《政府與社會資本合作條例》立法研討會會議紀要

2016年7月29日上午，中國財政科學(xué)研究院PPP立法研究課題組在北京召開了以“政府和社會資本合作條例立法的基本思路”為主題的座談會，劉尚希院長主持會議，國務(wù)院法制辦、財政部相關(guān)業(yè)務(wù)司局和財政部PPP中心的領(lǐng)導(dǎo)以及課題組成員出席會議并參加討論。

一、關(guān)于政府和社會資本合作條例立法基本思路的介紹

劉尚希院長代表課題組著重從三個方面對政府與社會資本合作立法研究成果進行闡釋。

（一）《政府與社會資本合作條例》立法的理論思考

政府和社會資本合作（簡稱政社合作）既是一個發(fā)展問題，又是一個改革問題，政社合作是政府與市場關(guān)系在新時期的重塑，具體到公共服務(wù)領(lǐng)域，就是從過去注重分工的基礎(chǔ)上，更注重合作。這種新的合作關(guān)系產(chǎn)生了一系列新的“風(fēng)險—利益”關(guān)系，這就需要新的法律規(guī)范來明確這些新的關(guān)系，從而保障政社合作的健康發(fā)展。

首先，從宏觀上理解政府和社會資本合作——既是發(fā)展問題又是改革問題。政社合作是一個發(fā)展問題，它在基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、推進城鎮(zhèn)化建設(shè)以及作為新的融資方式和渠道等方面有其優(yōu)勢：提高了資源配置的效率，促進經(jīng)濟發(fā)展和轉(zhuǎn)型升級。政社合作的發(fā)展屬性對于多方都有意義：對于地方政府而言，可以解決錢不夠的問題；對于中央政府而言，可以解決“旋轉(zhuǎn)門”、“玻璃門”、“彈簧門”“三門”的問題，促進民間投資，防止其進一步下滑。這些都是從發(fā)展的角度來考慮的。

然而，政社合作同樣也是一個政府與市場從分工到合作的改革過程。因為政社合作是政府與市場關(guān)系在新時期的一個重構(gòu)，我們過去注重政府與市場之間的分工，現(xiàn)階段注重在分工基礎(chǔ)上的合作。這種變化本身就意味著要對政府與市場關(guān)系進行再改革，以前市場化的改革本身就是讓政府與市場分開，讓市場在資源配置中從發(fā)揮更大的作用、基礎(chǔ)性作用、決定性作用，到現(xiàn)在政府與市場在分工的基礎(chǔ)上進行合作。從這個意義上看，政社合作應(yīng)當(dāng)是一個改革問題，它本身就是一個改革的命題。

政社合作的模式已經(jīng)打破了主流經(jīng)濟學(xué)和財政學(xué)的一些基本看法，主流經(jīng)濟學(xué)特別是新自由主義經(jīng)濟學(xué)的基本看法是：政府與市場是水火不容的，兩者是對立的。政社合作偏要把理論上認為水火不相融的東西捏到一起進行合作，這就打破了經(jīng)濟學(xué)的基本理論。PPP實踐也打破了傳統(tǒng)財政學(xué)的基本看法，公共服務(wù)領(lǐng)域是市場失靈的領(lǐng)域，只能由政府來干，但現(xiàn)在的實踐是讓社會資本進

來跟政府合作，提供公共服務(wù)，政社合作已經(jīng)突破了現(xiàn)行的一些理論框框。從國外的實踐，再到中國的實踐，已經(jīng)都打破了這種框框，說明這種實踐已經(jīng)走在理論的前面。但是在我們的觀念上，可能還是不由自主地受到一些傳統(tǒng)觀念的束縛，這種束縛可能在學(xué)界表現(xiàn)得更為明顯。所以，我們在研究政社合作時應(yīng)當(dāng)要看到傳統(tǒng)理論，需要研究新的“風(fēng)險—利益”關(guān)系，這就需要新的法律規(guī)范來明確這些關(guān)系，從而保障政社合作模式的健康發(fā)展。

其次，從微觀的政社合作三要素來分別理解政社合作的定義——因時而異，力求共識。政社合作是舶來品，但具有三個基本要素：公共部門、私人部門和伙伴關(guān)系。這三個要素在各個國家和各個時期有不同的界定。

1.公共部門——從主體及政策目標雙角度定義

從主體角度對公共部門進行定義，也即政府的主體定義。如果把政府當(dāng)作行政主體，那么政社合作關(guān)系將對應(yīng)行政關(guān)系，也就是現(xiàn)在所說的特許經(jīng)營關(guān)系；如果當(dāng)作民事主體，政社合作關(guān)系則對應(yīng)民事關(guān)系。這在不同國家，同一國家的不同社會階段都是不完全相同的。

從政策目標角度定義，公共部門（其中主要是政府）則應(yīng)該是為民間投資找到出路的地方。

2.私人部門——從資金來源和社會責(zé)任雙角度定義

私人部門在漢語中被譯為社會資本，它具有資金來源和社會責(zé)任兩方面的約束。社會資本在中國語境下包括民資和國資，社會資本應(yīng)該履行相應(yīng)的社會責(zé)任。政社合作是為了提供公共服務(wù)（低風(fēng)險、低收益），這與某些經(jīng)濟資本所追求的投機暴利（高風(fēng)險、高收益）完全背道而馳。因而，社會資本應(yīng)該是履行社會責(zé)任的先進資本。

當(dāng)前，有些資本只看重項目前期土建工程這塊盈利較多的部分，而把完工后的運營維護丟給政府，使得財政受到巨大損失。這也暴露了現(xiàn)有法律的缺陷——公共服務(wù)領(lǐng)域并不是普通的平等競爭市場，為老百姓提供公共服務(wù)是對政社兩方最大的約束。

3.伙伴關(guān)系——既是融資合作又是能力合作

目前，對于那些打著政社合作名義進行融資的項目被人們批評為假PPP項目，這種批判有失偏頗，因為，開辟一種融資渠道應(yīng)當(dāng)是政社合作的一個內(nèi)涵，不應(yīng)當(dāng)對此加以批判。

政社合作又不僅限于融資合作。如果僅僅認為政社合作是一種融資，那么政社合作也就成為一種權(quán)宜之計。政社合作也應(yīng)當(dāng)定位于能力合作，實現(xiàn)政府從全能政府向有限政府的轉(zhuǎn)型，政社合作中要體現(xiàn)政府治理的新理念，即“共治、共建和共享”。

同時，政社合作是一種新型的復(fù)雜的合作關(guān)系，它跟一般市場領(lǐng)域的合作是不一樣的，前者的特殊性在于雙方合作向第三方（即社會大眾）提供服務(wù)。為老百姓提供公共服務(wù)，這本身形成了對政社合作的一個最大的約束。在這種合作中形成了一種新的“風(fēng)險—利益”關(guān)系，這種新的“風(fēng)險—利益”關(guān)系有兩個層次：一個層次是涉及到合作雙方的風(fēng)險利益，比如我們講利益結(jié)構(gòu)、風(fēng)險結(jié)構(gòu)、融資結(jié)構(gòu)，這類問題都是講政府和社會資本雙方之間的風(fēng)險利益關(guān)系，這種關(guān)系更多的是一種經(jīng)濟關(guān)系，可以用市場的方式來界定，把它理清楚；還有一個更高的層次就是涉及到社會大眾的風(fēng)險利益關(guān)系，這層關(guān)系更主要是一種社會關(guān)系，只能采用公共的方式來界定。這就使得民法可以調(diào)整的范圍受到了限制，一部新的法律——基于民法原則的同時高于民法原則——出臺迫在眉睫。

4.立法的核心和中心思想應(yīng)該是國家改革的總目標在公共領(lǐng)域的體現(xiàn)

立法的核心思想就是共治，如果離開了共治的核心思想，這個法是缺乏靈魂的，這個法有可能就變成了一個操作指南，有可能變成一般的政策規(guī)定。這點又和中國大的背景聯(lián)系起來。中國的改革，社會階段改革的整體目標就是國家治理的現(xiàn)代化，整個改革就是整個國家治理的重構(gòu)，政社合作實際上也就是一種新的治理理念。治理是什么意思？治理是多元主體之間的一種平等的、互動的關(guān)系。基于治理的這種理念，我們才能推出民法原則，我們才會在民法原則的基礎(chǔ)上推出民事關(guān)系，這種伙伴關(guān)系是平等的。因而，立法的核心應(yīng)該反映中國改革的總目標，以共同治理為核心，推進PPP立法。

基于共治的理念，需要區(qū)分兩對概念：

政社合作既不同于政府采購，也不同于政府購買公共服務(wù)。如果按照共治理念加以區(qū)分，便可得知前者與后兩者的區(qū)別。后兩者均不是共治的關(guān)系，而是政府單邊的行動，在預(yù)算上政府采購、政府購買服務(wù)都是體現(xiàn)為購買性支出，但是政社合作并不在這個預(yù)算上體現(xiàn)為一種購買性支出，這是明確的。所以，從這點上講它不是一個相同的概念。政社合作屬于多元主體共治的范疇。

公共產(chǎn)品不等于公共服務(wù)。公共產(chǎn)品是可以由政府單邊買來的，但公共服務(wù)跟共治邏輯上是內(nèi)在關(guān)聯(lián)的，公共服務(wù)就需要在多方共建共享中才能實現(xiàn)。公共產(chǎn)品是從產(chǎn)品的功能加以考量，屬于功能的載體，而公共服務(wù)更注重考察功能發(fā)揮之后的結(jié)果?；谑芑萦诿竦目紤]，建議將公共服務(wù)而非公共產(chǎn)品貫穿到立法的過程中。

5.政府和社會資本的合作是基于民事原則，但又高于民事原則

從共治理念可以推出民事原則，但是政府與社會資本合作又高于民事原則，因為它是為社會大眾提供公共服務(wù)，而民事原則主要是規(guī)定雙方的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任，不涉及第三方，政社合作涉及第三方，這是一個更高層次的問題，而這個問題不是完全用市場的方式能解決的，雙方合作向第三方提供公共服務(wù)，實際到第三方是一種社會關(guān)系，在這種情況下它要用公共原則來解決。所以，政社合作又高于民事原則。

（二）指導(dǎo)思想和基本原則

基于上述理論思考，當(dāng)具體轉(zhuǎn)到實際立法時，需要回答為什么立法，如何立法和立什么法三個問題。

1.立法的原因是解決三方面不確定性的問題

政社合作立法核心的問題是解決不確定性的問題。這個不確定性有三個層次。第一，新的風(fēng)險利益關(guān)系中的不確定性。第二，降低政社合作政策制定和執(zhí)行中的不確定性，因為沒有上位法，各個部門在制定相關(guān)政策的時候就沒有依據(jù)，政策可能就沒有穩(wěn)定性，也談不上科學(xué)性。第三，減少政府和社會資本合作改革中的不確定性。前面談到政社合作這種模式本身就是一個改革。

2.立法要堅持問題導(dǎo)向和目標導(dǎo)向

目標導(dǎo)向是要通過立法，著眼于政府治理轉(zhuǎn)型的改革目標，因為政社合作本身是一個改革，通過這個改革就是要推動政府治理的轉(zhuǎn)型，如果沒有一個目標導(dǎo)向可能就是一個短期化的東西。這個短期化的東西就是權(quán)宜之計的東西，那立法的質(zhì)量也高不了。所以，從這個角度來講，目標導(dǎo)向和問題導(dǎo)向結(jié)合起來。定位在調(diào)整新型民事關(guān)系，這種新型民事關(guān)系就是前面講的一種新型的“風(fēng)

險—利益”關(guān)系。程序正義主要是提供一種規(guī)則程序，實體正義更多地強調(diào)一個結(jié)果，從法的角度來講程序正義更加重要，因為合作從開始到結(jié)束都面臨著各種各樣的問題，程序正義應(yīng)當(dāng)擺在首位。這個法應(yīng)當(dāng)是一個“程序法+實體法”，其基本定位在調(diào)整新型民事關(guān)系，如果舊的傳統(tǒng)的民事關(guān)系不需要立法，民法就可以覆蓋，正因為是一種新型的民事關(guān)系才需要立法調(diào)整。未來的立法應(yīng)該不同于之前頒布的實施細則和操作指南，應(yīng)該堅持“有什么問題，解決什么問題”的問題導(dǎo)向原則并著眼于政府治理的轉(zhuǎn)型這一改革目標。

（三）基本框架

在立法的基本框架中，要著眼于宏觀管理和共性核心問題進行設(shè)計，不要把類似操作和指南等細節(jié)問題放進去。經(jīng)過對已有版本的問題初步分析，課題組為充分體現(xiàn)公共性原則和貫徹落實依法治國的要求，初步設(shè)計了九章的框架：總則、監(jiān)管體制和監(jiān)管機構(gòu)、合作項目和合作主體、項目階段與程序整合、預(yù)算管理與資產(chǎn)管理、考核評價與信息公開、法律適用與爭端、法律責(zé)任、附則?，F(xiàn)在九章的基本框架更多地考慮風(fēng)險利益關(guān)系的平衡和協(xié)調(diào)。第一個層次的風(fēng)險利益關(guān)系，特別強調(diào)體現(xiàn)民法原則。第二個層次的風(fēng)險利益關(guān)系強調(diào)的是公共性的原則。既然是公共性的原則，所以在整個條例的框架里就特別強調(diào)政府財政對預(yù)算的管理、資產(chǎn)的管理應(yīng)當(dāng)單獨考慮，還有考核評價和信息公開，因為這類問題都涉及到公共性原則，涉及到老百姓的公共利益。這不僅僅是針對雙方的一個立法，不是針對雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系去考慮，也不是一般的項目產(chǎn)生、項目實施的流程，因為整個流程主要考慮的就是一個雙方的關(guān)系，而沒有對公共性原則做充分體現(xiàn)，公共性原則的體現(xiàn)主要是在財政，財政就涉及到預(yù)算的問題，涉及到資產(chǎn)管理的問題，涉及到產(chǎn)權(quán)的問題，涉及到績效評價考核的問題，涉及到信息公開的問題和老百姓有知情權(quán)的問題，因為老百姓如果不滿意，雙方合作得再好也沒用。

二、關(guān)于政府和社會資本合作條例立法相關(guān)問題的討論

與會專家對政社合作的立法思路進行了討論，討論議題聚焦以下方面：政社合作與特許經(jīng)營的關(guān)系，政社合作中的政府職能定位，PPP立法與現(xiàn)有法律制度之間的關(guān)系，如何在共治中提高合作效率，以及政社合作立法中如何體現(xiàn)中國特色。

（一）特許經(jīng)營與PPP之爭

有專家認為，特許經(jīng)營的概念已經(jīng)成為過去時，在新的立法中不應(yīng)體現(xiàn)。Concession這個外來詞被翻譯為特許經(jīng)營是不恰當(dāng)?shù)?，特許和經(jīng)營兩個概念本來就是相互矛盾的。政府明令禁止的行業(yè)可以定負面清單來解決，既然被允許進入的行業(yè)就可以依法進入，不存在特許的問題。既然允許社會資本進去就不要猶抱琵琶半遮面進行特許，如果實在要特許才能進來，其依據(jù)何在？另外，由于大陸法系是行政法主導(dǎo)的，政府一家獨大造成了特許經(jīng)營觀念的固化。不可否認，在過去的30多年中，特許經(jīng)營的確發(fā)揮了很大的作用，但如果現(xiàn)在把特許的概念去掉，就是給社會一個簡政放權(quán)的信號，符合大的改革方向。

有專家認為，簡政放權(quán)并不等于放棄所有的許可，而法律的許可領(lǐng)域不存在準入的問題，而是

準入多少的問題。根據(jù)近期召開的國務(wù)院常務(wù)會議精神，公共服務(wù)領(lǐng)域PPP項目由財政部負責(zé)牽頭，傳統(tǒng)基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域的PPP由發(fā)改委負責(zé)牽頭，后者的PPP其實也就是傳統(tǒng)意義上的特許經(jīng)營。無論是PPP還是特許經(jīng)營，這兩個概念都是翻譯過來的，帶有很濃的官方色彩，最好不要囿于概念之爭。許可是一種行之有效的方式，只不過這一概念在我國被泛化了。

也有的專家認為，在政社合作中，政府和社會資本是平等的伙伴關(guān)系，立法中應(yīng)用PPP這一概念。目前在國務(wù)院以及發(fā)改委等文件中，均承認特許經(jīng)營是PPP的一種方式，并不是完全對立的。但是為了增強社會資本的信心，考慮到合作的過程應(yīng)該是雙方平等的，所以PPP應(yīng)該比特許經(jīng)營更容易令人接受。

（二）PPP項目中政府的職能

有專家認為，在PPP立法中政府作為管理者和民事主體這雙重身份應(yīng)該有所區(qū)分。政府的兩重身份應(yīng)當(dāng)準確劃分，政府不能既當(dāng)“裁判員”又當(dāng)“運動員”，政府既要做到監(jiān)管到位，又要能和社會資本合作。另外，一些項目并不必然要采取PPP的模式，而適合于由政府單方面推進。因此，如何將政府直接推進的項目與PPP項目區(qū)分開，也是值得繼續(xù)深入研究的問題。

有專家提出了政府的公共服務(wù)職責(zé)。社會資本在有些項目設(shè)計中更具創(chuàng)意，可能會產(chǎn)生正外部性，在項目后期提高了資源配置的效率。但也有專家指出，政府提供公共服務(wù)是自身的責(zé)任，而與政府合作的社會資本，其本質(zhì)是要盈利的，雙方在合作過程中，能否實現(xiàn)共贏，需要認真研究。如果在合作過程中，政府或者社會資本傷害到了社會公眾的利益，政府應(yīng)做什么，企業(yè)應(yīng)做什么，這些問題也需要探討。

（三）新法與現(xiàn)有法律和制度之間的關(guān)系

有的專家認為，立新法應(yīng)立足于中國既有的法律體制，可以對現(xiàn)有法律內(nèi)容進行微調(diào)，但最好不要將現(xiàn)有的法律法規(guī)和政策等全部推翻。否則，新法難以出臺和實施。

有專家指出，應(yīng)該先定一部框架性的法律，不要一下子規(guī)定得太細，否則便會失去改革的活力。立法應(yīng)從實際出發(fā)，從粗糙起步到慢慢精細，以保證立法的生命。

也有的專家提出，立法時要注重解決管理體制問題，要把各個部門規(guī)章之間的沖突納入其中?，F(xiàn)有制度之間存在沖突，各個部門的制度執(zhí)行存在交叉，導(dǎo)致社會資本對合作猶豫不決。

（四）在共治中提升效率

有專家提出要關(guān)注政社合作的效率與共治的關(guān)系。當(dāng)前，PPP立法的一個前提條件是引進社會資本可以提高效率，這從國外的一些案例可以看出。中國在引進社會資本和實現(xiàn)多元主體共治之后，能否真正提高效率卻需要實踐的檢驗。在政社合作中，如果程序不到位，或者工作不細，合作未必能夠提高公共服務(wù)的提供效率。例如，在物有所值評估階段，如果政府沒有做充分的評價，結(jié)果物有所值評價流于形式，等到出了問題再解決，在時間上已經(jīng)來不及了，可能最終還是由政府買單。所以，在政社合作中，要把權(quán)利義務(wù)關(guān)系弄清楚，把各個環(huán)節(jié)弄仔細。

（五）結(jié)合中國實際立法

與會專家一致認為，PPP立法一定要中國化。如何立一部中國式的PPP法，與會專家提出了各自建議：

一是結(jié)合發(fā)展和改革的背景。PPP立法是在應(yīng)對經(jīng)濟下行的背景下產(chǎn)生的，立法的根本目的在

于給社會資本“吃下定心丸”，政府要讓社會資本知道其不會賴賬，即使項目失敗，政府也能讓社會資本的利益得到應(yīng)有的保障。另外，PPP立法是在國內(nèi)全面深化改革的背景下，如何能夠讓社會資本在改革中愿意加入PPP項目，也值得深入研究。

二是允許國有企業(yè)參與。在國內(nèi)，與政府合作的對象有許多是國有企業(yè)，這與西方國家差別很大。中央明確提出理直氣壯做大做強做優(yōu)國有經(jīng)濟，表明政社合作也不會拋開國有企業(yè)。

三是科學(xué)定位SPV的組織形式。政社合作中成立SPV的目的就是為了風(fēng)險隔離，避免社會資本承擔(dān)無限責(zé)任。也有專家指出，SPV既然是為了向社會提供公共服務(wù)，除了采取公司制或合伙制形式之外，還可以考慮采取非營利組織的形式。但如果SPV以非盈利組織形式存在的話，也會產(chǎn)生新的問題，即政府也可以通過撥款的形式而非投資的形式參與社會資本合作，這樣或許更有助于提高效率。

四是要關(guān)注政府債務(wù)。在經(jīng)濟新常態(tài)下，國務(wù)院對PPP寄予厚望，但這時更應(yīng)該小心謹慎，注意未來的隱患。立法中應(yīng)高度關(guān)注預(yù)算管理和資產(chǎn)管理，強調(diào)或有債務(wù)在中長期內(nèi)可能轉(zhuǎn)化成實際債務(wù)的風(fēng)險，正確預(yù)判財政承受能力。

陳少強 劉 薇整理

（責(zé)任編輯：董麗娟）