史煒

（中國政法大學(xué)證據(jù)科學(xué)研究院，北京 100088；內(nèi)蒙古科技大學(xué)文法學(xué)院，內(nèi)蒙古 包頭 014010）

·法制天地·

推定與法律推理的辨析

史煒

（中國政法大學(xué)證據(jù)科學(xué)研究院，北京 100088；內(nèi)蒙古科技大學(xué)文法學(xué)院，內(nèi)蒙古 包頭 014010）

法官裁判說理時(shí)需要辨別推定和法律推理的概念和適用方法。推定中的基礎(chǔ)事實(shí)與假定事實(shí)之間是一種常態(tài)聯(lián)系，并不像法律推理一樣注重邏輯性，不能由法官隨意確立這種關(guān)系，應(yīng)由立法機(jī)關(guān)基于政策性考慮來設(shè)定。因此，法官在實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)慎用事實(shí)推定。

事實(shí)推定；法律推定；法律推理

由于法官?zèng)]有重視法律推理的重要作用，所作的裁判文書缺乏說理性，致使一些司法裁判得不到公眾的認(rèn)可?？上驳氖牵?015年2月最高人民法院開始推動(dòng)裁判文書說理改革，將裁判文書的說理水平作為法官的考核指標(biāo)之一。這就意味著法官需要在判決書中說明判決結(jié)果與事實(shí)確認(rèn)、法律適用之間的邏輯關(guān)系，才能使當(dāng)事人和公眾接受判決。

一、彭某案引發(fā)的法律推理爭(zhēng)論

社會(huì)各界對(duì)彭某案判決書的評(píng)價(jià)褒貶不一。有人認(rèn)為，彭某案的“一審判決書是一份說理充分的好判決書”[1]；有人認(rèn)為，彭某案的判決存在邏輯推理錯(cuò)誤，與常識(shí)不符，推理過程不值得借鑒。[2]從對(duì)該案判決評(píng)論來看，很多人對(duì)法律推理的概念認(rèn)識(shí)不清，將法律推理和推定相混淆。

此案一審判決書中敘述了這樣的判決理由：“根據(jù)日常生活經(jīng)驗(yàn)分析，……如果被告是見義勇為做好事，更符合實(shí)際的做法應(yīng)是抓住撞倒原告的人，而不僅僅是好心相扶。”而且判決認(rèn)為被告人支付醫(yī)藥費(fèi)的行為如果屬于做好事，可以向原告家人講述事實(shí)發(fā)生的經(jīng)過后就自行離開，這才與社會(huì)情理相符合。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（下文簡(jiǎn)稱《民訴證據(jù)若干規(guī)定》）第九條規(guī)定，此內(nèi)容屬于推定。推定是直接從常識(shí)中得出結(jié)論，但顯然該案不能直接得出推斷結(jié)論，攙扶老太太和支付醫(yī)療費(fèi)并不必然表明是被告撞了老太太。該案法官以判決說理的形式不適當(dāng)?shù)貫E用推定機(jī)制，也給被告施加了不合理的證明責(zé)任。推定的內(nèi)容不需要當(dāng)事人來證明，而且不需要考查證據(jù)材料與要證明的事實(shí)之間的邏輯關(guān)系。法官在審判中對(duì)推定的適用不應(yīng)做擴(kuò)大解釋或自行設(shè)定。

二、推定與法律推理關(guān)系分析

（一）推定的概念界定

推定是“標(biāo)志基礎(chǔ)事實(shí)與假定事實(shí)之間法律關(guān)系的證據(jù)法范疇”。[3]也就是說，推定是法律基于政策考量在基礎(chǔ)事實(shí)和假定事實(shí)之間建立的一種不需要證明的關(guān)系，是一種事實(shí)認(rèn)定方法。

英美法系國家的法學(xué)學(xué)者對(duì)推定的種類認(rèn)識(shí)不同。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，推定分為法律推定和事實(shí)推定；一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)避免使用事實(shí)推定，推定只有法律推定。而法律推定又分為兩種：一是可提供反證推翻的法律推定；二是不可推翻的法律推定。大陸法系國家的學(xué)者大多贊同推定分為事實(shí)推定和法律推定兩種。比如田口守一教授認(rèn)為，事實(shí)推定是法官依據(jù)生活經(jīng)驗(yàn)，合理地從已知事實(shí)推導(dǎo)出推定事實(shí)；法律推定也分為可以推翻和不許推翻的推定。[4]

對(duì)于推定的外延，我國學(xué)界也看法不一。如卞建林和江偉教授認(rèn)為推定包括法律推定和事實(shí)推定，而何家弘教授則認(rèn)為推定僅指法律推定，是依據(jù)法律的規(guī)定由一個(gè)事實(shí)推斷出另一個(gè)假定事實(shí)存在。[5]事實(shí)推定賦予法院的自由裁量權(quán)太大，會(huì)造成推定的濫用。

（二）法律推理的概念界定

法律推理是訴訟活動(dòng)主體從已知的證據(jù)材料和法律規(guī)定合乎邏輯地論證案件爭(zhēng)議事實(shí)和法律適用問題的一種思維活動(dòng)和制度實(shí)踐。法律推理活動(dòng)從案件開始到作出判決，貫徹于整個(gè)審判過程,即包括事實(shí)認(rèn)定和法律適用兩個(gè)階段。事實(shí)認(rèn)定是一個(gè)經(jīng)驗(yàn)推論的過程,是從證據(jù)性事實(shí)到推斷性事實(shí)、再到要件事實(shí)和要件思維過程。而要件事實(shí)是由實(shí)體法規(guī)定的,所提出的證據(jù)必須與案件要件事實(shí)相關(guān)。所以，事實(shí)認(rèn)定與法律適用這兩個(gè)階段在法律推理實(shí)踐中并不是截然分開的。

（三）推定與法律推理的關(guān)系

從概念的內(nèi)涵來看，法律推理是從已知前提合乎邏輯地推想和論證新法律理由的思維活動(dòng)和制度實(shí)踐。法律推理具有理性證明和邏輯論證的特點(diǎn)，體現(xiàn)了理性和經(jīng)驗(yàn)在實(shí)踐基礎(chǔ)上的高度統(tǒng)一；而推定則是依照法律和經(jīng)驗(yàn)法則基于一定的事實(shí)假設(shè)另一事實(shí)的存在，屬于一種“非論證性的推理”活動(dòng)，并不追求從基礎(chǔ)事實(shí)推斷出假定事實(shí)的邏輯性。

從概念外延來看，法律推理包括形式推理和實(shí)質(zhì)推理；而推定包括法律推定和事實(shí)推定。法律推理的常識(shí)推理和事實(shí)推定又有類似之處，事實(shí)推定是根據(jù)日常經(jīng)驗(yàn)法則從基礎(chǔ)事實(shí)推斷出假定事實(shí)，常識(shí)推理是以常識(shí)為大前提，對(duì)待證據(jù)事實(shí)進(jìn)行推理。

從主體來看，法律推理活動(dòng)的主體包括法官、陪審團(tuán)、證人和律師。在訴訟活動(dòng)中，證人是親歷事實(shí)的人，推動(dòng)法律推理活動(dòng)的開展。而雙方律師是法律推理的主角，盡可能地說服法官支持自己的事實(shí)主張。法律推理主體是一個(gè)系統(tǒng)，四類主體共同起作用完成法律推理活動(dòng)；而推定屬于認(rèn)證方法，其主體是事實(shí)認(rèn)定者。

從結(jié)論上看，法律推理從法律規(guī)定大前提、證據(jù)性事實(shí)小前提推導(dǎo)出所認(rèn)定的案發(fā)事實(shí)，以內(nèi)在的邏輯聯(lián)系很大程度上保證了判決的確定性；而推定所推導(dǎo)的事實(shí)本身就是假定事實(shí)，是否存在這樣的事實(shí)仍需要法律推理來證明。所以，“在對(duì)具體事實(shí)或問題進(jìn)行猜測(cè)、假定方面，推定與司法認(rèn)知的意思接近，而與法律推理有較大區(qū)別”[6]。

三、推定在司法實(shí)踐中的運(yùn)用

立法將推定規(guī)定為法律推定和事實(shí)推定。凡屬于法律推定的，法院必須依法適用；而屬于事實(shí)推定的，則由法院酌情決定是否適用。在實(shí)踐中應(yīng)限定事實(shí)推定的適用，不能用推測(cè)性的推定來代替運(yùn)用證據(jù)的證明。如果由法院自行確立推定關(guān)系會(huì)造成適用不統(tǒng)一的結(jié)果，甚至?xí)E用推定機(jī)制損害當(dāng)事人的合法權(quán)益。法官在適用法律推定時(shí)需注意以下幾點(diǎn)：一是法官在自主決定或應(yīng)當(dāng)事人申請(qǐng)適用某項(xiàng)推定規(guī)則時(shí)，應(yīng)當(dāng)首先審查基礎(chǔ)事實(shí)的客觀性，以便確定是否可以適用推定；二是適用推定時(shí)，法官應(yīng)該給予產(chǎn)生不利后果的一方當(dāng)事人提出異議的機(jī)會(huì)。不利當(dāng)事人可證明基礎(chǔ)事實(shí)不成立或不符合推定適用的條件，也可以有相反的證據(jù)證明假定事實(shí)不成立；[7]三是法官應(yīng)該認(rèn)真聽取不利方當(dāng)事人的反駁意見，審查評(píng)斷反駁理由和事實(shí)是否成立。如果不利方當(dāng)事人不提出異議，法官就可以適用法律推定規(guī)則。

[1]譚家寶.彭宇案判決書是份說理充分的好判決書[EB/ OL].http://www.ycxy.com/cn/lw/2011/31242.html，2011-12-07/ 2016-03-10.

[2]張繼成.小案件大影響——對(duì)南京“彭宇案”一審判決的法邏輯分析[J].中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2008，（02）：103、114.

[3]張保生.證據(jù)法學(xué)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2014：396.

[4][日]田口守一.刑事訴訟法[M].張凌，于秀峰，譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2010：276.

[5]何家弘.論推定概念的界定標(biāo)準(zhǔn)[J].法學(xué)，2008，（10）：40.

[6]張保生.法律推理的理論與方法[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2000：70-71.

[7]何家弘.論推定規(guī)則的適用[J].人民司法，2008，（15）：49.

〔責(zé)任編輯：宋洪德〕

D920.5

A

1002-2341（2016）04-0071-02

2016-07-01

史煒(1981-)，男，內(nèi)蒙古呼和浩特人，博士研究生，講師，主要從事刑事訴訟法、證據(jù)法學(xué)研究。