郭仕捷，丁國民

（福州大學法學院，福建福州，350100）

最高院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第三條的司法適用

郭仕捷，丁國民

（福州大學法學院，福建福州，350100）

《商品房買賣司法解釋》第三條關于銷售廣告和宣傳資料視為要約的條件過于嚴格，加之司法實踐中開發(fā)商的伎倆、法院的保守、要約邀請視為要約裁判標準不明確等，導致購房人舉證困難，權益保護不盡到位。購房人應當注意取證、事先預防；法院則應當以更寬松的標準處理相關問題；立法應當將第三條中條件之并列模式轉換為選擇模式。

要約；商品房買賣合同；合同糾紛；司法適用

最高院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《商品房買賣司法解釋》）于2003年6月1日生效。其中，第三條對銷售廣告和宣傳資料視為合同內容的情形進行了規(guī)定，該條文被視為規(guī)制商品房開發(fā)商虛假宣傳、夸大宣傳的利器。然而，在司法實踐中，其運用狀況卻不盡如人意，各地法院裁判亦有所差別。如何理解和運用該條文是法律從業(yè)者所面臨的難題。

從理論上講，開發(fā)商通過廣告宣傳，目的在于誘使民事主體與其進行房屋買賣交易之法律行為，這也就決定了該種廣告宣傳本質上為要約邀請，雙方權利義務之確定最終以實際簽訂的商品房預售合同為準。然而，雖有行政部門對虛假廣告宣傳之制約，但于民事主體而言，在基于信賴訂立預售合同之后，購房人卻未能如愿，此時，法律應如何對其進行救濟？筆者認為，對該問題的回答應當從兩個方面進行考察：一方面，對目前《商品房買賣司法解釋》第三條之條文本身應當如何進行審視；另一方面，司法實踐中對于該條文的司法適用應當采取何種態(tài)度。

一、《商品房買賣司法解釋》第三條解析

原則上，商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，在特定條件同時滿足的情況下其可以被視為要約，進而成為合同內容的一部分。

（一）商品房及相關設施處于開發(fā)規(guī)劃范圍之中

對于該點，關鍵是如何理解“相關設施”和“開發(fā)規(guī)劃范圍”?！跋嚓P設施”應當包括基礎設施和配套設施，前者包括供暖、供電、供水、小區(qū)內景觀、小區(qū)內道路、停車場等。后者則包括商品房規(guī)劃范圍內的配套和規(guī)劃外的配套，如商業(yè)、服務業(yè)、醫(yī)療、教育、公共交通等?！伴_發(fā)規(guī)劃范圍”應當以當地規(guī)委批準的規(guī)劃設計為準。有學者指出，在司法實踐中對“相關設施”進行擴張解釋，對于遏制開發(fā)商通過廣告承諾引誘購房者，但在合同中卻不見廣告承諾而逃避責任的不誠信行為，有著非常積極的作用，有利于對購房者利益的保護和房地產市場的規(guī)范。［1］當然，如果“相關設施”不屬于規(guī)劃范圍，在一定條件下，開發(fā)商仍須承擔締約過失責任。

（二）說明和允諾的具體確定

說明和允諾的具體確定更多地屬于個案判斷的問題。最高院民一庭編著的《商品房買賣合同司法解釋問答》中指出，審查商品房銷售廣告中的說明和允諾是否具體、確定，要審查其說明是否有清楚明白的具體內容和事項，允諾是否有明確的標準和肯定的含義，要注意結合具體的事實加以認定。［2］

（三）對商品房買賣合同的訂立有重大影響

一般而言，銷售廣告和宣傳資料中對訂立商品房買賣合同有重大影響的因素包括但不限于教育、醫(yī)療、商業(yè)配套、小區(qū)景觀、公共交通等。實踐中，如果購房人在簽訂商品房買賣合同或其補充協(xié)議時，將購房目的寫入其中，可以最大限度地約束開發(fā)商和維護自身權益。如若不然，其權益的維護就更多寄托在了法官的自由裁量權上。

（四）對房屋價格的確定有重大影響

該點與“對合同的訂立有重大影響”屬并列關系。實踐中，對其舉證十分困難，原因在于購房人對銷售廣告和宣傳資料的不滿往往體現(xiàn)在某一方面，如開發(fā)商未在小區(qū)內建設銷售廣告中承諾的游泳池，但影響房屋價格的因素卻涉及多個方面，如地段、房屋朝向、戶型、樓層、周邊配套等。“以一敵多”，加之預售商品房的市值尚未及時反映，難以與同類房屋對比，這些因素使得該點的舉證十分困難。

從法律邏輯上來講，商品房銷售廣告和宣傳資料被視為要約僅僅作為一個例外而存在，實踐中法院不會輕易做出該種認定。另外，《商品房銷售管理辦法》第十五條規(guī)定：“房地產開發(fā)企業(yè)、房地產中介服務機構發(fā)布的商品房銷售廣告和宣傳資料所明示的事項，當事人應當在商品房買賣合同中約定?！边@條看似保護購房人、規(guī)制開發(fā)商的條文，實際上可以轉換為“如果銷售廣告和宣傳資料的內容并未在合同中約定，則不應當視為合同之內容”。

二、涉及《商品房買賣司法解釋》第三條的案件梳理

（一）肯定性案例

1．［2014］二中民終字第6862號判決中指出，開發(fā)商在其戶外廣告和宣傳單中所作的“買長陽半島、上北京四中”以及長陽半島“一房一名額”就讀北京四中房山分校初中的宣傳，符合《商品房買賣司法解釋》第三條的規(guī)定，對其具有約束力。

2.金地寶山在宣傳資料中宣稱：該房屋“擁有挑高5米式旋轉電梯廳、獨特的美式大堂設計、換步旋樓”。一審法院認為，根據雙方補充協(xié)議的約定，開發(fā)商通過口頭、書面、實物等形式（包括但不限于口頭講解、廣告、樓書、示范單位、沙盤、模型等）所表達或提供的信息不作為交房標準，亦不作為合同的組成部分，對當事人不具有約束力。因此，宣傳資料中關于房屋“擁有挑高5米式旋轉電梯廳、獨特的美式大堂設計、換步旋樓”的表述不是合同的組成部分。二審法院（［2014］滬二中民二（民）終字第577號）認為，上述說明具體明確，對合同的訂立和房價有重大影響，雖未載入合同，但應當視為合同內容，改變了一審法院的判決。并且，二審法院認為，雙方簽訂的補充協(xié)議中的上述內容為格式條款，排除了肖某的主要權利，應屬無效。

3.在宣傳廣告項目效果圖中，中庭噴泉水池處于樓宇之間顯著的位置，但事后交房時，宮和置業(yè)并沒有修建中庭噴泉水池，李某遂起訴要求其承擔違約責任。一審法院認為，雖然宣傳廣告效果圖并未載入合同之內容，但是根據最高院商品房買賣司法解釋第3條的規(guī)定，該水池處于樓宇間顯著位置，具體、明確，也屬于宮和置業(yè)規(guī)劃開發(fā)范圍。宮和置業(yè)將該處設計為醒目的、不同于規(guī)劃設計的噴泉水池，旨在影響消費者的購房選擇，故可視為對雙方合同的訂立有重大影響，應視為要約，并成為合同之一部分。二審法院維持了原判（［2013］渝一中法民終字第04180號）。

（二）否定性判決

1.在宣傳資料和建筑模型中，景致公司宣稱小區(qū)綠化面積大、公建休閑設施多，景點多達23處。后交房時，楊某發(fā)現(xiàn)小區(qū)實際情況與宣傳廣告中的描述相差甚遠，取消了小區(qū)眾多綠化和休閑設施，占用公建面積以增大房建面積，增加了停車位等。楊某主張景致公司存在虛假廣告宣傳，訴請其在未建空地上按宣傳單恢復綠化及休閑設施，并承擔違約責任。開發(fā)商辯稱，上述宣傳資料中并沒有標明綠化、休閑設施等具體尺寸大小。而且，雙方在補充協(xié)議中約定，“出賣人為本項目制作的一切推廣宣傳及廣告資料包括建筑模型等，只供買受人參考，不視為出賣人對本項目任何要約及承諾，亦不屬于合同的組成部分，有關內容均以合同及補充協(xié)議為準”；“本補充協(xié)議為商品房買賣合同不可分割之部分，是雙方真實意思表示，買受人在簽署本補充協(xié)議時對雙方權利義務清楚明白，并愿意按照本補充協(xié)議嚴格執(zhí)行”。法院認為（［2013］中二法民一初字第1149號），上述宣傳資料關于綠化和休閑設施的表述屬于要約邀請，不符合最高院商品房買賣司法解釋第三條的規(guī)定。而且，由于宣傳資料的內容不是合同的組成部分，相關補充協(xié)議的格式條款并不存在免除責任、加重對方責任及排除對方主要權利的情形。

2.金隅程遠公司在開盤售樓時，曾通過沙盤、宣傳冊、官方微博等方式宣稱所售樓盤“從仿手工燒結的暗紅色磚石墻面和黃金麻花崗巖干掛石材外立面釋放出骨子里的貴族氣質；紅墻、坡屋頂、老虎窗等元素，原汁原味的還原出英倫風情……”。但是，交房時房屋外立面卻呈現(xiàn)出米黃色，購房人因此起訴要求金隅程遠公司更換外立面。一審法院認為，外立面顏色并未在合同中約定，且雙方在補充協(xié)議中特別約定“凡在本合同及本協(xié)議簽訂之前出賣人或買受人通過口頭、書面、實物及其他形式（包括但不限于口頭講解、廣告、樓書、示范單位、沙盤、模型等）所表達或提供的信息都不作為確定出賣人與買受人權利義務及責任的依據”，因此，金隅程遠公司就外立面顏色的問題并不構成違約。

三、《商品房買賣司法解釋》第三條的實踐障礙

（一）開發(fā)商的伎倆

通常來講，開發(fā)商往往通過補充協(xié)議的形式排除自己因銷售宣傳所應當承擔的責任。在補充協(xié)議中，一般采用諸如“凡在本合同及本協(xié)議簽訂之前出賣人或買受人通過口頭、書面、實物及其他形式所表達或提供的信息都不作為確定雙方權利義務及責任的依據。出賣人的售樓書、售樓廣告中的資料、數據以政府主管部門的批文為準”的措辭。如此一來，開發(fā)商之前美輪美奐的宣傳瞬間轉變?yōu)榱伺萦?，而且無需承擔相應責任。

（二）法院的保守

一方面，《商品房買賣司法解釋》第三條中“視為要約”僅僅是作為例外存在，法院的主導思維仍是將其認定為要約邀請。另一方面，司法實踐中，基于對意思自治的“尊重”，法院對于格式條款的認定較為謹慎和嚴格。換言之，如果補充協(xié)議中的免責條款不能被認定為格式條款，那么對其效力之否定就非常困難，從而導致開發(fā)商可以據以擺脫之前所謂承諾之束縛。

（三）購房人舉證困難

舉證困難主要體現(xiàn)在兩個方面：一方面，對于開發(fā)商或者房屋銷售公司在售房過程中的承諾，由于其主要以口頭表述為其形式，因此，沒有經驗的購房人很難在起初購房時想到通過錄音、錄像等手段收集相關證據，以備不時之需。另一方面涉及對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的條件。每個人的審美觀點不同，對住房的需求更是迥異。而對訂立合同有重大影響本身在很大程度上是一個主觀判斷的問題，若通過客觀化的證據予以證明顯然十分困難。對于對房屋價格有重大影響的舉證，在一些案件中，如原來宣傳之小區(qū)人工湖并未修建，可能比較好證明；但在某些案件中，如上述的金隅公司案件，外立面對于房屋價格之影響舉證就比較困難。

（四）要約邀請視為要約判定標準不盡明確

我國立法將要約邀請界定為意思表示，①參見《合同法》第15條。但學界的通行觀點認為，要約邀請不是意思表示，而是事實行為，要約邀請本身無任何法律意義，不發(fā)生法律上的效果。②參見：史尚寬.債法總論［M］.北京：中國政法大學出版社，2000：20；王澤鑒.債法原理（一）［M］.北京：中國政法大學出版社，2001：158；余延滿.合同法原論［M］.武漢大學出版社，1999：89；韓世遠.合同法總論［M］.2版.北京：法律出版社，2008：66.對于在締約過程中基于信賴所遭受的損失，立法通過締約過失責任的確定予以救濟，由此導致“要約邀請視為要約”之理論基礎并不清晰?！渡唐贩抠I賣司法解釋》的起草人對第三條之規(guī)定作出如下解釋，即商業(yè)廣告在原則上是一種要約邀請，一般情況下不能將未訂入合同中的宣傳廣告內容作為合同內容看待，但應根據實際情況區(qū)別對待，不能機械地將其視為要約邀請。實際生活中，許多出賣人在銷售廣告和宣傳資料中，對其開發(fā)出售的商品房及相關設施的說明非常具體、明確，買受人往往也正是基于出賣人在宣傳資料中的說明和允諾才簽訂合同的。這種廣告中的售房承諾已經不是一般的要約邀請，而是明確的要約條件，只要購買人與出賣人簽訂了購房合同，出賣人就應受其廣告承諾的拘束。［3］但該種解釋于理論上是否站得住腳，如何區(qū)分要約邀請與要約，如何甄別法律上的“是”與“視為”，值得商榷，由此也導致司法實踐中的裁判不盡一致。

四、思考與建議

（一）當事人注重取證、事先預防

當今商品房預售市場，問題樓盤的出現(xiàn)雖不能說司空見慣，但亦絕非零星。面對該種現(xiàn)象，購房人應當注意以下兩個方面：第一，在看房、簽訂購房合同、與開發(fā)商溝通的過程中，注意證據的搜集，可考慮采用錄音、錄像等方式進行；第二，應當樹立事前預防糾紛之意識。如果條件允許，可以考慮在購房前聘請專業(yè)房產律師代為審查合同、與開發(fā)商協(xié)商合同條款等。

（二）法院應當以更開闊的司法態(tài)度裁判和維護購房人之權益

司法本身不是照本宣科的過程，毋寧是通過形式正義達致實質正義。而且，民事證明之責任標準乃是蓋然性標準。因此，法院在審理涉及《商品房買賣司法解釋》第三條類型的案件中，應當從處于弱勢地位購房人之角度，以更開闊的司法態(tài)度裁判，維護購房人之權益。

（三）立法修改之建議

對于將宣傳資料等視為要約之構成要件，《商品房買賣司法解釋》第三條規(guī)定了四要件。而對于四要件中的最后一個要件，即“對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響”采取并列模式，對訂立合同有重大影響和房屋價格之確定有重大影響必須同時滿足，這對于司法實踐中購房人利益之維護并不公允，對背信開發(fā)商懲罰之可能性更是較低。司法實踐中，購房者對于相關案件中自身權益的維護完全寄托于主審法官的自由裁量，該現(xiàn)象顯然不是現(xiàn)代法治之要義。筆者建議，立法可否考慮將最后一個要件中的并列模式改為選擇模式，即“對商品房買賣合同的訂立或房屋價格的確定有重大影響”，兩者滿足其一即可。

（四）明確要約邀請視為要約之司法裁判標準

一種觀點認為，要約邀請明確邀請人義務的，邀請人應當遵循該義務；明確邀請人義務的要約邀請規(guī)定要約期限的，該要約邀請屬于不可撤銷的要約邀請；要約邀請的內容被要約、承諾所承受，該內容即為合同內容。［4］另一種觀點則認為，在確定商業(yè)廣告是否構成要約的問題上，應當采取倒推方式，在確定交易已經達成協(xié)議或者已經進行（合同不僅成立而且已經履行）的前提下，才有必要考慮此前經營者發(fā)布的有關該產品的廣告是否構成要約問題。［5］

《合同法》第十五條第二款規(guī)定，商業(yè)廣告的內容符合要約規(guī)定的，視為要約。而根據《合同法》第十四條的規(guī)定，要約應當內容具體確定，并且表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束?！渡唐贩抠I賣司法解釋》第三條延續(xù)《合同法》第十四條、第十五條的規(guī)定。從上述條文中可以看出，我國相關立法采取了上述第二種觀點，僅僅在合同有效成立時方才重新審視要約承諾是否可以視為要約之內容。

筆者認為，立法所采取的思路存在如下弊端：第一，容易導致司法實踐中法官審查裁判標準的不統(tǒng)一；第二，無法真正遏制開發(fā)商的虛假廣告宣傳行為，達致《商品房買賣司法解釋》第三條之立法目的；第三，無法有效維護購房人的民事權益。因此，筆者贊成第一種思路，從正面而非倒推的路徑界定要約邀請之屬性，直接正視開發(fā)商在房屋預售過程中的宣傳。當然，本文并未否定第二種路徑的意義，司法實踐中，應當以第一種路徑為重點，輔之第二種路徑，從寬認定房屋預售宣傳視為要約之標準。

［1］徐子良，張松，李詩鴻.開發(fā)商在售樓廣告中的教育優(yōu)惠承諾可視為要約［J］.人民司法，2008（14）：20-21.

［2］最高人民法院民事審判第一庭.最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律解釋的理解與適用［M］.北京：人民法院出版社，2003：58.

［3］最高人民法院民事審判第一庭.最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律解釋的理解與適用［M］.北京：人民法院出版社，2003：48-49.

［4］隋彭生.論邀約邀請的效力及容納規(guī)則［J］.政法論壇，2004（1）.

［5］柳經緯.感悟民法［M］.北京：人民法院出版社，2006：275.

D923.6

A

郭仕捷（1993-），男，碩士研究生，研究方向為消費者保護法、經濟調控法。

丁國民（1966-），男，博士，教授，博士生導師，研究方向為經濟法、環(huán)境法。