佘力焓,朱雪忠
(1.同濟大學經濟與管理學院,上?!?00092;2.同濟大學法學院、知識產權學院,上?!?00092)
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專利審查高速路制度的理性探討
佘力焓1,朱雪忠2
(1.同濟大學經濟與管理學院,上海200092;2.同濟大學法學院、知識產權學院,上海200092)
摘要:當全球專利申請激增帶來審查積壓、單個國家不能提供更多的資源來解決當前的困境時,將會有意愿尋求專利審查國際協(xié)作來改變原本的資源和人手的不足。在資源稀缺的情形下,制度的理性在于利用現(xiàn)有資源最有效地滿足決策者的需要。目前實施的專利審查高速路基于緩解審查積壓而設立,可以降低專利審查成本、改善審查工作效率。在整體性的發(fā)展中,專利審查高速路還需協(xié)調成員之間的審查程序和審查規(guī)則,還需進一步完善協(xié)作機制,保障各成員國利益,以期實現(xiàn)良好的專利審查國際協(xié)作。
關鍵詞:專利審查;國際協(xié)作;審查積壓;專利審查高速路
1全球專利申請量激增造成專利審查積壓
2014年,各國通過《專利合作條約》(Patent Cooperation Treaty,PCT)[1]途徑提交的國際專利申請總量為214500件,比2013年增長了4.5%,美國、日本、中國分列前三位[2]。2014年,中國的PCT申請量為25539件,年增長率為18.7%,其中,中國的華為通訊公司共有3442件申請,成為2014年全球PCT申請量最大的申請者[3]。
巨大的申請量使得各國專利局面臨嚴重的審查壓力。2007年全世界至少有420萬件發(fā)明專利申請?zhí)幱诜e壓狀態(tài),2005—2010年,積壓專利申請的平均增長率達到了8.7%[4],近年專利申請量的高速增長使審查工作面臨更為嚴重的資源短缺。專利審查的延后不僅可能損害申請人的利益,而且阻礙創(chuàng)新的發(fā)展。為緩解審查積壓,各國希望通過合作來尋求解決途徑。美日倡導設立專利審查高速路(Patent Prosecution Highway,PPH)并逐漸得到多國的響應和參與,逐步形成龐大的專利審查國際協(xié)作網絡。
2專利審查高速路對審查積壓的緩解
所謂專利審查高速路,是指申請人提交首次專利申請的專利局認為該申請的至少一項或多項權利要求可授權,只要相關后續(xù)申請滿足一定條件,包括首次申請和后續(xù)申請的權利要求充分對應、提交首次申請的專利局的工作結果可被后續(xù)申請的專利局(OSF)獲得等,申請人即可以提交首次申請的專利局的工作結果為基礎,請求后續(xù)申請的專利局加快審查后續(xù)申請[5]。專利審查制度基于激勵技術創(chuàng)新的目的,充分體現(xiàn)了技術、法律和經濟三方面的因素。技術因素構成專利審查工作的內容,法律因素規(guī)定了專利審查工作的規(guī)范體系,經濟因素是專利審查工作的指向,三者共同維護專利審查工作經濟目標的實現(xiàn),促進了科技的創(chuàng)新和發(fā)展。
由于后續(xù)申請局利用了首次申請局的專利審查信息,使得結案平均發(fā)出審查意見的次數相對減少,如圖1所示[6]。
圖1 審查意見的平均次數
總體而言,在PPH途徑中,專利審查機構對一件申請案發(fā)出的審查意見次數低于全部申請(包含PPH和非PPH)。以美國為例,在PPH途徑中,平均發(fā)出的審查意見次數為2.62次,而在全部申請中,平均發(fā)出的審查意見次數為3.7次,比PPH途徑多出1.08次。在日本、韓國和加拿大,PPH比全部申請的審查意見次數分別減少了0.17次、0.28次和0.80次。PPH途徑減少了審查意見的次數,從而可以節(jié)省審查時間和預期成本。
在PPH途徑中,提出申請到第一次審查意見的平均時間有大幅縮短。如圖2所示。在日本,PPH途徑中,提出申請到第一次審查意見的平均時間為2.1個月,比全部申請縮短了8.3個月,節(jié)省接近一年的審查時間。在韓國和加拿大也分別節(jié)省了約8.3個月和13.2個月的時間。PPH途徑在專利審查中發(fā)揮了巨大的作用,有效利用了首次申請局的審查成果,大幅度提高審查效率,縮短審查時間。
圖2 提出申請到第一次審查意見的平均時間
圖3 從申請到終局決定的平均時間
由此,從申請到結案的平均時間也大為縮短,如圖3所示。從圖3可以看出,在日本,通過PPH的專利申請案的結案時間平均為6.6個月,全部申請的結案時間為28.1個月,PPH途徑節(jié)省了21.5個月的時間。同時,在韓國和加拿大,PPH途徑對結案時間也有不同程度的節(jié)省,分別為11.3個月和26.5個月的時間。
由此可見,在PPH途徑中,專利審查機構有著更高的審查效率,專利申請案可以更快通過審查程序,從而為申請人節(jié)省成本。
相對于全部申請的情況,在PPH途徑中,第一次審查意見的通過率較高。如圖4所示,在美國的全部申請中,第一次審查意見的通過率僅為13%,通過PPH途徑獲得授權的概率提升到23%,由此可見,經由一般的PPH途徑在美國專利商標局的審查中占有授權快的比較優(yōu)勢。PPH的第一次審查意見的通過率在日本、韓國和加拿大也有明顯的優(yōu)勢。
圖4 第一次審查意見的通過率
同時,在PPH模式下,專利申請的授權率有了較大幅度的提升。如圖5所示,在日本、美國、韓國和加拿大,PPH的授權率分別為77.7%、82.3%、88.7%和91%,全部申請的授權量分別為69.8%、68.3%、65.3%和65%,PPH的授權率比全部申請的授權量分別高出7.9%、14%、23.4%和26%。在PPH途徑中,授權量明顯高于全部申請,由此可知,在專利申請和審查的授權率方面,PPH具有比非PPH更為明顯的優(yōu)勢。
圖5 PPH的授權率
緩解龐大的審查積壓案是構建PPH的初衷,在專利審查國際協(xié)作制度下的信息共享減少了專利審查部門檢索的工作量;由于參照了首次申請局的審查意見,后續(xù)申請局縮小了審查的權利要求的范圍,并對授權意見的確定有了支持的信息,便于其及時高效地做出決定。對專利局而言,采用專利審查高速路,是為了有效節(jié)省成本、緩解審查積壓、提高工作效率[7]。由于各國專利制度的差異化,各國還不能實行相互承認審查結果,而各國努力達成的審查信息共享機制已經是目前可供選擇并可行的制度方案中效率較好的方案[8]。
中國自2011年11月1日啟動首個PPH試點以來,已與日本、美國、德國、俄羅斯、芬蘭、丹麥、墨西哥、韓國、奧地利、波蘭及新加坡等19個國家簽署了PPH協(xié)議。中國受理的PPH申請呈逐年遞增的趨勢,2011年受理量為106件,2012年的受理量為2188件,2013年的受理量為3320件[9]。截止到2014年6月30日,中國國家知識產權局共受理海外PPH申請7492件,其中常規(guī)PPH巴黎公約途徑為5809件,PCT-PPH途徑為1683件。同時,中國向海外提出的PPH申請為1117件,其中常規(guī)PPH巴黎公約途徑為424件,PCT-PPH途徑為693件[10]。研究表明,專利審查過程的改進與專利質量的提升具有極大的相關性[11]。在國際性貿易越來越頻繁的當今世界,專利審查信息共享機制削弱了專利地域性對貿易和保護帶來的消極影響,順應了國家間的專利制度協(xié)調和統(tǒng)一的客觀需求,是各國努力尋求專利法律制度供求均衡的一種有益嘗試。
3專利審查高速路的理性關系
理性是經濟分析的前提,它追求將目標的實現(xiàn)達到最大化的程度。經濟學中核心思想就是假設“理性經濟人”,總是追求效用最大化。理性選擇是利用現(xiàn)有資源最有效地滿足決策者需要的選擇[12]。PPH制度存在具有可進行標準化處理和計算的大量數據,這些數據是驗證制度效果的客觀依據,同時也隱含著制度普遍化的規(guī)律。“盡管經濟分析法學受到各種各樣的批評或指責,經濟分析法學把經濟學的效率原理和方法運用于法學研究,為西方法學注入了新的生機,也為法學的現(xiàn)實服務開辟了新路[13]?!?/p>
法律制度存在一個法律供求關系。法律制度的確立是一個從供求不均衡到供求均衡再到供求不均衡的循環(huán)往復過程,專利法律制度也經歷著這樣的過程。傳統(tǒng)的專利法律制度具有嚴格的地域性,一國授予的專利權只在本國法律范圍內有效,若想獲得他國的專利法保護,則需另行在他國提出申請,經歷檢索、審查和授權等階段。在各國經濟獨立發(fā)展的時期,這種專利法律制度有效激勵了創(chuàng)新,促進了本國的經濟發(fā)展。當今世界各國的經濟發(fā)展程度不同,一國在生產某種產品上存在比較優(yōu)勢,而另一國在另外的產品存在比較優(yōu)勢,進行貿易存在互惠的利益[14],因此世界各國之間的經貿往來愈發(fā)緊密,有效促進全球財富的增長。經濟的全球化促使發(fā)明創(chuàng)造積極在全球尋求保護,要求打破專利制度地域化的客觀需求也越來越緊迫,傳統(tǒng)的專利法律制度顯現(xiàn)出一定的局限性,專利法律制度的供求出現(xiàn)了不均衡的狀態(tài)。
法律供求均衡是指目前實施的法律能夠滿足現(xiàn)實的需要,且與現(xiàn)實社會對法律的需求處于供給平衡的狀態(tài)。這是一種理想的立法模式,無需法律制度的更替。法律供求不均衡則可以分為兩種情況:其一是目前實施的法律不能滿足現(xiàn)實的需要;其二是法律的制定超出了社會的實際需求。這兩種不均衡的狀態(tài)下都存在潛在的制度需求,人們對目前實施的法律制度表示不滿意,愿意改變當前的法律制度而設立新的制度予以替代,從而達到法律供求均衡,實現(xiàn)法律制度的最大效益。
在經濟全球化的推動下,專利制度區(qū)域化、一體化的要求日益迫切,具有代表性的是歐盟專利制度的一體化[15]。2012年12月11日歐洲議會通過了歐盟單一專利制度的議案,確定了歐盟單一專利規(guī)則、歐盟單一專利使用的語言和歐盟單一專利法院的設立地。新制度積極尋求的專利法律制度與社會經濟發(fā)展之間的供求均衡極大地削減了專利成本,適應了歐盟統(tǒng)一市場,將促進歐盟經濟特別是歐盟中小企業(yè)的發(fā)展。歐盟專利制度的調整在一定程度上適應了歐盟市場的客觀需求,讓專利法律制度趨向于供求均衡。專利審查高速路在更大的范圍上構建專利審查國際協(xié)作,有著各國需求的趨同,也有著各種專利審查制度的差異。審查合作既是自由、平等的狀態(tài),也存在沖突的情形;專利審查國際協(xié)作的法律制度對審查協(xié)作的資源起配置作用,這是理性的體現(xiàn)。對于一項制度,參與者必然關注該制度的規(guī)則和目的。這些規(guī)則和目的就是要給為數眾多的卻又雜亂無序的人類活動以某些模式和結構,從而避免發(fā)生失控[16]。按照理解,在為數眾多卻又各自為政的各國專利審查工作的基礎上,專利審查國際協(xié)作制度需要構建一種合作的結構模式,并能長期和穩(wěn)定地維持各國專利的授權和質量。滿足個體的合理需要和主張,并與此同時促進生產進步和提高社會內聚性的程度,這是維持文明社會所必需的,也是構建專利審查高速路的指向[16]。
由于專利權的地域性,申請人欲獲得某國的專利權則需經過該國的申請、審查和授權等程序,這個過程繁雜且耗費大量的人力、物力和財力,其中重復的檢索、審查和授權是對公共資源的極大消耗,世界各國都在尋求一種合理的制度來避免這種消耗。在全球專利申請激增的今天,專利審查出現(xiàn)了積壓,各國更迫切地尋求合適的方式來應對出現(xiàn)的問題[17-18],專利審查國際協(xié)作應運而生。這是各國就專利申請、專利檢索、專利審查等多項專利事務達成合意后形成的一種協(xié)作制度。該制度濫觴于20世紀80年代美日歐之間的三方合作模式。
從保護工業(yè)產權巴黎公約(以下簡稱“巴黎公約”)開始,設立了國民待遇和優(yōu)先權原則,為他國申請人在本國的申請打開了一條便利的通道。此后,PCT和與貿易有關的知識產權協(xié)議(簡稱“Trips協(xié)議”)進一步為申請人在他國尋求專利權保護提供了便捷。PCT途徑允許提交一份申請,指定多個申請國,則可以同時獲得這些國家的申請日,無需提交多份申請分別至每個國家;Trips協(xié)議為專利權在各國確定了最低保護標準,從而為申請人在世界各國的專利保護尋求實體上的一致性。但這些協(xié)議均沒有涉及最關鍵的專利審查和授權程序,各國對專利權的授予仍根據本國的專利法來確定。
在PPH模式下,由于后續(xù)申請局采用了首次申請局的審查信息,從而減輕了后續(xù)申請局的工作負荷,為避免重復審查提供了可能性;同理,基于審查信息的共享,后續(xù)申請局有可能提高工作效率,加速審查[19],節(jié)省專利申請的時間成本和經濟成本。但也有不少國家擔心該協(xié)作制度對其本國法律體系的影響,并努力對此尋求解決方案。自2006年美日倡導構建專利審查高速路,目前已有30多個成員[20]。PPH的初衷是緩解審查積壓,在PPH運行過程中,專利申請的授權率提高、答復審查意見的次數降低、繼續(xù)審查請求和申訴率減少,從而降低了取得專利的成本、激發(fā)了社會的創(chuàng)造熱情,為科技創(chuàng)新提供了動力,產生了正的外部性。PPH的外部性拓展了其應用的范圍,促進了其演變和發(fā)展。2014年1月6日,五局PPH(IP5 PPH)和全球PPH(Global PPH)項目成立,兩者的建立在更大的范圍內將專利審查的國際合作推向一體化。
五局專利審查高速路(IP5 PPH)項目于2014年1月6日起開始實施,為期三年。在IP5 PPH之中,中國的申請必須是電子申請,且需滿足申請程序進度的要求和權利要求的規(guī)定[21]。尤其在權利要求方面有著嚴格的規(guī)定:在其他四局之一局至少有一個對應申請,其具有一項或多項被該局認定為可授權/具有可專利性的權利要求。IPO 申請的所有權利要求(在IP5 PPH 試點項目下請求加快審查),無論是原始提交的或者是修改后的,必須與其他四局之一局認定為具有可專利性/可授權的一個或多個權利要求充分對應。究其實質,可專利性權利要求的充分對應成為在IP5 PPH中申請加速審查、獲得授權的關鍵。對于可專利性的權利要求,美國專利商標局、日本特許廳、歐洲專利局、中國國家知識產權局和韓國知識產權局有不同的規(guī)定,目前各局仍是按照各自相關法律來確定授權與否。
與此同時,(Global PPH)項目成立。該項目成員為17個專利局。Global PPH的建立在更大的范圍內將專利審查的國際合作推向一體化。Global PPH與IP5 PPH有相似之處,在前后兩個申請局之間,申請文件需要滿足以下條件:①具有最早的優(yōu)先權日;②在首次申請局至少有一項權利要求具有可專利性;③在后續(xù)申請局接受審查的所有權利要求必須與首次申請局具有可專利性的權利要求有一條或一條以上充分對應;④后續(xù)申請局沒有開始實質審查,在PPH請求之時或以前,實質申請的請求已經提交;⑤已經按照后續(xù)申請局的要求提交申請,可能收到申請費的繳費通知;⑥首次申請局的申請必須有效,且必須完成對新穎性和創(chuàng)造性等特征的實質性審查。
綜上可見,在Global PPH 和IP5 PPH的合作協(xié)議中,協(xié)議各方簡單而詳盡地列出了各自審查機構對可專利性的認定標準,并盡可能使各協(xié)議方在某些可專利性條款上達成一致,使專利的授權審查標準相互認可、相互接近,從而能夠在更大程度上共享審查信息,加速審查,以期實現(xiàn)緩解審查積壓的目的[22]。從專利審查高速路的發(fā)展可知,PPH對實體法的協(xié)調初見端倪。在國際貿易越來越頻繁的當今世界,專利審查信息共享機制削弱了專利地域性對貿易和保護帶來的消極影響,順應了國家間的專利制度協(xié)調和統(tǒng)一的客觀需求,是各國努力尋求專利法律制度供求均衡的一種有益嘗試。
4專利審查高速路整體性發(fā)展路徑的考量
從國際層面上分析,通過各國簽訂條約設立法律制度需要考慮到多方面的復雜因素。國際審查秩序來源于各成員國自由意志的約定,當現(xiàn)實的審查工作量超出單個國家所能承受的范圍時,各國會謀求合作的方式來改變原來資源和人手的緊缺。一國不能提供更多的資源和力量來解決當前的困境,將會集合有意愿的國家形成資源的集合來克服專利審查工作的阻力。專利權具有地域性,專利授權與否根據一國法律進行判斷。在專利審查國際協(xié)作中,形成的協(xié)定使各成員國受制于協(xié)議規(guī)則,但各國仍需要能像往常一樣自由行使主權,依據本國的法律來判斷是否給予專利權。法律的目的在于促進自由,即便是形成了約定,將本國的審查權利讓渡一部分置于公共意志的指導下,各成員國依然需要保證能自由獨立地行使本國的立法、執(zhí)法和司法權。因此,在專利審查高速路的整體性發(fā)展過程中,如何充分考慮到各成員國制度和法律文化的差異性,維護一國在合作制度中的法律自裁權,同時注重合作模式的公平和效率,將成為亟待解決的問題。
從國內層面上分析,在中國受理的海外PPH中,絕大多數來自IP5的四國專利局(美國專利商標局、日本特許廳、韓國專利局和歐洲專利局)。雖然目前中國與其他國家或地區(qū)的PPH項目已達19個,除了IP5的四個成員以外,其余的15個合作單位幾乎沒有實際的PPH工作往來。在中國受理的PCT-PPH中,僅有23件來自IP5以外的國家和地區(qū)。中國向海外提出PCT-PPH的693件申請中,僅有兩件指定IP5之外的國家和地區(qū)[23]。由此可見,中國的PPH項目的利用主要集中在IP5的成員之間,其他的PPH項目還未發(fā)揮實際作用。中國PPH項目的利用率高度集中于IP5的成員國和地區(qū)與中國企業(yè)向海外拓展的需要有關,同時也與這幾個國家和地區(qū)的PPH的工作效率有關。美、日、歐是目前科技實力和市場較為集中的國家和地區(qū),PPH在這些國家有著現(xiàn)實的需求。在目前的狀況下,中國參與到IP5 PPH的項目,尚未加入Global PPH,對中國的海外申請沒有太多消極影響。但從長遠看,全球專利審查的一體化發(fā)展,加入一個更為廣泛的專利審查國際協(xié)作體系之中,更符合中國專利申請人的全球專利戰(zhàn)略。
(1)在全球專利申請的發(fā)展趨勢下調整國家審查模式和專利審查國際協(xié)作模式的關系,提供靈活有效的制度供給,各成員國的利益得到有效保障。
專利審查高速路應立足于目前專利申請量激增、專利審查積壓的現(xiàn)狀,反映審查信息共享發(fā)展的客觀規(guī)律。在合作協(xié)議的簽署過程中,各國不可避免地為了本國的利益而使條約具備維護自身利益的目的性。在合規(guī)律性與合目的性的調和中,也許審查協(xié)作的法律制度設置會偏離原有的客觀事實,但是如果該制度能適應專利申請量上升、專利審查工作量加大的客觀變化,滿足專利審查國際協(xié)作的需要,也可以認為制度具有正當性,同時,在制度中,國家的利益理應得到有效的保障。專利審查高速路的跨區(qū)域專利審查合作制度在尊重客觀規(guī)律的基礎上滿足專利申請和審查的現(xiàn)實需求,將有效促進專利審查法律制度的供需均衡。
(2)在技術領域進一步開展專利審查的國際協(xié)作模式,并逐漸擴大到相關實體法領域。
沒有合作,就沒有專利審查國際協(xié)作的法律制度,這種合作應反映當前專利審查進行國際合作的必要性。參與到專利審查高速路的各國都具有自身的利益訴求,協(xié)作模式需要通盤考慮利益協(xié)調,選擇合適的合作模式,尤其是在“被認定為可授權/具有可專利性”方面。公平沒有特定的價值判斷,難以短期內在各國之間達成普遍一致的認識;在不同的文化理念下,合作伴隨著沖突,對兩者的協(xié)調是一個長期的過程。由于專利審查制度具有技術性、法律性和經濟性的特點,在考慮經濟效用和法律體系的協(xié)作時,可以從技術的角度先行切入。就技術工作的本身而言,無關或對或錯的價值判斷。正如雅斯貝爾斯所言,“技術是一種手段,它本身并無善惡。一切取決于人從中造出什么,它為什么目的而服務于人,人將其置于什么條件之下[24]?!?/p>
5結語
專利審查高速路是在經濟全球化、專利申請量激增、各國專利局審查壓力加大的現(xiàn)實情況下應運而生的合作制度。以PPH為代表的專利審查國際協(xié)作制度有著節(jié)省成本、提高工作效率、緩解審查積壓的現(xiàn)實可行性,已得到多數國家的認可并促進了專利審查高速路的壯大。在專利審查法律制度的構建中,各成員國的主張均具有本國利益的考量,而專利審查高速路需要成員國的國家利益在專利審查協(xié)作模式中的實現(xiàn)程度,并選擇合適的方式以促進專利審查國際協(xié)作的持續(xù)發(fā)展。從IP5 PPH和Global PPH的合作模式可見,PPH對實體法的協(xié)調初見端倪。從長遠來看,專利審查高速路可能從程序性協(xié)調步入實體性協(xié)調,進而實現(xiàn)全球專利審查的一體化發(fā)展。因此,中國將來加入一個更為廣泛的專利審查國際協(xié)作體系之中,更符合自身全球化專利戰(zhàn)略的需求。參考文獻:
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[21]國家知識產權局.在五局專利審查高速路(IP5 PPH)試點項目下向中國國家知識產權局(SIPO)提出PPH 請求的流程[EB/OL].(2014-06-27)[2015-01-26].http://www.sipo.gov.cn/ztzl/ywzt/pph/zn/201401/P020140103544510986572.pdf.
[22]佘力焓,朱雪忠.專利審查國際協(xié)作制度完善及中國的策略[J].科技進步與對策,2014,31(17):106-110.
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[24]卡爾·雅斯貝爾斯.歷史的起源和目標[M].魏楚雄,俞新天,譯.北京:華夏出版社,1989:142.
(責任編輯沈蓉)
On the Institutional Rationality of International Cooperation Mechanisms of Patent Prosecution Highway
She Lihan1,Zhu Xuezhong2
(1.Economics and Management School,Tongji University,Shanghai 200092,China;2.Law School\Intellectual Property Institute,Tongji University,Shanghai 200092,China)
Abstract:As for workload of patent prosecution from a rapid increase in the number of patent applications,individual countries that can’t provide additional resources to solve the current difficulties will have the willingness to seek international collaboration of patent prosecution in order to change the lack of resources and manpower.Institutional rationalism focuses on using of existing resources to effectively meet the needs of decision makers when resources are scarce.Based on released workload,Patent Prosecution Highway(PPH)was set up,reducing transaction costs and improving operational efficiency in patent prosecution among the members.Collaboration models would achieve maximum benefits of international cooperation mechanisms of patent prosecution.
Key words:Patent prosecution;International cooperation;Workload of patent prosecution;Patent Prosecution Highway(PPH)
中圖分類號:G306
文獻標識碼:A
作者簡介:佘力焓(1983-),女,湖南湘潭人,法學博士、管理學博士后;研究方向:知識產權法學、知識產權管理。
收稿日期:2015-05-24
基金項目:國家社會科學基金重大招標項目“促進自主創(chuàng)新能力建設的國家知識產權政策體系研究”(12&ZD073),國家自然科學基金項目“專利審查高速路對后續(xù)專利審查質量的影響機制研究”(71273189)。