其行為侵犯了蓖麻公司之合法權(quán)益，故訴至法院，請求判令：（1）確認“由蓖麻油類化合物制備癸二酸的方法”（申請?zhí)枮?00810053917.2）發(fā)明專利申請權(quán)屬于原告；（2）被告負擔原告律師費10000元；（3）本案訴訟費由被告承擔。

被告張敏辯稱自身不是原告的員工，而是南開大學的教授，且所發(fā)明的專利也沒有用到蓖麻公司的技術(shù)、資金、設(shè)備等等。清潔方法和張敏申請專利權(quán)的方法是不同的技術(shù)，蓖麻公司在故意混淆這兩個技術(shù)。法院審理查明：2006年9月7日蓖麻公司填報的重大項目建議書中載明張敏為項目負責人，南開大學蓖麻工程研究中心建設(shè)方案中崗位表載明“張敏”、“項目負責人”、“雙聘”；張敏無疑是同時任職于兩家單位。

2.法院判決

天津市第一中級人民法院于2010年11月24日作出（2009）一中民五初字第142號民事判決，判決：“申請?zhí)枮?00810053917.2，名稱為‘由蓖麻油類化合物制備癸二酸的方法’的發(fā)明創(chuàng)造的專利申請權(quán)屬于原告天津南開大學蓖麻工程科技有限公司。判決生效之日起十日內(nèi)被告張敏支付原告天津南開大學蓖麻工程科技有限公司本次訴訟律師費10000元；案件受理費人民幣50元，由被告張敏負擔。”一審判決后，張敏不服，向天津市高級人民法院提起上訴，天津市高級人民法院于2011年8月12日作出（2011）津高民三終字第26號民事判決，判決駁回上訴，維持原判。

法院生效判決認為，《中華人民共和國專利法》第六條第一款和《中華人民共和國專利法實施細則》第十二條的規(guī)定對于職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造問題作出了明確規(guī)定，而且規(guī)定“本單位”還包括“臨時工作單位”。原審庭審筆錄顯示張敏承認其曾在蓖麻公司從事微波制取癸二酸的前期研發(fā)工作。在張敏認可的郵箱中，其與蓖麻公司往來的郵件內(nèi)容亦顯示其曾參與涉案技術(shù)項目的申請等，結(jié)合蓖麻公司提交的課題申報文件，原審判決認定張敏在蓖麻公司兼職，并從事了蓖麻油提取癸二酸相關(guān)課題的前期研發(fā)工作，并無不當。

2008年7月23日，張敏向國家知識產(chǎn)權(quán)局申請專利，申請?zhí)枮椋?00810053917.2，專利名稱為“由蓖麻油類化合物制備癸二酸的方法”。雖然張敏申請的專利是用稀釋劑方法制備癸二酸，與其此前曾用微波方法制備癸二酸的方法不同，但兩者都是蓖麻油類化合物制備癸二酸方法研發(fā)過程中的試驗，目的都是從蓖麻油中提取癸二酸，屬于對同一科研課題的研發(fā)。張敏申請專利的發(fā)明創(chuàng)造與其在蓖麻公司的研發(fā)工作有關(guān)，且在離職一年內(nèi)作出，故應(yīng)認定張敏申請的200810053917.2號專利系執(zhí)行本單位的任務(wù)所完成的職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造，該發(fā)明創(chuàng)造申請專利的權(quán)利應(yīng)屬于蓖麻公司。

張敏主張涉案專利申請權(quán)應(yīng)為南開大學享有。經(jīng)法院征詢意見，南開大學明確表示對申請?zhí)枮椋?00810053917.2，專利名稱為“由蓖麻油類化合物制備癸二酸的方法”的專利申請不主張權(quán)利。

3.啟示與思考

在科研成果完成后容易產(chǎn)生不明確的歸屬時，雙方都應(yīng)在完成該項科研成果前就有符合實際需求的協(xié)議或者合同，協(xié)議的簽訂中雙方可以充分溝通和協(xié)商，這樣做的目的也就是杜絕了科研成果產(chǎn)生后作為職務(wù)發(fā)明的權(quán)力歸屬方面的爭議。

“雙向雙聘”的前提與基礎(chǔ)是：其一，利益共贏是構(gòu)建“雙向雙聘”機制的前提；其二，資源共享是構(gòu)建“雙向雙聘”機制的基礎(chǔ)；其三，合同或協(xié)議是構(gòu)建“雙向雙聘”機制的基本保障。2許芳奎：《探索雙向雙聘機制推動高職師資隊伍建設(shè)》，載《天津職業(yè)院校聯(lián)合學報》 2013年 第1期。從上述案例可以看出，執(zhí)行本單位的任務(wù)所完成的職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造，是指：（一）在本職工作中作出的發(fā)明創(chuàng)造；（二）履行本單位交付的本職工作之外的任務(wù)所作出的發(fā)明創(chuàng)造；（三）退休、調(diào)離原單位后或者勞動、人事關(guān)系終止后1年內(nèi)作出的，與其在原單位承擔的本職工作或者原單位分配的任務(wù)有關(guān)的發(fā)明創(chuàng)造。上述本單位，包括臨時工作單位。張敏在蓖麻公司兼職，蓖麻公司是張敏的臨時工作單位。針對張敏作為兼職的科研人員，蓖麻公司作為張敏的臨時工作單位同樣享有職務(wù)發(fā)明的權(quán)力。法院目前根據(jù)實際情況，還是會很大程度上保障臨時工作單位的合法權(quán)益。

首先，目前我國科研機構(gòu)都會受國家、地方各人員編制的影響，很多科研機構(gòu)的崗位編制越來越“精減”，以至于很多科研人員必須承擔幾個人的工作量。這是科研機構(gòu)與很多企業(yè)的不同之處，即使有充足的科研經(jīng)費，或者說學科帶頭人和課題組長也能爭取到一定體量的科研項目，科研機構(gòu)也會基于人員編制的嚴格控制，不允許科研機構(gòu)相對自由、方便地招聘科研人員。這也就是科研機構(gòu)對兼職科研人員有較大需求的原因之一。實際情況中，兼職（雙跨）的現(xiàn)象在科研機構(gòu)中普遍存在，很多科研機構(gòu)的兼職科研人員還是交叉任職的。因此，法律對于科研機構(gòu)作為兼職人員的“臨時工作單位”，應(yīng)當考慮到合理合法的職務(wù)發(fā)明權(quán)利保護。對于兼職的科研人員而言，也應(yīng)自覺遵守相關(guān)法律規(guī)定。

其次，在天津市高級人民法院審理期間，張敏提交了供其代表南開大學與案外人天津南大海泰科技有限公司（以下簡稱海泰公司）及山東四強化工集團有限公司（以下簡稱山東四強）簽訂的合同。張敏提交材料欲證明經(jīng)費來源于南開大學或海泰公司，與蓖麻公司無關(guān)。張敏主張因其為南開大學教師，利用了南開大學的實驗設(shè)備，涉案專利申請權(quán)應(yīng)為南開大學享有。

經(jīng)天津市高級人民法院以函件形式詢問南開大學的意見，南開大學回函明確表示對申請?zhí)枮椋?00810053917.2、專利名稱為“由蓖麻油類化合物制備癸二酸的方法”的專利申請不主張權(quán)利。

基于兼職科研人員的特殊身份，兼職科研人員的原單位是否享有職務(wù)發(fā)明的權(quán)力，應(yīng)根據(jù)實際情況具體分析。案例中，張敏主張因其為南開大學教師，利用了南開大學的實驗設(shè)備，涉案專利申請權(quán)應(yīng)為南開大學享有。但是南開大學明確表示對涉案專利的專利申請不主張權(quán)利。因此法院最終的審判沒有將南開大學作為該職務(wù)發(fā)明的共同權(quán)利人。

最后，面對職務(wù)發(fā)明的產(chǎn)權(quán)糾紛，并不是單位和員工對職務(wù)發(fā)明界定的糾紛都會通過起訴來得到法院的判決。但大多數(shù)時候是雙方通過協(xié)商談判的結(jié)果。有的甚至在法院正式審判之前通過法院調(diào)解而解決了糾紛。3張偉：《職務(wù)發(fā)明制度的實踐邏輯——基于產(chǎn)權(quán)的分析》，上海大學2012年5月，博士學位論文。案例中，如果南開大學，職務(wù)發(fā)明人張敏，蓖麻公司三者之間簽訂了相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議，明確了職務(wù)發(fā)明的權(quán)屬，那也會在一定程度上杜絕后續(xù)的矛盾。這里也是值得國內(nèi)其他科研機構(gòu)引起重視的方面。為促進科研機構(gòu)構(gòu)建“雙向雙聘”機制的合理性和可持續(xù)性，知識產(chǎn)權(quán)的合同或協(xié)議是構(gòu)建該機制的基本保障。

綜上所述，雙聘科研人員職務(wù)發(fā)明的權(quán)利歸屬如有合同約定的則根據(jù)合同來確權(quán)，契約機制無疑是解決雙聘（兼職）科研人員職務(wù)發(fā)明的權(quán)屬最有效的方法。而當沒有契約合同訂立時，就應(yīng)確認該職務(wù)發(fā)明究竟是哪家單位的指派任務(wù)，如果雙方?jīng)]有異議，該職務(wù)發(fā)明的權(quán)屬也是明確的。此外，雙聘科研人員在兩家單位的工作內(nèi)容有重疊的部分或雙方就職務(wù)發(fā)明的權(quán)屬存在爭議時，就應(yīng)分析兩家單位對該發(fā)明創(chuàng)造的貢獻程度來對權(quán)利進行適當?shù)膭澐?。由于雙聘科研人員任職的兩家單位可能業(yè)務(wù)的相似，所指派給雙聘科研人員的工作內(nèi)容必然會有重疊的部分。一般而言，此類職務(wù)發(fā)明權(quán)利應(yīng)歸屬于兩家單位共有，進而根據(jù)單位在指派任務(wù)給科研人員時所提供相應(yīng)的物質(zhì)技術(shù)條件是否對該發(fā)明創(chuàng)造有突出的貢獻?？蒲腥藛T在完成該項科研任務(wù)時究竟利用的是哪家單位的物質(zhì)技術(shù)條件，或者說兩家單位提供的設(shè)備利用率以及內(nèi)部技術(shù)資料利用占比都可以作為判斷兩家單位對該職務(wù)發(fā)明貢獻程度的依據(jù)。哪家單位提供的物質(zhì)技術(shù)條件對該發(fā)明創(chuàng)造的貢獻大，那這家單位所擁有的該職務(wù)發(fā)明的權(quán)利占比也就大；兩家單位的對該科研人員無論是不對外公開的內(nèi)部技術(shù)資料和培訓、還是相關(guān)技術(shù)人員的咨詢及幫助都應(yīng)作為判斷該單位對該職務(wù)發(fā)明的貢獻程度的依據(jù)。該雙聘科研人員應(yīng)根據(jù)實際情況來劃分兩家單位的貢獻程度，單位也可以提供自身的證明資料，以使兩家單位可以公平、合理地享有自身應(yīng)有的權(quán)利份額。

二、科研人員在不同單位先后任職時職務(wù)發(fā)明的歸屬

《專利法實施細則》第十二條規(guī)定：“專利法第六條所稱執(zhí)行本單位的任務(wù)所完成的職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造，是指：退休、調(diào)離原單位后或者勞動、人事關(guān)系終止后1年內(nèi)作出的，與其在原單位承擔的本職工作或者原單位分配的任務(wù)有關(guān)的發(fā)明創(chuàng)造?！?/p>

這里比較明確，與科研人員原研究工作相關(guān)的，離職后一年內(nèi)，成果歸原單位。但是，科研人員的流動相對于企業(yè)研發(fā)人中的流動更為頻繁，特別是科研人員一般沒有競業(yè)禁止的限制，很容易出現(xiàn)科研人員到新的科研機構(gòu)后一年內(nèi)作出的發(fā)明，又與原科研單位的任務(wù)有關(guān)的情形，如何在前后兩個單位之間確定歸屬，是一個值得探討的問題。

（一）科研人員退休、調(diào)離原單位后在外單位產(chǎn)生的發(fā)明創(chuàng)造

根據(jù)《專利法實施細則》第十二條的規(guī)定，科研人員退休、調(diào)離原單位后在外單位產(chǎn)生的發(fā)明創(chuàng)造與前后單位的關(guān)系可以從以下幾個標準來分析：

1.退休、調(diào)離原單位后或者勞動、人事關(guān)系終止后1年內(nèi)作出的發(fā)明創(chuàng)造

退休的科研人員一般擁有較為豐富的本技術(shù)領(lǐng)域內(nèi)的工作經(jīng)驗和多年的科研項目申請及實踐經(jīng)驗。從這一程度上來說，退休、調(diào)離原單位的科研人員具有很高的返聘或受聘價值，這也是科研機構(gòu)人員流動較企業(yè)研發(fā)人員頻繁的一項重要因素。按照《專利法》及《專利法實施細則》的規(guī)定：退休、調(diào)離原單位后或者勞動、人事關(guān)系終止后一年之后作出的發(fā)明創(chuàng)造一般就與原單位沒有關(guān)系了?？蒲袡C構(gòu)的原單位一般也不會去主張原職工在離開本單位一年之后作出的發(fā)明創(chuàng)造的權(quán)力。如果該科研人員與在后單位簽訂了勞動合同或協(xié)議，那此時該科研人員所產(chǎn)生的發(fā)明創(chuàng)造即使與其原單位的本職工作相關(guān)，該職務(wù)發(fā)明的權(quán)力還是應(yīng)該屬于在后單位。

這里的法律規(guī)定非常明確，越過一年，原單位便不應(yīng)再追溯原職工的發(fā)明創(chuàng)造的歸屬了。一年為界，退休、調(diào)離原單位后或者勞動、人事關(guān)系終止后1年內(nèi)作出的發(fā)明創(chuàng)造，原單位才有權(quán)力去追溯自己的職務(wù)發(fā)明權(quán)。

特別指出的是：對于原單位而言，如果退休、調(diào)離原單位的科研人員故意在自己勞動、人事關(guān)系與原單位終止后1年之后作出的發(fā)明創(chuàng)造，原單位的職務(wù)發(fā)明權(quán)力歸屬是受限于專利法保護的，這時勞動法的制度保護也是傾向于在后單位的。從某種程度上講，這一情況無疑加劇了判斷科研人員流動中的發(fā)明創(chuàng)造權(quán)利歸屬的難度。在實際操作中，以專利法和勞動法為準繩，還應(yīng)綜合考慮科研人員的前后單位對該職務(wù)發(fā)明的貢獻大小，以及前后單位與該科研人員的實際勞動合同關(guān)系，盡量做到客觀公平地來判斷。

2.該發(fā)明創(chuàng)造是否與科研人員在原單位承擔的本職工作有關(guān)

《專利法》第六條所稱執(zhí)行本單位的任務(wù)所完成的職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造，是指：“退休、調(diào)離原單位后或者勞動、人事關(guān)系終止后1年內(nèi)作出的，與其在原單位承擔的本職工作或者原單位分配的任務(wù)有關(guān)的發(fā)明創(chuàng)造。”

在確認了科研人員退休、調(diào)離原單位后或者勞動、人事關(guān)系終止后所完成的發(fā)明創(chuàng)造是在一年內(nèi)這個時間界限內(nèi)的職務(wù)發(fā)明，進而需要判斷該發(fā)明創(chuàng)造是否與科研人員在原單位承擔的本職工作有關(guān)。如果該發(fā)明創(chuàng)造是與該科研人員所在的原單位承擔的本職工作有關(guān)的職務(wù)發(fā)明權(quán)利歸屬應(yīng)該為原單位。原單位運用了大量的物質(zhì)技術(shù)條件，并且為科研人員提供了優(yōu)越的發(fā)明創(chuàng)造產(chǎn)生條件，科研人員在原單位所承擔過的科研項目以及所查閱到的原單位所不對外公開的技術(shù)資料，運用的原科研機構(gòu)利用國家科研經(jīng)費購置的價格不菲的進口科研裝備等各種因素都應(yīng)將此類情況下所產(chǎn)生的職務(wù)發(fā)明權(quán)利歸屬為該科研人員的原單位。

這種情況下，即使該科研人員的在后單位擁有與該科研人員的正式勞動合同關(guān)系，也提供了該職務(wù)發(fā)明的物質(zhì)技術(shù)條件，也應(yīng)根據(jù)相關(guān)法規(guī)將此類情況下所產(chǎn)生的職務(wù)發(fā)明權(quán)利歸屬為該科研人員的原單位。一般情況下，在后單位不得主張該職務(wù)發(fā)明的權(quán)屬。但是，當在后單位的職工與該科研人員共同合作完成了科研成果，在后單位的職工對該科研成果擁有貢獻時，也應(yīng)將此類發(fā)明創(chuàng)造的職務(wù)發(fā)明權(quán)歸屬該科研人員的前后兩家單位共有。

3.該發(fā)明創(chuàng)造是否與科研人員的原單位分配的任務(wù)有關(guān)

根據(jù)之前所述，在確認了科研人員退休、調(diào)離原單位后或者勞動、人事關(guān)系終止后所完成的發(fā)明創(chuàng)造是在一年內(nèi)這個時間界限內(nèi)的職務(wù)發(fā)明，需要確認的還有該發(fā)明創(chuàng)造是否與科研人員的原單位分配的任務(wù)有關(guān)。如果根據(jù)該科研人員的技術(shù)背景，以及其在原單位所承擔的科研項目顯而易見地科研判斷出該發(fā)明創(chuàng)造是與其原單位分配的任務(wù)有關(guān)的，那此時產(chǎn)生的職務(wù)發(fā)明應(yīng)當根據(jù)相應(yīng)的法律法規(guī)將權(quán)利歸屬于該科研人員的原單位。

當該科研人員的在后單位因為某一原因（包括提供相關(guān)的物質(zhì)技術(shù)條件，研發(fā)人員的實際貢獻等）主張該職務(wù)發(fā)明的權(quán)利時，應(yīng)當分析具體情況，將相關(guān)的發(fā)明創(chuàng)造的技術(shù)特征作仔細研究與比對，而后綜合各方因素來判斷。一般而言，當該類職務(wù)發(fā)明被產(chǎn)業(yè)化并產(chǎn)生了一定的經(jīng)濟效益后，前后單位的矛盾將突顯出來，雙方爭議也多以經(jīng)濟為因素。前后單位雙方都應(yīng)為提高我國的科研創(chuàng)新能力而友好協(xié)商解決。該科研人員應(yīng)客觀地闡明自己在完成該發(fā)明創(chuàng)造時利用的物質(zhì)技術(shù)條件孰多孰少，單位除了提供自身對該發(fā)明創(chuàng)新?lián)碛械呢暙I證據(jù)時，更應(yīng)強化自身的知識產(chǎn)權(quán)規(guī)章制度，做到有理可循，有法可依。

（二）科研人員進修、學習期滿離開該單位后產(chǎn)生的發(fā)明創(chuàng)造

科研機構(gòu)的科研人員一般擁有較強的學習求知欲，為時刻把握科研領(lǐng)域的前沿發(fā)展態(tài)勢，科研人員都會接受或者創(chuàng)造各種進修和學習深造的機會。這也是科研人員流動較其他類型單位職工頻繁的又一重要因素。

科研機構(gòu)也會接收一定數(shù)量的在職攻讀各類學位的科研人員，同樣地，也會委派一些科研人員去外單位進修與學習。這種科研人員流動的情況普遍存在于各科研機構(gòu)和高校之中，這也是促進科研機構(gòu)的科研水平迅速提高的一種有效方法。在以項目為主導的科研機構(gòu)，這些“流動中”的科研人員時不時地、有意無意地都會參與、接觸到各個單位的核心科研項目，甚至很多“流動中”的科研人員成為了一個課題組的主要參與完成人員。按照專利法的相關(guān)規(guī)定，以及該流動的科研人員當時所在學習進修的單位規(guī)章制度，這些項目課題的研究成果以及項目研究開發(fā)過程當中產(chǎn)生的知識產(chǎn)權(quán)、相關(guān)領(lǐng)域的實驗數(shù)據(jù)、圖紙等技術(shù)資料都應(yīng)歸屬于該科研項目的承擔單位。

此時，該科研人員的委派單位一般是不會也不應(yīng)主張該發(fā)明創(chuàng)造的權(quán)力的。然而，當科研人員進修、學習期滿離開該單位后產(chǎn)生的發(fā)明創(chuàng)造的歸屬就存在一些爭議了。這些“流動中”的科研人員在參與對方單位的科研項目時學會了相關(guān)技術(shù)領(lǐng)域的前沿技術(shù)，參閱了對方單位不對外公開的技術(shù)資料和實驗數(shù)據(jù)，積累了處理相關(guān)技術(shù)問題的技術(shù)技巧和實際經(jīng)驗，很可能這些“流動中”的科研人員由于通過學習進修期間參與具體科研項目時循序漸進所積累起來的經(jīng)驗技巧等會有意無意中把對方單位的科研成果“帶走”，從某種程度上講，科研人員進修、學習期滿離開該單位后產(chǎn)生的發(fā)明創(chuàng)造的權(quán)利歸屬就需要綜合考慮來判斷了。而目前的專利法、專利法實施細則等法律法規(guī)對此類行為也沒有明文規(guī)定限制。

（三）科研人員離職創(chuàng)業(yè)后產(chǎn)生的發(fā)明創(chuàng)造

國務(wù)院于2015年06月16日發(fā)布了《國務(wù)院關(guān)于大力推進大眾創(chuàng)業(yè)萬眾創(chuàng)新若干政策措施的意見》國發(fā)〔2015〕32號（以下簡稱《意見》），該意見在第九部分中提出，激發(fā)創(chuàng)造活力，發(fā)展創(chuàng)新型創(chuàng)業(yè)?！兑庖姟诽貏e強調(diào)，支持科研人員創(chuàng)業(yè)。加快落實高校、科研院所等專業(yè)技術(shù)人員離崗創(chuàng)業(yè)政策，對經(jīng)同意離崗的可在3年內(nèi)保留人事關(guān)系，建立健全科研人員雙向流動機制。進一步完善創(chuàng)新型中小企業(yè)上市股權(quán)激勵和員工持股計劃制度規(guī)則。鼓勵符合條件的企業(yè)按照有關(guān)規(guī)定，通過股權(quán)、期權(quán)、分紅等激勵方式，調(diào)動科研人員創(chuàng)業(yè)積極性。支持鼓勵學會、協(xié)會、研究會等科技社團為科技人員和創(chuàng)業(yè)企業(yè)提供咨詢服務(wù)。

《意見》中需要科研機構(gòu)來解讀的地方很多，為推進大眾創(chuàng)業(yè)萬眾創(chuàng)新支持科研人員創(chuàng)業(yè)。這對于科研機構(gòu)而言，基于該政策的支撐下，科研人員的流動性又增強了。很多地方政府針對意見也出臺了相應(yīng)的配套措施，為創(chuàng)業(yè)者提供若干優(yōu)惠政策。在這一政策的鼓動下，很多科研人員不曾想到的“離職創(chuàng)業(yè)”成為了現(xiàn)實。對于這部分“流動中”的科研人員而言，該科研人員與其在后單位存在合理的勞動合同關(guān)系，甚至有些科研人員在后單位身居要職。從專利法角度來看，此類科研人員在后單位產(chǎn)生的發(fā)明創(chuàng)造由于利用了在后單位的物質(zhì)技術(shù)條件，參閱了在后單位的不對外公開的技術(shù)資料，在后單位的職工也可能在所產(chǎn)生的發(fā)明創(chuàng)造中有一定比重的貢獻，該職務(wù)發(fā)明一般都是在后單位指派的科研任務(wù)，基于上述諸多原因此類職務(wù)發(fā)明都應(yīng)歸屬于在后單位。然而，實際情況中這些科研人員與前單位仍然存在合理合法的勞動合同關(guān)系，該科研人員雖已離崗，但人事關(guān)系仍保留在原單位。并且，該科研人員在后單位產(chǎn)生的發(fā)明創(chuàng)造也通常會基于原單位的科研經(jīng)驗，會參閱在原單位保留這的技術(shù)數(shù)據(jù)等資料。這些綜合因素都加劇了判斷此類職務(wù)發(fā)明歸屬的難度。

對于該類科研人員的職務(wù)發(fā)明歸屬問題，以該發(fā)明創(chuàng)造產(chǎn)出的時間為界來討論分析：

1.科研人員離職創(chuàng)業(yè)一年內(nèi)產(chǎn)生的發(fā)明創(chuàng)造

《專利法實施細則》第十二條規(guī)定，“專利法第六條所稱執(zhí)行本單位的任務(wù)所完成的職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造，是指：退休、調(diào)離原單位后或者勞動、人事關(guān)系終止后1年內(nèi)作出的，與其在原單位承擔的本職工作或者原單位分配的任務(wù)有關(guān)的發(fā)明創(chuàng)造。”這里通過專利法的規(guī)定，比較清晰地可以判斷出科研人員離職創(chuàng)業(yè)一年內(nèi)產(chǎn)生的發(fā)明創(chuàng)造權(quán)利歸屬于原單位。

2.科研人員離職創(chuàng)業(yè)一年后三年內(nèi)產(chǎn)生的發(fā)明創(chuàng)造

當科研人員離職創(chuàng)業(yè)一年后三年內(nèi)產(chǎn)生了發(fā)明創(chuàng)造，該職務(wù)發(fā)明的權(quán)利歸屬應(yīng)如何來判斷呢？

首先，由于科研人員離職創(chuàng)業(yè)一年后才產(chǎn)出發(fā)明創(chuàng)造，超過了“一年”這個時間界限，因此無法簡單適用專利法實施細則第十二條的規(guī)定。根據(jù)意見規(guī)定，加快落實高校、科研院所等專業(yè)技術(shù)人員離崗創(chuàng)業(yè)政策，對經(jīng)同意離崗的可在3年內(nèi)保留人事關(guān)系，建立健全科研人員雙向流動機制?？梢姡藭r該科研人員的人事關(guān)系尚保留在原科研機構(gòu)。按照勞動法的規(guī)定，該科研人員屬于原單位的職工，若原單位與該科研人員的在后單位就知識產(chǎn)權(quán)簽訂過合同協(xié)議的，就應(yīng)該基本按照約定優(yōu)先的法則來進行判斷該職務(wù)發(fā)明的權(quán)屬。

其次，若科研人員的前后單位沒有關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)訂立過任何合同協(xié)議的，那此時就應(yīng)該就該科研人員產(chǎn)出發(fā)明創(chuàng)造的過程和條件進行詳細分析。兩家單位對該產(chǎn)出的職務(wù)發(fā)明是否做出貢獻是判斷該發(fā)明創(chuàng)造權(quán)屬的核心標準。還可以通過分析該發(fā)明創(chuàng)造的產(chǎn)生是哪家單位委派的科研任務(wù)而完成的，該職務(wù)發(fā)明應(yīng)屬于實際委派的單位所有。

最后，在實際情況中，還存在這樣一種情況：該科研人員雖已離職于原單位，之后原單位也沒有指派新的科研任務(wù)給該科研人員。但該科研人員作為課題組長或項目負責人在原單位所承擔的科研項目尚未結(jié)題，為了完成原單位的科研任務(wù)，該科研人員可能會指派之后單位的員工完成相應(yīng)的工作，此時產(chǎn)生的發(fā)明創(chuàng)造的歸屬較為復雜。在筆者走訪的科研人員中，就有反應(yīng)之后單位的員工可能有意或無意地會將此類發(fā)明創(chuàng)造以在后單位為專利權(quán)人去申請專利，導致了原單位的科研項目在驗收時產(chǎn)生了不符合項。最終，雙方單位經(jīng)過協(xié)商后變更了該職務(wù)發(fā)明的專利申請人。因此，為避免今后前后單位的矛盾爭議，此類問題應(yīng)得到充分的重視。

3.科研人員離職創(chuàng)業(yè)三年后產(chǎn)生的發(fā)明創(chuàng)造

根據(jù)《意見》規(guī)定，加快落實高校、科研院所等專業(yè)技術(shù)人員離崗創(chuàng)業(yè)政策，對經(jīng)同意離崗的可在3年內(nèi)保留人事關(guān)系，建立健全科研人員雙向流動機制。因此，當科研人員離職創(chuàng)業(yè)三年后，該科研人員的原單位原則上可以不再保留其人事關(guān)系。那此時產(chǎn)生的發(fā)明創(chuàng)造權(quán)利應(yīng)當歸屬于在后單位。前后單位若事先訂有知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議的，應(yīng)按照合同協(xié)議來進行劃分該職務(wù)發(fā)明。

若雙方?jīng)]有訂有協(xié)議或者對該職務(wù)發(fā)明的權(quán)屬產(chǎn)生分歧和矛盾的，可以從以下標準去加以判斷：該職務(wù)發(fā)明是否基于原單位的科研任務(wù)，該科研人員是否利用了原單位的物質(zhì)技術(shù)條件或查閱了原單位不對外公開的技術(shù)資料。若判斷過程中發(fā)現(xiàn)原單位對該職務(wù)發(fā)明的產(chǎn)生有貢獻時，雙方應(yīng)客觀友好地商議，協(xié)調(diào)來解決爭議。專利法和勞動法中都沒有對此類情況的職務(wù)發(fā)明權(quán)屬進行強制性的限制，因此，在實際情況中前后單位較容易出現(xiàn)爭議和矛盾。

4.當科研人員流動中的發(fā)明創(chuàng)造不申請職務(wù)發(fā)明時的權(quán)利歸屬

基于上述分析，“流動中”的科研人員產(chǎn)生的發(fā)明創(chuàng)造權(quán)利歸屬問題情況較復雜。專利法和勞動法的相關(guān)規(guī)定也沒有涵蓋科研人員流動中所產(chǎn)生發(fā)明創(chuàng)造的全部情況，對“流動中”的科研人員的職務(wù)發(fā)明并沒有明確的強制性限制，因此，“流動中”的科研人員的前后單位很容易就該科研人員產(chǎn)生的職務(wù)發(fā)明的權(quán)屬產(chǎn)生爭議和矛盾。

然而，這些爭議和矛盾都是建立在當科研人員流動中的發(fā)明創(chuàng)造去申請專利時產(chǎn)生的。詳言之，只有當該科研人員將流動中的發(fā)明創(chuàng)造去申請專利了，國家知識產(chǎn)權(quán)局才會對該專利進行公知公告，該科研人員的原單位通過其所申請的專利公開文件才能得知自己的職務(wù)發(fā)明權(quán)利是否被侵犯。若該“流動中”的科研人員在之后單位里將理應(yīng)歸屬為原單位的的發(fā)明創(chuàng)造或者說該科研人員的前后單位應(yīng)共享的發(fā)明創(chuàng)造不申請專利權(quán)，僅僅在之后的單位使用該專利的相關(guān)技術(shù)知識的，則原單位并不能知得或者及時監(jiān)控到原單位的知識產(chǎn)權(quán)已被侵犯。在后單位完全可以通過技術(shù)秘密等方式將該發(fā)明創(chuàng)造進行不公開地保護，此時原單位的知識產(chǎn)權(quán)將很難獲得應(yīng)有的保護，也無法享有該發(fā)明創(chuàng)造被技術(shù)轉(zhuǎn)讓或產(chǎn)業(yè)化后獲得的經(jīng)濟效益。

三、結(jié)語

當科研機構(gòu)的職務(wù)發(fā)明人在兩單位任職時，該職務(wù)發(fā)明的權(quán)屬判斷首先要根據(jù)目前的專利法與相關(guān)原則性的法律制度為基礎(chǔ)，結(jié)合正在公開征求意見的《職務(wù)發(fā)明條例草案（送審稿）》，各單位可以出臺符合自身發(fā)展和職務(wù)發(fā)明人利益的具有可操作性的規(guī)章制度才執(zhí)行。

當科研人員在不同單位同時任職時，如有合同約定的則根據(jù)合同來確權(quán)，而當沒有契約合同訂立時，就應(yīng)確認該職務(wù)發(fā)明究竟是哪家單位的指派任務(wù)，雙聘科研人員在兩家單位的工作內(nèi)容有重疊的部分或雙方就職務(wù)發(fā)明的權(quán)屬存在爭議時，就應(yīng)分析兩家單位對該發(fā)明創(chuàng)造的貢獻程度來對權(quán)利進行適當?shù)膭澐帧?/p>

當科研人員在不同單位前后任職時，就應(yīng)分析科研人員產(chǎn)生的發(fā)明創(chuàng)造與前單位的科研任務(wù)是否有關(guān)。如科研人員在后單位產(chǎn)生的發(fā)明創(chuàng)造與前單位的科研任務(wù)無關(guān)時，那該職務(wù)發(fā)明應(yīng)歸屬于在后單位。當然，通常情況下，科研人員產(chǎn)生的發(fā)明創(chuàng)造與前單位的科研任務(wù)都是有關(guān)的。此時就應(yīng)綜合考慮科研人員離開前單位的原因、方式、時限等因素。

綜上所述，在判斷科研人員在兩單位任職時產(chǎn)生的發(fā)明創(chuàng)造究竟歸屬于哪一方時，深層分析各因素后，應(yīng)秉承公平、公正、意思自治等理念，而最核心的目的應(yīng)是該項職務(wù)發(fā)明歸屬于哪一方更容易發(fā)揮該發(fā)明創(chuàng)造的價值，這也是促進我國職務(wù)發(fā)明條例發(fā)展的最具實際意義的靈魂所在。

The Attribution of the Inventor-employee’s Invention Made by Scientific Research Staff Who Serves in Different Research Centers

When the inventor-employee serves in two different research centers, the attribution of the invention obtained during the employment is always focus and aporia of researching in domestic service invention problem.Scientific research institution, as a specific subject, possesses characteristic which is distinguishing from other units.Neither of the existing Patent Law and the which is soliciting public opinion has enacted clause definitely aimed at service invention in scientific research institution.When one scientific research staff serves in different units at the same time or one after another, the attribution of service invention in scientific research institution will be more complicated.Therefore, it is necessary to assume the complicated situation that may arise when scientific research staff serves in different units, then targeted analyzing the problem.On the one hand, fully interpret whether the existing laws and regulations are reasonable enough to balance the rights of all parties; on the other hand, propose suggestions for system of service invention in scientific research institution on the basis of combining theory and empirical evidence.

Scientific research institution; Service invention; Attribution of right

鄭殷，中國科學院大學，中科院上海微系統(tǒng)所。