文/徐暢

避風(fēng)港原則中網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)認定

文/徐暢

避風(fēng)港原則設(shè)立的初衷是防止網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)嚴格責(zé)任以保護新興網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，人民法院在審判工作中已逐步構(gòu)建出避風(fēng)港原則適用的基本框架，走上了一條良性軌道。

避風(fēng)港原則；網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者

隨著大數(shù)據(jù)時代的到來和網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)的迅速發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)問題也日益凸顯，如何平衡好網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)發(fā)展和權(quán)利保護成為重要議題。在司法實踐中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)責(zé)任認定問題較為突出，如何正確地適用避風(fēng)港原則，是我國司法實踐面臨的課題之一。

一、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和避風(fēng)港原則

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，簡單來說，就是將網(wǎng)絡(luò)作為渠道，向公眾提供信息或者獲取網(wǎng)絡(luò)信息等為目的的服務(wù)提供機構(gòu)。我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》（以下簡稱條例）使用的是“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”概念，我國的大多數(shù)司法判決書中也是使用的這一概念。服務(wù)提供者、信息社會服務(wù)提供者、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者等概念雖然相似，但結(jié)合各國具體的法律和司法實踐，其內(nèi)容不盡相同。本文為了論述方便，對上述概念的含義不加區(qū)分。

避風(fēng)港原則來源于美國1998年頒布的《數(shù)字千年版權(quán)法案》中第512條。其含義是服務(wù)提供者實際上不知道也沒有意識到能明顯推出侵權(quán)行為的事實或情況時，在接到權(quán)利人的合格通知后能及時刪除侵權(quán)內(nèi)容的，不承擔(dān)責(zé)任。［1］如果侵權(quán)內(nèi)容不在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的服務(wù)器上存儲，且網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者又沒有被通知刪除的，則不承擔(dān)責(zé)任。在借鑒美國立法經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，我國的《條例》對四種網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者規(guī)定了免責(zé)情形。

我國《條例》第22條規(guī)定了在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為服務(wù)對象提供信息存儲空間，供服務(wù)對象通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品的免責(zé)情形，在滿足第22條規(guī)定的五種情形時，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不承擔(dān)賠償責(zé)任。第23條規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為服務(wù)對象提供搜索或者鏈接服務(wù)時的免責(zé)條件。

從《條例》的相關(guān)規(guī)定來看，避風(fēng)港原則的核心內(nèi)容是“通知+刪除”，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在適用避風(fēng)港原則時需滿足三個基本條件：一是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主觀上不知情，也就是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在提供服務(wù)的過程中對侵權(quán)的內(nèi)容和事實不知情，這里的知情既包括“明知”也包括“應(yīng)知”；二是合格通知，即權(quán)利人向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者發(fā)出了合格的通知；三是及時刪除，即收到通知后能及時地采取措施刪除侵權(quán)的內(nèi)容。

二、我國避風(fēng)港原則適用的爭議焦點

●判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者“明知”“應(yīng)知”的標準

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)的主觀狀態(tài)主要有兩種，一是“明知”，二是“應(yīng)知”。注意義務(wù)的判定采取的是一般理性人的標準。獲得避風(fēng)港原則保護的前提是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不知道也沒有合理的理由應(yīng)當(dāng)知道上傳的內(nèi)容是侵權(quán)的；如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者已經(jīng)知道或應(yīng)當(dāng)知道上傳的內(nèi)容是侵權(quán)的，就無法適用避風(fēng)港原則。因此在司法實踐中，認定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的注意義務(wù)的大小往往成為案件的爭議焦點，其中最為核心的部分就是判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的主觀狀態(tài)是“明知”還是“應(yīng)知”。

“明知”是一種主觀狀態(tài)，即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者已經(jīng)意識到侵權(quán)事實的發(fā)生，對于“明知”的判斷標準通常是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否收到了權(quán)利人的通知，如果其收到了權(quán)利人的合格通知，一般就會認為其“明知”侵權(quán)事實。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在接到權(quán)利人的合格通知時，且確認通知的情況屬實時，如果還沒有及時地刪除網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)中的侵權(quán)內(nèi)容或者斷開有指向侵權(quán)內(nèi)容的鏈接，那么就會認定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者其實是知道侵權(quán)事實的，那么在“明知”的前提下卻不及時采取措施，法院就會判定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者構(gòu)成侵權(quán)。但是，需要注意的是，權(quán)利人的合格通知并不是判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者“明知”的唯一標準。在司法實踐中，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對內(nèi)容進行了編輯、宣傳、推薦、介紹等行為，即使沒有權(quán)利人的合格通知，一般也可以認定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的主觀狀態(tài)為明知。例如在新傳在線（北京）信息技術(shù)有限公司訴上海全土豆網(wǎng)絡(luò)科技有限公司侵犯著作財產(chǎn)權(quán)案中，①法院判定土豆網(wǎng)“明知”的理由是土豆網(wǎng)專門設(shè)立不同的頻道，特意將“原創(chuàng)”作品與其他“娛樂”“影視”“音樂”等作品分設(shè)不同頻道，供用戶進行上傳，并且使其他網(wǎng)絡(luò)用戶更容易地搜索觀看。這種分類和推薦行為使法院認定土豆網(wǎng)的主觀狀態(tài)是明知侵權(quán)事實的，從而認定其具有主觀過錯，最后判決其侵權(quán)。

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者“應(yīng)知”侵權(quán)事實的判斷標準是紅旗標準。紅旗標準是指侵權(quán)行為的事實已經(jīng)像一面鮮艷的紅旗在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者面前公然地飄揚，以至于處于相同情形下的一般理性人都能發(fā)現(xiàn)，而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者卻對此視而不見。在這種情況下，會認定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者“應(yīng)當(dāng)知道”侵權(quán)事實的存在。結(jié)合《條例》第22條，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者“應(yīng)知”侵權(quán)事實的存在卻故意視而不見，消極地等待權(quán)利人發(fā)出通知，即使有最后的刪除行為，也不能免責(zé)。在司法實踐中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者多會以信息量巨大難以“應(yīng)知”來尋求避風(fēng)港原則的庇護。筆者贊同法院的判決，對于知名度較高、熱播的影視作品、熱門的音樂作品、暢銷的文字作品等，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)負有比一般作品更高的注意義務(wù)，而不能消極地等待權(quán)利人的通知。如此，才能更好地維護權(quán)利人的著作權(quán)利益而不至于使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者濫用避風(fēng)港原則。

在法院審判當(dāng)中，什么情況下才會認為涉案作品比一般作品更知名、更暢銷呢？雖然很大程度上取決于法院的自由裁量，但也可以通過一些外部因素進行判斷，比如作品的點擊量、搜索量和網(wǎng)絡(luò)用戶的關(guān)注量等。

“應(yīng)知”的判斷除了看紅旗標準，結(jié)合《規(guī)定》第9條、第10條和第12條，在判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的主觀狀態(tài)是否為應(yīng)知的時候還要進行綜合考慮，這就賦予了法院一定的自由裁量權(quán)，比如，要考慮到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供服務(wù)的性質(zhì)、引發(fā)侵權(quán)的可能性大小，傳播的作品、表演、錄音錄像制品的類型、知名度等，都需要法院結(jié)合具體的案件事實進行判斷。在北京中數(shù)書畫頻道科技管理有限公司訴北京搜狐互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)有限公司侵害錄音錄像制作者權(quán)糾紛案中，②法院認為搜狐作為專業(yè)的視頻網(wǎng)站，涉案節(jié)目均為名家講課內(nèi)容，有準確的視頻名稱，播放時及片尾均顯示書畫頻道圖標，判定搜狐具有更高的注意義務(wù)而判決其侵權(quán)。筆者支持此案的判決，法院在此案中就是對作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的搜狐公司的性質(zhì)、傳播作品類型以及侵權(quán)明顯程度進行了綜合考量從而判決其侵權(quán)。

●合格的通知

《條例》第14條對通知書的形式和內(nèi)容做出了規(guī)定。通知書應(yīng)當(dāng)包含以下內(nèi)容：1、權(quán)利人的姓名（名稱）、聯(lián)系方式和地址；2、要求刪除或者斷開鏈接的侵權(quán)作品、表演、錄音錄像制品的名稱和網(wǎng)絡(luò)地址；3、構(gòu)成侵權(quán)的初步證明材料。還要求權(quán)利人應(yīng)當(dāng)對通知書的真實性負責(zé)。合格的通知一般需要滿足上述三個條件，但在司法實踐中，法院對此并沒有非常嚴格的要求，并沒有認為通知書一定要符合這三個條件才算合格的通知書，只要能相對準確地讓網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知曉侵權(quán)的內(nèi)容即可。例如在“十一大唱片公司訴雅虎案”中，權(quán)利人并沒有提供涉案136首歌曲的全部URL網(wǎng)址，只提供了其中有代表性的歌曲的URL地址，法院仍然認定通知書是合格有效的。［2］在具體的案件中，只要權(quán)利人在通知書中能夠較為準確地讓網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知曉侵權(quán)的事實和內(nèi)容，那么該通知書通常會被認定為是合格的。

●是否直接獲得經(jīng)濟利益

我國避風(fēng)港原則的免責(zé)條件之一是“未從服務(wù)對象提供作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經(jīng)濟利益”，《規(guī)定》的第11條“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者因提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)而收取一般性廣告費、服務(wù)費等，不屬于本款規(guī)定的情形?！庇纱丝芍?，一般性的廣告費、服務(wù)費不屬于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者獲得的直接經(jīng)濟利益，只有與特定的作品、表演、錄音錄像制品相聯(lián)系的收益才算獲得直接經(jīng)濟利益。

在何瑞東訴李向華、天津理想慧天科技發(fā)展有限公司侵犯著作權(quán)糾紛上訴案中，③法院在判斷李向華作為網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)提供者是否直接獲得經(jīng)濟利益時，認為他經(jīng)營的理想論壇主要是為股票投資者提供信息交流的平臺，注冊成為論壇會員并不收費，也沒有依托上傳內(nèi)容投放廣告獲得經(jīng)濟利益，因此其沒有獲得直接經(jīng)濟利益，可以適用避風(fēng)港原則。

三、避風(fēng)港原則的濫用趨勢

避風(fēng)港原則設(shè)立的初衷是為了限制網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)嚴格責(zé)任而阻礙新興網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，但是這也使得避風(fēng)港原則往往成為強勢的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者避免承擔(dān)責(zé)任的借口和擋箭牌。隨著我國權(quán)利人訴網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的案件越來越多，筆者發(fā)現(xiàn)，避風(fēng)港原則在實踐中存在濫用的趨勢。

在轟動一時的韓寒與北京百度網(wǎng)訊科技有限公司侵害著作權(quán)糾紛案中，百度公司以避風(fēng)港原則為由拒絕承擔(dān)責(zé)任。它認為百度文庫屬于信息存儲空間，其中的文檔是由網(wǎng)絡(luò)用戶進行上傳的，且在收到韓寒的投訴之后，及時刪除了涉案作品和鏈接，主觀上不存在過錯，不應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。但最后法院以百度公司作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的注意義務(wù)為切入點，綜合考量了其性質(zhì)和行為以及涉案作品的知名度等，認為百度公司對韓寒的作品應(yīng)有較高的注意義務(wù)，不能適用避風(fēng)港原則，從而判決其侵權(quán)。

在2014年的搜狐訴今日頭條案中也存在著對避風(fēng)港原則的濫用和誤讀。搜狐公司起訴北京字節(jié)跳動科技有限公司（今日頭條）侵犯著作權(quán)和不正當(dāng)競爭。今日頭條的侵權(quán)方式主要有兩種，一是對搜狐的新聞作品進行轉(zhuǎn)碼存放在自己的服務(wù)器上，二是設(shè)置深度鏈接去除搜狐原來的網(wǎng)頁。今日頭條抗辯說只要搜狐發(fā)來通知它就會按搜狐的要求斷開鏈接，因此它不承擔(dān)任何責(zé)任。但是，今日頭條在此案中顯然不能適用避風(fēng)港原則，避風(fēng)港原則的適用前提是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者只提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)而不制作網(wǎng)頁內(nèi)容，是要有權(quán)利人、網(wǎng)絡(luò)用戶和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者三個主體，由網(wǎng)絡(luò)用戶上傳權(quán)利人的作品等至網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的平臺上，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不知道也沒有合理的理由應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利人上傳的內(nèi)容是侵權(quán)的且履行“通知—刪除”義務(wù)才可適用避風(fēng)港原則。可本案中，自始至終只有兩方主體：搜狐和今日頭條，缺乏網(wǎng)絡(luò)用戶這一主體，更談不上網(wǎng)絡(luò)用戶上傳新聞作品的行為?！稐l例》中的第22條、第23條都明確規(guī)定了“服務(wù)對象”的存在，由此可見，避風(fēng)港原則的適用除了要有權(quán)利人和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者外，還需要有服務(wù)對象的存在。 因此，在本案中，今日頭條不是搜索鏈接，而是直接向用戶提供內(nèi)容服務(wù)，不可能適用避風(fēng)港原則，本案也與避風(fēng)港原則沒有關(guān)聯(lián)。

四、結(jié)語

避風(fēng)港原則在我國對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的適用，應(yīng)當(dāng)依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)的嚴格規(guī)定，在不存在“明知”或“應(yīng)知”的前提下，滿足“通知+刪除”的條件方能適用。在近年來關(guān)于避風(fēng)港原則的熱點案例中，法院判決的焦點集中在侵權(quán)人主觀狀態(tài)的判斷、注意義務(wù)的大小、合格通知、是否直接獲利以及賠償額的判定上，并且在判決中使這些爭議焦點逐漸清晰。通過上述案例，可以看出法院在避風(fēng)港原則的適用上已經(jīng)逐漸走上了一個良性的軌道，已經(jīng)構(gòu)建出了避風(fēng)港原則在審判工作中的基本框架，體現(xiàn)了法院對這一問題的基本態(tài)度。

［1］張麗波，馬海群，周麗霞.避風(fēng)港原則適用性研究及立法建議——由百度文庫侵權(quán)案件說起［J］. 圖書情報知識，2013，（01）.

［2］劉家瑞. 論我國網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的避風(fēng)港規(guī)則——兼評“十一大唱片公司訴雅虎案”［J］.知識產(chǎn)權(quán)，2009，（2）.

注釋

①上海市高級人民法院判決書（2008）滬高民三（知）終字第62號。

②北京市海淀區(qū)人民法院判決書（2015）海民（知）初字第14084號。

③天津市高級人民法院判決書（2009）津高民三終字第29號。

徐暢，中國科學(xué)院大學(xué)公共政策與管理學(xué)院碩士研究生，主要研究方向：民商法和知識產(chǎn)權(quán)法。

責(zé)任編輯 李冬梅

D923.7

10.13784/j.cnki.22-1299/d.2016.05.005