陳少強(qiáng) 劉 薇

PPP立法理論、國際趨勢與中國實踐專題研討會會議紀(jì)要

陳少強(qiáng) 劉 薇

2016年10月12日上午，中國財政科學(xué)研究院與中央財經(jīng)大學(xué)中國PPP法律與治理研究院、中國科學(xué)院大學(xué)PPP研究中心在北京共同召開了“PPP立法理論、國際趨勢與中國實踐”專題研討會，法國經(jīng)濟(jì)與工業(yè)部、國務(wù)院法制辦、財政部相關(guān)業(yè)務(wù)司局、中央財經(jīng)大學(xué)、國家會計學(xué)院等高校以及中國財政科學(xué)研究院課題組成員出席會議并參加研討。

一、政府和社會資本合作立法的幾個理論問題

劉尚希院長代表課題組就PPP立法的幾個理論問題進(jìn)行闡釋。他認(rèn)為，現(xiàn)在政府和市場的合作實際上進(jìn)入了一個新階段。PPP立法是當(dāng)前中國推進(jìn)PPP健康發(fā)展過程中的十分關(guān)鍵性的問題。中國迫切需要通過PPP立法來規(guī)范政府、社會資本以及相關(guān)的主體之間的行為。沒有PPP的立法，中國PPP的發(fā)展就很難順暢。PPP的立法既要從實踐出發(fā)，去總結(jié)實踐當(dāng)中一些很好的做法，同時也要從實踐上升到理論，尤其在立法理論上要打破一些傳統(tǒng)的思維框架，必須要有一種新的融合，即共治。

（一）共治實際上是一種新思維、新方式，不止是一個新概念

共治的理念突破了傳統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)學(xué)、財政學(xué)的一些基本觀點。首先，從經(jīng)濟(jì)學(xué)來看，在經(jīng)濟(jì)學(xué)界流行的一個基本看法就是政府和市場是對立的，要么市場多一點，要么政府多一點，在這個問題上爭執(zhí)不下。沿著這條脈絡(luò)來就形成了經(jīng)濟(jì)學(xué)不同的流派，實際上也就形成了兩大派，一個就是政府干預(yù)，一個就是自由主義，或者叫新自由主義。整個經(jīng)濟(jì)學(xué)，尤其是宏觀經(jīng)濟(jì)學(xué)就是圍繞政府和市場的關(guān)系做文章，也由此形成了站在政府立場和站在市場立場的兩大流派。其實，政府和市場不是一個對立的關(guān)系，不是排斥的，應(yīng)當(dāng)是可以融合的。但是，理論思維可以說并沒有隨著實踐的變化而相應(yīng)的做出調(diào)整，而是固執(zhí)地堅持政府和市場是對立的，由此導(dǎo)致了理論研究和世界之間越來越脫節(jié)。PPP的這種實踐已經(jīng)打破了政府和市場對立的傳統(tǒng)思維范式。

從財政學(xué)來看，傳統(tǒng)觀點認(rèn)為公共服務(wù)只能由政府來提供。現(xiàn)在看起來，公共服務(wù)政府應(yīng)當(dāng)提供，政府和市場結(jié)合起來也可以提供，社會也可以提供。從共治的理念來看，公共服務(wù)不僅僅是政府的責(zé)任，也是社會主體的責(zé)任。共治的內(nèi)涵就是多元主體來共同治理，多元主體之間是互動的。所以，PPP實際上是一種平等的伙伴關(guān)系，體現(xiàn)了一種共治的理念。

（二）共治是一個新的標(biāo)準(zhǔn)，是一個新的坐標(biāo)

共治與傳統(tǒng)的國家管理是不一樣的。從微觀上來看，共治也是多元主體之間的一種互動，是基于一種命運共同體、社會共同體的一種理念。放在這樣一個坐標(biāo)里面來看，就是政府和社會資本的合作，也就是PPP的問題。PPP不僅僅是一個解決基礎(chǔ)設(shè)施融資的發(fā)展問題，也是一個改革的問題。需要從理論上重新定義政府和市場的關(guān)系，首先政府和市場不是對立的，是一種合作的關(guān)系，是一種分工基礎(chǔ)上合作的關(guān)系。過去30多年市場化的改革，實際上就是政府和市場分開、分工的一種改革，就是讓市場在資源配置中發(fā)揮決定性作用。PPP就是政府和市場合作的一個載體，就是一種具體的模式。

支撐這種PPP的實踐實質(zhì)上是一種政府合作的改革。從這個意義上看，PPP模式中實際上形成了一種新的“風(fēng)險-利益”關(guān)系。這種在分工的基礎(chǔ)上形成的風(fēng)險利益關(guān)系，要強(qiáng)調(diào)風(fēng)險分擔(dān)。法律實際上就是規(guī)范風(fēng)險利益關(guān)系的，是要調(diào)整各種“風(fēng)險-利益”關(guān)系。

PPP中的“風(fēng)險-利益”關(guān)系值得關(guān)注。一方面是政府和社會資本之間的“風(fēng)險-利益”關(guān)系，這種風(fēng)險利益關(guān)系蘊(yùn)含著各種各樣的不確定性，需要根據(jù)一般的民法原則來規(guī)范二者之間的關(guān)系。另一方面，就是政府、社會資本和社會大眾之間的風(fēng)險利益關(guān)系，這是在其他一般的市場領(lǐng)域不會有的，這種“風(fēng)險-利益”關(guān)系只能以公共的方式去解決。由此推出PPP立法的基本原則就是基于民事原則但不限于民事原則。

（三）共治是基于行為主義

當(dāng)前，社會上流行的思維方式是制度主義。制度主義不能拋棄，但是要轉(zhuǎn)向行為主義的思維。行為主義從共治理念推導(dǎo)出來。共治是多元主體之間的互動，互動就是行為，就是要在這種新的“風(fēng)險-利益”關(guān)系里面，從主體出發(fā)來考慮主體行為。

PPP不是單一的經(jīng)濟(jì)人，不是單一的經(jīng)濟(jì)主體。政府也有多重身份。政府既是一個民事主體和經(jīng)濟(jì)人，又是一個公共主體和行政主體。從行為主體來看，政府主體的行為很復(fù)雜，有經(jīng)濟(jì)行為，有社會行為，還有行政行為。這些行為在PPP模式里面都存在，在PPP立法里面要把這些行為進(jìn)行相應(yīng)的規(guī)范。

從PPP立法的角度來看，更多的要關(guān)注主體行為的效果。在公共風(fēng)險越來越多的情況下，如果僅僅是基于一種結(jié)果這種事實，而不是基于一種行為的事實，等它造成了嚴(yán)重的后果再去判決已經(jīng)毫無意義。立法應(yīng)當(dāng)以不確定性出發(fā)來考慮問題，從不確定性出發(fā)追求的是一種確定性，而行為恰恰就是不確定性的。從這個角度來看，PPP法應(yīng)該突破部門法的思維，融合經(jīng)濟(jì)法、民法和行政法，更側(cè)重于從行為的角度來考慮PPP的立法，這個立法可能就是具有創(chuàng)新性的一部立法。

二、政府和社會資本合作法的超越

中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院曹富國教授討論了PPP立法超越問題。他認(rèn)為，無論是在理念上、政策上還是在實踐上，PPP已經(jīng)有很大突破。無論是學(xué)界還是政府部門，已經(jīng)不把PPP看成一種融資的方式，而是將其看成國家治理能力建設(shè)的重大轉(zhuǎn)型。

PPP是創(chuàng)新型的政府采購。中國在起草《招標(biāo)投標(biāo)法》和《政府采購法》的時候沒考慮到PPP的問題，這兩部法現(xiàn)在看來都很難容得下PPP這種形式。PPP是政府采購的一種形式，但政府自己不親自去提供公共服務(wù)，而從外部獲得，是一種創(chuàng)新型的政府采購。

PPP深刻變革政府治理。PPP不是簡單的招商引資，而是一種深刻的政府改革，是政府和社會資本的共治。因此，一開始就要進(jìn)行高位設(shè)計，防止重蹈《招標(biāo)投標(biāo)法》和《政府采購法》的覆轍。

PPP法的法律體系問題。PPP法是一個法律體系的問題，內(nèi)容很龐大，也很綜合，有核心法，有支撐法，需要對已有法律進(jìn)行修改。比如，PPP法中公共服務(wù)提供者的公司信息公開的問題，就不同于《公司法》的公司信息公開問題

三、政府和社會資本合作類型與政府職責(zé)

清華大學(xué)公共管理學(xué)院于安教授提出PPP立法要體現(xiàn)出對市場和社會公眾利益的雙重尊重，并希望政府部門間加強(qiáng)協(xié)調(diào)配合。

（一）尊重市場和社會公眾的利益

公法與私法的劃分是根本原則。政府對于市場要給與足夠的尊重，不能夠以社會需要的名義輕易把私人的財產(chǎn)、企業(yè)的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移掉，這條原則是不能動搖的，動搖意味著讓市場為公共服務(wù)做出犧牲。因此，在推進(jìn)政府和社會資本合作時，不能讓市場以低成本、低利潤率來為公共提供服務(wù)。現(xiàn)在，政府部門發(fā)布了關(guān)于項目融資的規(guī)定，但商業(yè)銀行不大愿意做，一方面是因為商業(yè)銀行不習(xí)慣做，因為這里有風(fēng)險；另一方面是商業(yè)銀行的利潤已經(jīng)很豐厚了，政府不能把銀行強(qiáng)拉過來。如果強(qiáng)拉過來就是破壞市場，這不叫利用市場，更談不上尊重市場。

另一方面，PPP也不能侵犯社會公共利益。侵犯社會公共利益的代價比侵犯市場更為嚴(yán)重，因為這可能從根本上否定PPP的運行機(jī)制。從一些公共項目的群體性事件可以看出，社會力量在公共項目管理中的力量是非常強(qiáng)大的。尊重社會公眾利益就應(yīng)像尊重商業(yè)運行那樣重要。

（二）政府部門間要加強(qiáng)協(xié)調(diào)

PPP立法中一個很大的問題是發(fā)改委和財政兩大部門之間如何融合。主管部門在PPP立法當(dāng)中是有極大的發(fā)言權(quán)，因為主管部門作為公共利益的代表，作為管理體系執(zhí)行者的身份來參與。但PPP同時也涉及誰出錢、誰用錢的問題，財政部門的作用不可替代。如果把兩個最重要的綜合主管部門的關(guān)系處理好了，PPP立法就成功了70%。

四、法國的特許經(jīng)營與政府和社會資本合作

法國經(jīng)濟(jì)財政工業(yè)部PPP中心的Frederic Bobay先生介紹了法國特許經(jīng)營和PPP的發(fā)展歷程，以及PPP運作方式。

（一）特許經(jīng)營

法國特許經(jīng)營歷史悠久。1666-1681年，法國就用特許經(jīng)營的方式在南部建造了一條運河，這條運河正常運營使用至今。17世紀(jì)，法國在埃及所開辟的蘇黎士運河也是采用了特許經(jīng)營的模式。1887-1889年，法國用特許經(jīng)營的方式建造了埃菲爾鐵塔。

法國特許經(jīng)營應(yīng)用廣泛，像鐵路或公路這些在中國或者說在很多其他國家屬于政府壟斷的行業(yè)，在法國卻是由私營企業(yè)建造。目前，法國特許經(jīng)營項目范圍幾乎涵蓋公用事業(yè)和基礎(chǔ)設(shè)施的各個領(lǐng)域，如鐵路建造、鐵軌建造、城市交通、地鐵、電線網(wǎng)絡(luò)、水資源分配、污水處理、固定電話、高速公路、城市供暖以及污水處理等，全部特許經(jīng)營項目大約有3萬個。

在特許經(jīng)營模式下，私營公司或者企業(yè)負(fù)責(zé)特許經(jīng)營項目的出資、設(shè)計和運營，但政府仍然控制項目的建設(shè)和運營過程。法國希望政府和私營部門強(qiáng)強(qiáng)結(jié)合，提高公共服務(wù)的質(zhì)量和效率。法國民眾對此也習(xí)以為常，并樂于接受。

在特許經(jīng)營模式下，私營公司承擔(dān)大部分供應(yīng)側(cè)的風(fēng)險以及所有需求側(cè)的風(fēng)險。這是因為，政府向私營部門轉(zhuǎn)移風(fēng)險越多，成本就越高，私營部門所要求的資金回報就會更高。不僅如此，還有一些供給側(cè)的風(fēng)險，即便被轉(zhuǎn)移到了私營的部門，仍然不能夠更好地被管理或者說更好地被規(guī)避。比如，地方政府要建造一個大學(xué)城，并且還要在冬季施工，但冬季氣溫極低，像水泥等關(guān)鍵性建筑材料不能夠正常使用。如果出現(xiàn)延期，誰來埋單呢？法國政府認(rèn)為，氣候風(fēng)險應(yīng)當(dāng)被轉(zhuǎn)移到私營公司，因為私營建筑公司才是來把握和控制氣候風(fēng)險的最佳主體，或者說私營公司是最有經(jīng)驗的。但假設(shè)這個建筑公司開工之后發(fā)現(xiàn)，地下埋藏著非常值錢的古董和文物。在這種情況下，私營公司自然需要保護(hù)文物，但可能需要花上六個月到一年的時間。在這種情況下，誰來為文物保護(hù)風(fēng)險買單呢？對于這種風(fēng)險，私營建筑公司應(yīng)對風(fēng)險的能力并不比政府好多少，因為私營建筑公司不懂文物保護(hù)，也不知道到底會不會出現(xiàn)這種風(fēng)險，因此，此類風(fēng)險是不適于轉(zhuǎn)移到私營部門的。

（二）PPP項目

在法國和歐盟PPP項目有很多。在歐洲國家高鐵的制造上，PPP的項目金額也非常大，比如有的項目高達(dá)28億歐元甚至是78億歐元。此外，高校建設(shè)、法院建筑、醫(yī)院和公共健康、國防部新大樓也都用PPP項目。這些項目在國家層面有不少，地方層面的PPP項目也很多。

雖然PPP蓬勃發(fā)展，法國卻對狹義上的PPP始終持謹(jǐn)慎態(tài)度。由于PPP項目時間很長，成本很高，法國要求PPP項目實施基于最佳監(jiān)管實踐的操作流程。是否把需求側(cè)的風(fēng)險轉(zhuǎn)移到私營部門，是區(qū)分狹義PPP與特許經(jīng)營的重要區(qū)別。但是有一些項目不存在需求風(fēng)險，比如說監(jiān)獄，只要造了監(jiān)獄就肯定有人被關(guān)進(jìn)去。還有，城市公共供電項目，比如路燈等，只要路燈造了，就肯定會亮起來，不會要求市民亮一盞燈還要付錢。

所以在這種情況下，法國用特許經(jīng)營模式還是選擇狹義PPP模式就出于政治上的考量，即，決定項目最終付費人是最終使用者還是納稅人。在有的情況下，法國政府也沒有辦法確定用哪一種模式。這是因為，一些項目甚至找不到最終用戶。既然沒有最終用戶，也就不可能存在特許經(jīng)營，那就只能采取PPP了。

（三）PPP法規(guī)和機(jī)構(gòu)

法國對現(xiàn)有PPP的法律進(jìn)行了修改，主要目的是便于與歐盟相關(guān)PPP的法律保持一致。另外，法國希望將所有的PPP項目和所有的政府采購項目都啟用統(tǒng)一的編碼和統(tǒng)一的文件格式。新法修改之后，不同的PPP合同類型也就統(tǒng)一了。

法國管理PPP的機(jī)構(gòu)及其職責(zé)也發(fā)生變化。以前實施政府采購項目時研究不夠深入，或者說沒有對項目交付模式進(jìn)行事先的評估?，F(xiàn)在法國做PPP項目時，必須進(jìn)行物有所值評估。相應(yīng)地，法國財政部PPP中心的職責(zé)也發(fā)生變化。PPP中心的職責(zé)和權(quán)力明顯擴(kuò)大，既涵蓋PPP，也包括特許經(jīng)營，也有政府采購。簡言之，PPP中心的職責(zé)就是確定項目的具體模式，并為地方提供相關(guān)咨詢服務(wù)。

（四）PPP項目操作流程

1.項目可行性審核

這一階段就是決定項目是否應(yīng)當(dāng)被批準(zhǔn)。財政部PPP中心對于這個階段是沒有任何的決定權(quán)和發(fā)言權(quán)的。

2.PPP項目評估

在這一階段，政府要求咨詢機(jī)構(gòu)提交一個報告，這個報告主要包括兩個方面的內(nèi)容：第一就是從交付方式來講，要說明為什么PPP的形式是優(yōu)于政府采購的，到底優(yōu)在哪些地方；第二要能夠說明公共財政可持續(xù)。

3.社會資本選擇

在獲得授權(quán)之后，主管部門就開始一系列的后續(xù)工作，包括選擇合適的私營企業(yè)來進(jìn)行整個合同的簽署和談判、擬定等等。

選擇社會資本的標(biāo)準(zhǔn)與政府采購過程非常相近。在這個過程當(dāng)中，財政部PPP中心是不參與的，只是及時獲知選擇過程的進(jìn)展信息。

政府支付型的PPP項目情況可能稍微復(fù)雜一些，也稍微困難一些。因為政府支付型的PPP項目很難在一開始的時候就像政府采購那樣出具一個非常明確的需求清單，而且政府付費型項目的周期也更長，所以很難一開始政府就非常明確自己的各項需求。在這種情況下，政府往往需要做更多后期的比較分析的工作。這樣，政府往往要一對一地和這些報名的或者候選的私人公司討論，并對私營公司提交的報告的優(yōu)劣點或者說潛在風(fēng)險進(jìn)行分析和比較。

4.合同批準(zhǔn)

當(dāng)主管部門和私營部門之間草擬了合同之后，這個合同也必須要再次提交到財政部PPP中心以及財政部預(yù)算司，獲得財政部的再次批準(zhǔn)之后，這個合同才算是合法有效的。

作者單位：中國財政科學(xué)研究院

（責(zé)任編輯：邢荷生）