郭富青

引 言

2013年12月28日，第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第六次會議通過了新的《公司法》修正案。該修正案專門針對公司資本制度進(jìn)行了大力度的立法變革。它廢除了公司注冊資本最低限額，將公司注冊資本由實(shí)繳登記制改為認(rèn)繳登記制。同時，相應(yīng)地取消了強(qiáng)制驗(yàn)資的規(guī)定，對公司實(shí)收資本不再予以登記。這表明《公司法》已經(jīng)拆除了公司設(shè)立的門檻，簡化了公司設(shè)立登記程序，變公司的準(zhǔn)入監(jiān)管為公司成立后的運(yùn)營過程監(jiān)管。這不但極大地降低了公司創(chuàng)設(shè)的成本，而且拓寬了公司自治的空間。修訂后的《公司法》已經(jīng)顯現(xiàn)出激發(fā)投資、創(chuàng)新和創(chuàng)業(yè)熱情，培育新興業(yè)態(tài)和新的經(jīng)濟(jì)增長點(diǎn)，刺激就業(yè)的調(diào)整功能。然而，新《公司法》修正案也同時弱化甚至取消了公司資本制度和公權(quán)力對公司債權(quán)人利益的保護(hù)。公司經(jīng)登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記的事實(shí)已經(jīng)不再有以公權(quán)力擔(dān)保公司資質(zhì)的功能，債權(quán)人已經(jīng)無法依賴公司登記事項(xiàng)所傳遞的信息，判斷公司的資信狀況。尤其是股東出資義務(wù)在公司設(shè)立和運(yùn)作過程中主要聽?wèi){股東協(xié)議或公司章程安排，幾乎不受公司法強(qiáng)制性規(guī)范的約束。這樣一來，股東違反出資義務(wù)，濫用有限責(zé)任和公司人格損害公司債權(quán)人合法權(quán)益的幾率勢必會增加。當(dāng)公司債權(quán)人因股東違反出資義務(wù)致使其債權(quán)無法實(shí)現(xiàn)時，債權(quán)人將如何尋求救濟(jì)？債權(quán)人是否享有向股東及其相關(guān)利害關(guān)系人追究責(zé)任的權(quán)利？法律能夠提供哪些救濟(jì)途徑和制度安排？本文將就這些問題展開討論，以期對《公司法》的完善，促進(jìn)交易安全盡綿薄之力。

一、股東出資義務(wù)的性質(zhì)與資本繳納制度

(一)股東出資義務(wù)的性質(zhì)

股東向公司出資的義務(wù)，究竟屬于何種性質(zhì)，目前學(xué)界存在著分歧。有學(xué)者將各種不同觀點(diǎn)歸納為三種主張：約定義務(wù)說、法定義務(wù)說以及約定義務(wù)和法定義務(wù)結(jié)合說，同時，力主結(jié)合說，并認(rèn)為伴隨著公司從孕育到成立，股東出資義務(wù)的性質(zhì)從約定性為主過渡到法定性為主。無論公司股東是否與公司簽訂書面出資協(xié)議，在觀念上，必須承認(rèn)公司與股東存在某種出資協(xié)議。進(jìn)而證明，無論是從設(shè)立協(xié)議、章程的性質(zhì)，還是從公司的團(tuán)體特征來看，股東出資義務(wù)一直指向公司，是約束公司和股東的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。股東未履行出資義務(wù)直接損害公司的整體利益，間接損及股東、債權(quán)人等主體的利益。因此，在公司成立后，股東未履行出資義務(wù)應(yīng)當(dāng)向公司而非股東承擔(dān)違約責(zé)任。[1]另有學(xué)者提出了類似主張，認(rèn)為股東承擔(dān)的出資義務(wù)，是股東依照約定或者公司法規(guī)定承擔(dān)的特殊合同義務(wù)，以公司和股東存在出資授受關(guān)系作為基礎(chǔ)。[2]

因?yàn)闊o論將股東出資義務(wù)單純地歸為約定義務(wù)還是法定義務(wù)均難以做出全面、合理的解釋，所以，筆者認(rèn)為只有結(jié)合說才能揭示其性質(zhì)，善盡其理。

首先，股東與公司之間不只是在觀念上存在出資協(xié)議關(guān)系，而是在事實(shí)和法律上存在著出資協(xié)議關(guān)系。一方面，在公司成立之前的設(shè)立階段，發(fā)起人之間訂立的發(fā)起人協(xié)議或認(rèn)股協(xié)議均以創(chuàng)設(shè)公司為目的，以其向公司出資為必要條款，隨后公司制定的章程將吸收和涵蓋發(fā)起人協(xié)議的內(nèi)容，并取而代之。公司一旦登記成立，依據(jù)公司法的相關(guān)規(guī)定，章程則被擬制為股東與公司之間的協(xié)議，并產(chǎn)生合同更新的效力，從而對股東和公司具有法律拘束力。股東必須依據(jù)章程約定和法律規(guī)定向公司履行出資義務(wù)。[注]參見我國《公司法》第11條，第27條，第28條，第30條，第31條，第35條，第83條，第91條，第93條，第199條和第200條。另一方面，公司成立后有限責(zé)任公司新增資本，股東或其他認(rèn)購人請求認(rèn)購一定比例的新增資本與公司表示同意之間形成合意，于是成立新增資本認(rèn)購協(xié)議；股份有限公司發(fā)行新股期間，公開招股說明書，[注]我國《合同法》第15條第1款明文規(guī)定，公司寄送(或公告)招股說明書為要約邀請。認(rèn)股人填寫并向公司提交認(rèn)股書，以及公司向認(rèn)股人分配股份的行為，本身就是訂立股份認(rèn)購協(xié)議的過程。認(rèn)購人申購的意思表示與公司向其分配股份的行為形成合意，則成立股份認(rèn)購協(xié)議。由上述可知，股東出資義務(wù)無疑是一種合同中約定的義務(wù)。股東出資義務(wù)本質(zhì)上屬于債務(wù)，公司對其的出資請求權(quán)屬于債權(quán)請求權(quán)。[3]法國學(xué)者認(rèn)為，出資合同不僅是一種有償合同，具有轉(zhuǎn)讓權(quán)利的性質(zhì)，而且?guī)в猩湫倚再|(zhì)。因?yàn)槌鲑Y人雖然知道自己出資的價值，卻不知道作為回報(bào)而得到的股份或股票的價值，股份或股票的價值會隨著盈虧而波動。[4]

其次，股東出資是建構(gòu)公司社團(tuán)法人人格的物質(zhì)基礎(chǔ)，必須接受《公司法》的調(diào)整，這必然使股東出資義務(wù)具有法定性特征，使之有別于其他合同義務(wù)。例如，美國《示范公司法》規(guī)定，在認(rèn)股協(xié)議中，除另有期限規(guī)定或全體認(rèn)股人同意撤銷者以外，“在公司組成前就認(rèn)股達(dá)成協(xié)議的，在六個月內(nèi)不可撤銷”?？梢?，股東出資義務(wù)與一般契約義務(wù)不同，帶有法定性和更強(qiáng)的強(qiáng)制性當(dāng)屬無疑。[3](P123)我國現(xiàn)行《公司法》對募集設(shè)立的股份有限公司仍然采用實(shí)繳資本制度，要求公司登記成立前，發(fā)起人認(rèn)購的股份不得低于公司注冊資本的35%，且股東必須實(shí)際繳足全部出資，否則，公司不能成立。[注]我國《公司法》第80條第2款，第84條。至于封閉公司，雖然實(shí)行認(rèn)繳資本制度，但是，公司注冊資本即表彰其發(fā)行資本，也就是全體股東出資義務(wù)的總額。每位股東在章程中認(rèn)購的出資額，以及注冊資本一經(jīng)公司登記機(jī)關(guān)登記并公示，就意味著股東向公司債權(quán)人承諾了擔(dān)保責(zé)任。公司存續(xù)期間股東對公司出資的債務(wù)，不得與其對公司享有的債權(quán)主張抵銷，[注]例如，中國外運(yùn)武漢公司與香港德倉運(yùn)輸股份公司合資成立的武漢貨柜有限公司破產(chǎn)后，中國外運(yùn)武漢公司要求以其破產(chǎn)債權(quán)抵銷未到位的出資部分，為此湖北省高級人民法院報(bào)請最高人民法院。1995年4月10日《最高人民法院〈關(guān)于破產(chǎn)債權(quán)能否與未到位的注冊資金抵銷問題的復(fù)函〉》中主張：“破產(chǎn)債權(quán)不能與未到位的注冊資金抵銷”。另外，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法〉若干問題的規(guī)定(二)》第46條第1項(xiàng)也明文禁止，股東以其所負(fù)的出資義務(wù)與其對公司享有的債權(quán)進(jìn)行抵銷。亦不得擅自免除股東出資或繳納股款的義務(wù)。對此，法國學(xué)者的解釋是，股東對公司負(fù)債的義務(wù)涉及債權(quán)人的利益，因此，具有公共秩序性質(zhì)。公司章程有關(guān)減少股東所負(fù)這種義務(wù)的規(guī)定，沒有效力。[4](P127)日本一些學(xué)者主張，根據(jù)公司資本充實(shí)原則的特殊要求，即使公司章程中記載的現(xiàn)物因不可歸責(zé)于出資人的原因而滅失，也不能輕易免除出資人的給付義務(wù)，出資人應(yīng)當(dāng)繼續(xù)提供同類或類似的相同價值的財(cái)產(chǎn)，以使當(dāng)初的預(yù)定資本保持不變。[5]除非公司股東會做出減資的特別決議，并履行保護(hù)債權(quán)人的法定程序，修改章程，才能據(jù)此免除股東繳納已經(jīng)減少的資本所對應(yīng)的那部分出資義務(wù)?！度毡竟痉ǖ洹返?1條第2款規(guī)定：“在股份有限公司成立后，發(fā)起人不得以錯誤為由主張認(rèn)購設(shè)立時發(fā)行股份無效，或以欺詐、脅迫為由撤銷設(shè)立時發(fā)行股份的認(rèn)購?！边€有，當(dāng)公司及利害關(guān)系人向法院提起強(qiáng)制股東履行出資義務(wù)的訴訟請求時，被告股東不得以訴訟時效為由進(jìn)行抗辯。[注]《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定(三)》第19條。Lindley法官在Re Wragg Ltd一案中指出，“股東就其股份向公司支付一定數(shù)額股款的責(zé)任是法定責(zé)任，也被視為一種特殊的債，并且可以啟動簡易訴訟程序請求承擔(dān)這種責(zé)任……然而，免除股東這項(xiàng)責(zé)任不支付等值的股款顯然超出有限責(zé)任的權(quán)利?！盵6]在《公司法》上，出資義務(wù)，就其實(shí)質(zhì)是股東應(yīng)當(dāng)按公司章程的約定，繳納各自所認(rèn)繳的出資額，它是股東應(yīng)為的一項(xiàng)法定的給付義務(wù)，如果股東未按規(guī)定繳納所認(rèn)繳的出資，即構(gòu)成對其出資義務(wù)的違反，按《公司法》規(guī)定應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。[7]

由此可見，將股東出資義務(wù)單純地界定為約定義務(wù)，不僅否定了《公司法》作為組織法存在的價值和調(diào)整功能，而且也是置公司組織運(yùn)行的實(shí)際需要于不顧的主觀偏見，自然難以令人信服。

再者，只強(qiáng)調(diào)股東出資的法定性，否定其約定性，同樣不能自圓其說。眾所周知，在公司設(shè)立、運(yùn)行的實(shí)踐中，某一特定股東對公司出資的標(biāo)的、數(shù)額和出資方式，均是股東與公司之間意思自治、協(xié)商一致的結(jié)果。公司法只是出于保護(hù)公司利益和交易安全的需要，在某些環(huán)節(jié)或方面做出了個別限制性規(guī)定。但是，這些限制性規(guī)定不會排除股東和公司意思的參與和表達(dá)。離開股東為自己約定具體的出資義務(wù)，《公司法》不可能也沒有必要為所有公司的每個股東規(guī)定具體的出資義務(wù)。因此，否定股東出資義務(wù)的約定性，武斷地將其歸屬于單一的法定義務(wù)也是不可取的。

(二)股東出資義務(wù)與資本繳納制度

股東出資義務(wù)是指股東根據(jù)出資協(xié)議[注]在公司設(shè)立和運(yùn)行的實(shí)踐中，出資協(xié)議通常包括發(fā)起人協(xié)議、認(rèn)股協(xié)議、投資擴(kuò)股協(xié)議等，我國《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》規(guī)定的中外合營雙方簽訂的“合營合同”，就屬于典型的出資協(xié)議。和公司章程的約定履行足額及時向公司繳納所承諾出資標(biāo)的的行為。無論是法定資本制度、授權(quán)資本制度還是折中資本制度，股東均必須履行出資義務(wù)。這是因?yàn)楣蓶|出資構(gòu)成公司資本，而資本則是公司從事生產(chǎn)經(jīng)營活動，形成營業(yè)能力的物質(zhì)基礎(chǔ)或前提條件。盡管股東出資義務(wù)的大小并不直接取決于實(shí)行了何種公司資本制度，但是，其出資時間、出資方式的寬嚴(yán)程度卻取決于公司采用的資本繳納制度。在公司法領(lǐng)域，形成公司資本的股東出資制度有兩種立法例：實(shí)繳資本制度與認(rèn)繳資本制度。實(shí)繳資本是指股東依據(jù)認(rèn)購的出資額或股份的價格已經(jīng)向公司繳納的出資或股本額。凡公司法對股東實(shí)繳出資的數(shù)額和時間有限制性規(guī)定的，為實(shí)繳資本制度。例如，我國1993年《公司法》第23條第1款規(guī)定：“有限責(zé)任公司的注冊資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的全體股東實(shí)繳的出資額?！钡?款進(jìn)一步要求有限責(zé)任公司的注冊資本不得少于最低限額。該限額對科技開發(fā)、咨詢、服務(wù)性公司要求最低，為人民幣十萬元；對以生產(chǎn)經(jīng)營或以商品批發(fā)為主的公司要求最高，為人民幣五十萬元。第78條第1款規(guī)定：“股份有限公司的注冊資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的實(shí)收股本總額。股份有限公司注冊資本的最低限額為人民幣一千萬元?！?以上規(guī)定均要求在公司成立前的設(shè)立階段，股東必須一次性認(rèn)足、繳足不低于法定最低限額的公司注冊資本，否則，公司不能登記成立。即公司成立時“注冊資本=發(fā)行資本=實(shí)繳資本”，這被稱為嚴(yán)格法定資本制度。2005年《公司法》對實(shí)繳資本制度有所松動，降低了最低資本限額且允許非公開公司的注冊資本分期繳納。其第26條規(guī)定：“有限責(zé)任公司的注冊資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的全體股東認(rèn)繳的出資額。公司全體股東的首次出資額不得低于注冊資本的百分之二十，也不得低于法定的注冊資本最低限額，其余部分由股東自公司成立之日起兩年內(nèi)繳足；其中，投資公司可以在五年內(nèi)繳足。有限責(zé)任公司注冊資本的最低限額為人民幣三萬元?！绷硗猓?1條第1款對采取發(fā)起設(shè)立方式設(shè)立的股份有限公司，做出了類似于第26條的規(guī)定。第26條中已經(jīng)使用“認(rèn)繳”一詞，表明已經(jīng)引入了認(rèn)繳資本制度。依此規(guī)定，公司成立時的“注冊資本=發(fā)行資本=已實(shí)繳的出資額+尚未繳納的出資額”?！豆痉ā冯m然許可注冊資本分期繳納，但是，對首次實(shí)繳出資的時間和數(shù)額，以及最后繳足的期限均有限制性規(guī)定。因此，可稱之為注冊資本分次實(shí)繳制度，它使嚴(yán)格法定資本制度因折中而趨于緩和，但有學(xué)者主張它仍屬于法定資本制度的范疇。[注]有學(xué)者認(rèn)為，法定資本制的主要特點(diǎn)是資本股份的一次發(fā)行，而不是一次繳納股款，因此，才有發(fā)行資本與實(shí)繳資本概念的區(qū)別，分期繳納制仍屬于法定資本制的一種形式，而不是授權(quán)資本制或折中資本制。[8]完全意義上的公司資本認(rèn)繳制度應(yīng)當(dāng)是，《公司法》除了對資本認(rèn)購或發(fā)行有限定性規(guī)定外，對股東實(shí)際繳納出資不再予以規(guī)定，完全授權(quán)公司通過章程做出自治性規(guī)定。公司成立后運(yùn)營中的資本狀況仍然表現(xiàn)為“注冊資本=發(fā)行資本=已實(shí)繳的出資額+尚未繳納的出資額”。只是《公司法》對股東實(shí)繳出資的時間和數(shù)額已不做任何要求。

依據(jù)上述，我們已經(jīng)確知實(shí)繳資本制度與認(rèn)繳資本制度的區(qū)別，絕非前者須實(shí)繳出資而后者無須實(shí)繳出資，任何公司的生產(chǎn)經(jīng)營活動和償付能力都必須以股東實(shí)繳出資為基礎(chǔ)。二者的主要區(qū)別在于：就實(shí)繳資本制度而言，《公司法》對股東實(shí)際繳納出資的時間和數(shù)額有強(qiáng)制性規(guī)定；而在認(rèn)繳資本制度之中，股東實(shí)繳出資的時間和數(shù)額托付于公司章程自治，《公司法》不干預(yù)。另外，無論實(shí)繳資本制度還是認(rèn)繳資本制度，作為股東出資及公司資本形成的制度性安排，與法定資本制度、授權(quán)資本制度和折中資本制度均具有兼容性。[注]英國1855年《有限責(zé)任法》第1條規(guī)定，為了受益于有限責(zé)任，公司不得少于25個股東，每股的最低票面價值為10英鎊，并且要求發(fā)行公司授權(quán)資本的3/4，20%的發(fā)行資本已經(jīng)獲得支付，即實(shí)繳出資。我國2013年《公司法》修正案仍然要求公司章程所確定的注冊資本必須一次性發(fā)行完，不允許分次發(fā)行，這說明它并沒有放棄法定資本制度，但是，它卻拋棄了最低資本制度，并在非公開公司中全面實(shí)行了認(rèn)繳資本制度。由此可以推知，我國對非公開公司實(shí)施認(rèn)繳資本登記制度，并沒有減輕或縮小股東對公司出資的義務(wù)，它只不過是允許股東將其出資義務(wù)推遲于公司成立之后。這一點(diǎn)與2013年《公司法》修正案之前，我國公司法采用實(shí)繳資本登記的區(qū)別顯而易見。在其之前，“對于有限責(zé)任公司和股份有限公司而言，履行出資是公司設(shè)立的必經(jīng)程序，也是股東(發(fā)起人)應(yīng)盡的法定義務(wù)”[7](P62)，否則，公司將不能依法成立。也就是說，采取認(rèn)繳資本制度，法律不再強(qiáng)制要求股東在公司登記之前必須實(shí)繳出資，但是，公司股東(發(fā)起人)應(yīng)正確認(rèn)識注冊資本認(rèn)繳的責(zé)任，理性做出認(rèn)繳承諾，嚴(yán)格按照章程、協(xié)議約定的時間、數(shù)額等履行實(shí)際出資責(zé)任。[9]正如有學(xué)者正中要害地指出，無論是法定資本制還是授權(quán)資本制，無論采取分期繳付制還是全額繳付制，均不影響股東承諾的出資義務(wù)。[2](P119)我們必須進(jìn)一步地提醒人們注意，無論是實(shí)繳資本制還是認(rèn)繳資本制，股東最終必須向公司實(shí)際出資，才能免除其責(zé)任。

有種觀點(diǎn)認(rèn)為，2013年《公司法》修正案取消了股東出資時間的法定限制，致使“股東出資時間”作為章程必須記載事項(xiàng)的法律依據(jù)消失；基于注冊資本認(rèn)繳登記制的原理，章程必須記載事項(xiàng)可以不包括出資方式。[7](P100)這種主張顯然不能成立，而且會產(chǎn)生不良影響。首先，認(rèn)為只有受法律限定的事項(xiàng)才能作為章程的必要條款的觀念，本身就不正確?！豆痉ā匪惺镜恼鲁瘫匾涊d事項(xiàng)中，就有不少事項(xiàng)《公司法》并未做出限定性規(guī)定。例如，除出資時間之外，還包括公司的住所、經(jīng)營范圍、股東的姓名、出資方式等。其次，公司資本是公司財(cái)產(chǎn)的基礎(chǔ)，也是構(gòu)造公司法人的必備條件。章程如果不對股東的出資方式、出資額和出資時間做出明確的規(guī)定，公司的資本就難以最終形成。另外，認(rèn)繳資本制度雖然不強(qiáng)制股東在公司成立之前實(shí)繳一定的出資，但是絕不妨礙“股東出資時間”成為章程的必要記載事項(xiàng)?！肮蓶|出資時間”仍然是章程的必要記載事項(xiàng)，雖然股東出資的具體時間，章程可以選定在公司成立前后，但是絕不能不規(guī)定具體的出資時間、出資方式和出資額。否則，就等于慫恿股東不實(shí)際履行出資義務(wù)，公司也會因資本難以及時到位，而無法維持正常的經(jīng)營活動。

二、股東違反出資義務(wù)的情形與后果

(一)股東違反出資義務(wù)的類型

股東違反出資義務(wù)是指，股東違背了章程、出資或股份認(rèn)購協(xié)議約定的出資標(biāo)的、數(shù)額、時間和方式，未履行或未完全履行出資義務(wù)的行為。在公司設(shè)立和運(yùn)營的現(xiàn)實(shí)中，出資違約的形態(tài)花樣繁多，形形色色，我們必須從不同角度、以多種標(biāo)準(zhǔn)對其加以類型化，以便把握。按出資標(biāo)的表現(xiàn)形式不同，可將股東違反出資義務(wù)劃分為違反貨幣出資義務(wù)和違反現(xiàn)物出資義務(wù)；以出資義務(wù)履行的時間不同，可劃分為公司成立前違反出資義務(wù)和成立后違反出資義務(wù)；以違法性的程度為標(biāo)準(zhǔn)，則可將其分為出資義務(wù)不履行與不完全(不適當(dāng))履行。其中出資義務(wù)不履行又可分為：(1)拒絕出資；(2)不能出資；[注]這是指因客觀上的或法律上的原因致使出資者不能履行出資義務(wù)的情形。事實(shí)上的不能出資是指基于自然法則而構(gòu)成的不能出資。如出資標(biāo)的物在交付或登記前毀損或滅失等，大多表現(xiàn)為不可抗力上的情形。法律上的不能出資是基于法律的規(guī)定而構(gòu)成的不能出資。如非專利技術(shù)在出資前泄密，商標(biāo)權(quán)在出資前被撤銷等。(3)虛假出資。[注]這是指表面上出資而實(shí)際上并沒有出資的情形，如偽造有關(guān)出資文件虛報(bào)出資等。值得注意的是，我國有許多學(xué)者不正確地把抽逃出資歸屬于違反出資義務(wù)的范圍。[注]我國有學(xué)者將抽逃出資作為股東違反出資義務(wù)的主要表現(xiàn)形式之一。[10]還有學(xué)者按行為方式的不同, 將抽逃出資歸入出資義務(wù)不履行之中。[11，7]另外，也有學(xué)者認(rèn)為抽逃出資屬于虛假出資的范疇，而出資虛假則屬于瑕疵出資的具體形態(tài)之一。[12-15]只有少數(shù)學(xué)者認(rèn)為，實(shí)際上抽逃出資是一種典型的侵犯公司財(cái)產(chǎn)權(quán)的行為，不屬于違反出資義務(wù)的行為。[16]筆者認(rèn)為關(guān)于此問題的認(rèn)識，真理掌握在少數(shù)人手里，少數(shù)派的主張理應(yīng)得到贊同和支持。股東抽逃出資這種違法行為通常表現(xiàn)為，股東業(yè)已向公司履行出資義務(wù)，致出資債務(wù)因履行而消滅。隨后，股東又利用對公司的控制地位將所繳納的出資暗中抽回。然而，抽逃出資的股東從公司中轉(zhuǎn)移出相當(dāng)于其本人出資額的財(cái)產(chǎn)后，卻仍繼續(xù)持有公司的股權(quán)。盡管這種行為對公司而言，與自始至終不履行出資義務(wù)的后果相同，但是在性質(zhì)上卻大相徑庭。不履行出資義務(wù)是對公司的違約，而抽逃出資則是對公司的侵權(quán)。抽逃出資不但直接侵犯了公司的法人財(cái)產(chǎn)權(quán)，而且也間接地?fù)p害了其他股東和債權(quán)人的合法權(quán)益。因此，它是股東采用先向公司出資，然后再以侵占公司法人財(cái)產(chǎn)的方式，規(guī)避其出資義務(wù)的行為。出資義務(wù)不適當(dāng)履行是指未完全履行出資義務(wù)或出資義務(wù)履行不當(dāng)，包括：(1)遲延出資；[注]它是指股東能夠履行出資義務(wù)，但未按照公司章程約定或法定期限交付資金、財(cái)產(chǎn)，并辦理相關(guān)登記手續(xù)的情形。(2)出資不實(shí)；[注]這是指未依法足額履行繳納出資義務(wù)，屬于不完全出資的一種特殊形式。如實(shí)物、非專利技術(shù)等現(xiàn)物出資的實(shí)際價額顯著低于公司章程所確定的價額，便構(gòu)成出資不實(shí)。(3)瑕疵出資；[注]這是指股東繳付的現(xiàn)物存在品質(zhì)上或權(quán)利上的瑕疵的情形。前者指所交付的標(biāo)的物不符合章程約定或國家規(guī)定的品質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，以至于不能滿足公司經(jīng)營上的實(shí)際需要；后者指所交付的標(biāo)的物存在著第三人的合法權(quán)利，影響公司對標(biāo)的物的占有、使用和處分。(4)出資不足，這是指以貨幣為出資標(biāo)的時，股東繳納出資沒有達(dá)到約定的數(shù)額，屬于未完全履行出資義務(wù)的形態(tài)之一；(5)出資手續(xù)不完備，即以現(xiàn)物為出資標(biāo)的時，股東雖然交付標(biāo)的物由公司占有、使用，但是，卻沒有辦理變更登記手續(xù)將產(chǎn)權(quán)過戶給公司。

股東不履行出資義務(wù)的違法性比不完全(不適當(dāng))履行出資義務(wù)要嚴(yán)重得多。因?yàn)榍罢叩那樾问枪蓶|根本沒有出資，公司籌集資本的目的未能實(shí)現(xiàn)；而后者情形則是公司籌集資本的目的未能完全實(shí)現(xiàn)。

以上違反出資義務(wù)的各種形態(tài)無論存在多么大的差異，在性質(zhì)上都是對公司的違約行為，最終要么是沒有向公司出資，要么是沒有完全或適當(dāng)向公司出資，妨礙了公司資本的形成、充實(shí)和完整性。

在任何資本制度下，都會不可避免地發(fā)生股東違反出資義務(wù)的情形，但是，不同的資本制度，股東違反出資義務(wù)的表現(xiàn)形式，亦不相同。在授權(quán)資本制度下，股東違反出資義務(wù)常發(fā)生在公司成立以后；在嚴(yán)格法定資本制度和折中資本制度下，股東違反出資義務(wù)在公司成立前后均有可能發(fā)生。如果說我國2005年的《公司法》對封閉公司采用分期繳付制，只是由公司成立前的全部實(shí)繳改為部分實(shí)繳，由一次性實(shí)繳改為分次性實(shí)繳，并未改變資本的法定性，也沒有放松對股東出資義務(wù)的管制，那么，2013年的《公司法》采用認(rèn)繳資本制度則不僅使法定資本制度失去了“法定性”，而且也極大地放松了對股東出資的監(jiān)管。股東(發(fā)起人)在公司章程中對其認(rèn)繳出資額、出資方式、出資期限等均可自主約定，沒有法律上的限定。這種資本繳納制度的變革，會誘導(dǎo)股東違反出資義務(wù)的時區(qū)發(fā)生改變。即，股東違反出資義務(wù)，由以往多發(fā)生于公司成立前，轉(zhuǎn)變?yōu)槎喟l(fā)生于公司成立后的存續(xù)階段。此外，在取消了強(qiáng)制股東向公司出資的行政審查和監(jiān)管手段后，股東違反出資義務(wù)的可能性和幾率勢必增多。

(二)股東違反出資義務(wù)的后果

公司是多方利益的集合體，股東出資不但是公司正常運(yùn)營的物質(zhì)前提，而且也是以公司為載體的各方利益順暢流轉(zhuǎn)和實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)。股東不履行或者不適當(dāng)履行出資義務(wù)必然會破壞和打亂股東與公司之間、股東相互之間以及公司與其債權(quán)人之間原有的制度安排和利益格局。首先，股東違反出資義務(wù)會造成公司資本不能按照預(yù)先給定的數(shù)額和時間形成，妨礙公司法人財(cái)產(chǎn)的完整性和獨(dú)立支配性，甚至?xí)斐晒灸康氖聵I(yè)無法按時啟動，或嚴(yán)重影響目的事業(yè)的進(jìn)程和發(fā)展。其次，股東違反出資義務(wù)會引發(fā)股東之間原有利益安排的失衡，并出現(xiàn)顯失公平的后果。例如，如果有股東沒有出資或出資不實(shí)卻仍然按照原來約定的股權(quán)比例享有各項(xiàng)權(quán)利，必然帶來股東之間權(quán)利義務(wù)的不對等，違反股權(quán)平等原則，甚至?xí)?dǎo)致違反出資義務(wù)的股東獲得不當(dāng)?shù)美暮蠊?。再者，股東違反出資義務(wù)也會波及公司債權(quán)人的利益，造成債權(quán)人的債權(quán)無法實(shí)現(xiàn)的后果。因?yàn)楣蓶|出資是公司責(zé)任財(cái)產(chǎn)的組成部分，股東違反出資義務(wù)不出資或不足額出資，往往會影響公司的營利能力，造成責(zé)任財(cái)產(chǎn)的儲備和償付能力的不足。

我國《公司法》第1條明確將“規(guī)范公司的組織和行為，保護(hù)公司、股東和債權(quán)人的合法權(quán)益”作為立法宗旨，并且具體規(guī)定了股東違反出資義務(wù)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)出資違約責(zé)任。如果股東違約發(fā)生在公司成立之前致使公司不能成立，或公司盡管成立但因股東不出資致使其無法經(jīng)營而解散的，違約股東須就設(shè)立費(fèi)用及其所產(chǎn)生的債務(wù)向其他股東承擔(dān)違約責(zé)任。除此之外，凡公司成立且存續(xù)的場合,由于公司章程或設(shè)立時訂立的認(rèn)股協(xié)議，被法律強(qiáng)制擬制為股東與公司之間的出資協(xié)議，不履行出資義務(wù)的股東應(yīng)向公司承擔(dān)補(bǔ)交出資及其遲延利息等違約責(zé)任?！豆痉ā返?8條第2款，第83條第2款對此有明文規(guī)定。[注]《公司法》第28條第2款規(guī)定：“股東不按照前款規(guī)定繳納出資的，除應(yīng)當(dāng)向公司足額繳納外，還應(yīng)當(dāng)向已按期足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任?！钡?3條第2款規(guī)定：“發(fā)起人不依照前款規(guī)定繳納出資的，應(yīng)當(dāng)按照發(fā)起人協(xié)議承擔(dān)違約責(zé)任?！贝送猓境闪⒑蟀l(fā)現(xiàn)股東出資不實(shí)或出資不足，《公司法》還要求發(fā)起人就補(bǔ)足差額承擔(dān)連帶責(zé)任。[注]《公司法》第30條規(guī)定：“有限責(zé)任公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為設(shè)立公司出資的非貨幣財(cái)產(chǎn)的實(shí)際價額顯著低于公司章程所定價額的，應(yīng)當(dāng)由交付該出資的股東補(bǔ)足其差額；公司設(shè)立時的其他股東承擔(dān)連帶責(zé)任?！钡?2條規(guī)定：“股份有限公司成立后，發(fā)起人未按照公司章程的規(guī)定繳足出資的，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)繳；其他發(fā)起人承擔(dān)連帶責(zé)任。股份有限公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為設(shè)立公司出資的非貨幣財(cái)產(chǎn)的實(shí)際價額顯著低于公司章程所定價額的，應(yīng)當(dāng)由交付該出資的發(fā)起人補(bǔ)足其差額；其他發(fā)起人承擔(dān)連帶責(zé)任?！睋?jù)此，公司可以起訴違反出資義務(wù)的股東要求其繼續(xù)履行出資義務(wù)。如果公司因受制于人無法追究違反出資義務(wù)股東的違約責(zé)任，其他股東還可以根據(jù)《公司法》第151條第3款的規(guī)定，對違反出資義務(wù)的股東提起代表訴訟。然而，盡管股東違反出資義務(wù)可能間接地侵害債權(quán)人的合法權(quán)益，《公司法》卻沒有為其規(guī)定任何救濟(jì)方法或手段。相比之下，《公司法》對債權(quán)人利益的保護(hù)明顯弱于對公司和股東利益的保護(hù)。為此，最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定(三)》(以下簡稱《公司法解釋(三)》)第13條第2款至第4款以司法解釋的形式為公司債權(quán)人規(guī)定了針對違反出資義務(wù)的股東、發(fā)起人和董事、高級管理人員提出主張的救濟(jì)途徑。對此，本文將留待后論。

三、股東違反出資義務(wù)對公司債權(quán)人的責(zé)任

(一)當(dāng)公司具有償付能力時，股東只對公司承擔(dān)責(zé)任

依據(jù)公司法原理，股東依法制定章程為特定目的約定共同出資，并經(jīng)登記創(chuàng)制獨(dú)立的法人格，并使之與股東的人格、財(cái)產(chǎn)和責(zé)任相分離。股東僅負(fù)有向公司出資的義務(wù)，其對公司經(jīng)營虧損及風(fēng)險責(zé)任的承擔(dān)也僅限于其出資的范圍內(nèi)，公司則以其全部財(cái)產(chǎn)對債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任。[注]參見我國《公司法》第4條。有限責(zé)任所追求的公司人格獨(dú)立性有效地隔離了公司債務(wù)和股東責(zé)任之間直接的法律聯(lián)系。公司債務(wù)就是公司債務(wù)，應(yīng)當(dāng)由公司負(fù)責(zé)清償，與股東個人無關(guān)。[17]美國學(xué)者漢密爾頓一言中的，“從理論上講，所有的債務(wù)都是公司這種人造實(shí)體的債務(wù)，而不是公司股東的債務(wù)?！盵18]因公司債權(quán)人與股東之間隔著公司，所以公司債權(quán)人與股東之間并不存在直接的法律關(guān)系。故而，在通常情況下，公司債權(quán)人并不享有對股東及其利害關(guān)系人追究公司不能清償其債務(wù)的責(zé)任。因?yàn)楣蓶|有限責(zé)任與公司獨(dú)立的法人格已經(jīng)成為有效阻擋債權(quán)人向股東追索債務(wù)的法律屏障。

在股東→公司→債權(quán)人之間存在兩個相聯(lián)結(jié)的合同法律關(guān)系：一個是股東與公司之間的出資授受關(guān)系；另一個是公司與債權(quán)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。但是股東與公司債權(quán)人之間并不存在著直接的法律關(guān)系。根據(jù)合同的相對性，債權(quán)人對股東出資義務(wù)不享有債權(quán)，所以，由其行使訴訟請求權(quán)對不履行或不完全履行出資義務(wù)的股東追究違約責(zé)任，顯然缺乏法律依據(jù)。從實(shí)證的角度分析，當(dāng)公司保有正常的償付能力時，即使股東違約未向公司出資，公司仍然能夠以其現(xiàn)有的法人財(cái)產(chǎn)對債權(quán)人予以清償。債權(quán)人的債權(quán)一旦獲得清償，便隨之消滅。遇此情形，根本不存在債權(quán)人向違反出資義務(wù)的股東追究責(zé)任的訴訟請求權(quán)。

(二)當(dāng)公司不具償付能力時，才觸發(fā)股東對債權(quán)人的責(zé)任

公司法在推行股東有限責(zé)任原則并賦予公司獨(dú)立法人格后，有效地減輕和分散了投資者的風(fēng)險，極大地刺激了股東向公司投資的熱情，但是，同時也產(chǎn)生了對債權(quán)人的外部性問題。即股東可以利用有限責(zé)任，以及股東與公司責(zé)任分離的法律架構(gòu)，將公司經(jīng)營的風(fēng)險責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給債權(quán)人，致使公司立法陷入利弊并蓄、喜憂參半的困境。由此引出公司法最具有挑戰(zhàn)性的任務(wù)就是設(shè)計(jì)一套制度，既能利用有限責(zé)任鼓勵股東投資，又能減少甚至消滅、控制股東實(shí)施不利于債權(quán)人的機(jī)會主義行為的誘因。[19]為了防范和限定有限責(zé)任的道德風(fēng)險，各國公司法均規(guī)定了相應(yīng)的資本制度。確保公司按照章程或法律規(guī)定持有與之從事的業(yè)務(wù)相適應(yīng)的資本額，促使股東按照其認(rèn)購的資本或股本額，如期、足額向公司出資以承擔(dān)有限責(zé)任，從而形成完整的公司資本。這樣一來，由全體股東出資形成的公司注冊資本就為公司債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)提供了一般擔(dān)保。在此前提下，公司才能以獨(dú)立的人格與股東相分離，公司與股東分別保持人格、財(cái)產(chǎn)和責(zé)任上的獨(dú)立性?！坝邢挢?zé)任意味著公司債權(quán)人的索取權(quán)限于公司財(cái)產(chǎn)。”[19](P64)公司的負(fù)債應(yīng)當(dāng)由公司以全部法人財(cái)產(chǎn)予以償還，與股東無關(guān)，基于債權(quán)的相對性也不會產(chǎn)生債權(quán)人對股東的請求權(quán)。即使是債權(quán)人提出此種主張，股東也能依據(jù)有限責(zé)任和公司法人格的獨(dú)立性，進(jìn)行有效的抗辯。

然而，當(dāng)股東違反出資義務(wù)未向公司出資或出資不實(shí)、不足，并且出現(xiàn)了公司對債權(quán)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的情形，就會觸發(fā)或成就違約股東向債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的條件?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定(二)》第22條第2款規(guī)定：“公司財(cái)產(chǎn)不足以清償債務(wù)時，債權(quán)人主張未繳出資股東，以及公司設(shè)立時的其他股東或者發(fā)起人在未繳出資范圍內(nèi)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任的，人民法院應(yīng)依法予以支持?！惫P者認(rèn)為該條款做出如此制度安排的理由如下，其一，公司注冊資本是由章程規(guī)定的由股東出資而形成的財(cái)產(chǎn)總額。公司注冊資本的登記及公示，意味著宣告了全體股東對公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任范圍的上限，而每個股東與公司就認(rèn)購出資或股份形成合意則確定了其出資的義務(wù)，且該義務(wù)在公司成立后不得予以免除。[注]《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定(二)》第22條第1款規(guī)定：“公司解散時，股東尚未繳納的出資均應(yīng)作為清算財(cái)產(chǎn)。股東尚未繳納的出資，包括到期應(yīng)繳未繳的出資，以及依照公司法第二十六條和第八十條的規(guī)定分期繳納尚未屆滿繳納期限的出資?！惫蓶|承諾的出資作為公司法人財(cái)產(chǎn)的一部分構(gòu)成公司對外承擔(dān)債務(wù)的責(zé)任財(cái)產(chǎn)。在認(rèn)繳資本制度下，注冊資本往往由已經(jīng)實(shí)際繳納的出資和尚未繳納的出資構(gòu)成。無論那一部分都屬于公司責(zé)任財(cái)產(chǎn)的范圍。如果股東未出資, 公司注冊資本處于“應(yīng)有狀況”, 屬“應(yīng)收資本”, 但這并不意味著公司資本的財(cái)產(chǎn)不存在，而是以債權(quán)的形式存在罷了。[7](P99)事實(shí)上，已經(jīng)認(rèn)購尚未繳付的股款，也是公司債務(wù)確定的一種擔(dān)保。[20]因此， “債權(quán)人的權(quán)利能夠?qū)构镜娜控?cái)產(chǎn)”[19](P64)，包括公司對股東已事先確定的應(yīng)收股款或出資。其二，有限責(zé)任規(guī)則是一種公司損失分?jǐn)傄?guī)則，公司損失在股東和社會之間進(jìn)行分?jǐn)偂Ｆ渲?，股東分?jǐn)偟膿p失是以出資額為限的“定額損失”，而社會分?jǐn)偟膿p失則是超出股東“定額損失”以外的“不定額損失”。[17](P98)[注]這一額度在公司設(shè)立和正常運(yùn)營過程中是無法事前確定的，最終只能通過破產(chǎn)程序中編制的資產(chǎn)表，顯現(xiàn)的債務(wù)超過資產(chǎn)的數(shù)額，才得以確定。就此而言，如果股東不履行或者不完全履行義務(wù)就等于沒有分擔(dān)責(zé)任或者沒有按照其認(rèn)購股份的價格足額分擔(dān)責(zé)任。也就是說，他違背了有限責(zé)任規(guī)則。其三，股東違反出資義務(wù)且公司對外喪失清償能力時，必定構(gòu)成對債權(quán)人債權(quán)的侵害。當(dāng)公司保持正常的償付能力時，股東違反出資對公司構(gòu)成違約，直接損害公司的利益，并存在間接損害公司債權(quán)人利益的可能性。然而，當(dāng)公司出現(xiàn)不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的事由時，這種間接損害公司債權(quán)人利益的可能性，則會立即轉(zhuǎn)化為對債權(quán)人債權(quán)的現(xiàn)實(shí)侵權(quán)，從而產(chǎn)生對債權(quán)人的侵權(quán)賠償責(zé)任。在美國，當(dāng)股東以現(xiàn)物出資不實(shí)而持有摻水股[注]這是指公司已經(jīng)發(fā)行的股份，當(dāng)公司收到的實(shí)際財(cái)產(chǎn)價值低于其發(fā)行價格時，股東持有這種股份被稱為摻水股。對此，公司按照“真實(shí)價值規(guī)則”和“誠信規(guī)則”，可以取消該部分股份，也可以要求股東另外支付對價“擠出水分”。時，公司債權(quán)人可以依據(jù)錯誤陳述(Misrepresen￣tation Theory)或法定義務(wù)理論(statutory Obligation Theory)追究股東的責(zé)任，以救濟(jì)其債權(quán)。前者認(rèn)為公司資產(chǎn)負(fù)債表上那些虛構(gòu)或夸大的數(shù)字，對信賴公司設(shè)定資本的債權(quán)人而言是一種誤導(dǎo)和欺騙，債權(quán)人可以受騙為由向持有摻水股的股東索賠，或者要求其追加差額。后者則認(rèn)為，股東有義務(wù)全額支付股金，如果股東取得股份的對價低于其票面額或約定的發(fā)行價格，公司債權(quán)人有權(quán)要求持有摻水股的股東追加其差額。

股東違反出資義務(wù)對公司的責(zé)任，包括發(fā)起人、董事的出資擔(dān)保責(zé)任，既包括違約責(zé)任，又涉及《公司法》規(guī)定的法定責(zé)任。在實(shí)務(wù)中，往往會出現(xiàn)違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合的現(xiàn)象。也就是說，股東違反出資義務(wù)的特定行為，對公司構(gòu)成違約，同時對公司債權(quán)人構(gòu)成侵權(quán)。然而，股東違反出資義務(wù)對公司債權(quán)人而言，所觸及的責(zé)任形態(tài)包括：違約股東的侵權(quán)賠償責(zé)任，發(fā)起人、董事的資本充實(shí)責(zé)任。在股東繳納股款或出資上，資本充實(shí)責(zé)任以發(fā)起人互相負(fù)有擔(dān)保義務(wù)，以及董事對股東負(fù)有擔(dān)保義務(wù)作為理論基礎(chǔ)，并因此設(shè)置法定責(zé)任。要求發(fā)起人、董事就股東未繳納的出資或出資不足、不實(shí)的部分承擔(dān)連帶責(zé)任，“目的是在公司設(shè)立者之間建立一種相互督促相互約束的出資擔(dān)保關(guān)系, 以確保資本充實(shí), 維護(hù)公司債權(quán)人和社會公眾的權(quán)益”[11](P49)。

四、債權(quán)人對違反出資義務(wù)股東行使追索權(quán)的路徑探析

在前面的論述之中，我們已經(jīng)明確了股東的出資義務(wù)，既是一種約定義務(wù)也是一種法定義務(wù)；股東違反出資義務(wù)對公司、公司債權(quán)人，既可以構(gòu)成違約責(zé)任，也可以觸發(fā)侵權(quán)責(zé)任。因此，債權(quán)人為了實(shí)現(xiàn)自己的債權(quán)對違反出資義務(wù)的股東行使追索權(quán)的路徑就存在著多種選擇。

(一)債權(quán)人代位求償權(quán)

基于公司債權(quán)人與公司、公司與股東之間存在兩個相關(guān)聯(lián)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，因公司怠于行使到期向股東催繳出資的債權(quán)，對其債權(quán)人造成損害，致使其債權(quán)無法受清償，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使公司對違反出資義務(wù)股東要求其履行出資義務(wù)的債權(quán)。[注]《合同法》第73條規(guī)定：“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)?！备鶕?jù)傳統(tǒng)債的原理，公司債權(quán)人行使代位公司向股東主張權(quán)利，是通過突破債的相對性使自己的債權(quán)得以保全，因此，在履行期限到來之前，債權(quán)人為了保持債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)也可以行使代位權(quán)。[21]因行使代位權(quán)取得的財(cái)產(chǎn)須先按“入庫規(guī)則”，歸入公司的法人財(cái)產(chǎn)之中，債權(quán)人不能直接受清償。例如，我國澳門地區(qū)的《澳門商法典》第205條規(guī)定：“一、公司債權(quán)人得：a.行使公司就未繳付但可請求之出資之權(quán)利；b.在可請求出資前，透過法院，促使出資之繳付，但以此對保存其債權(quán)之適當(dāng)擔(dān)保屬必需者為限。二、對已到期之債，公司得透過履行該債務(wù)，反駁債權(quán)人之上述請求，對尚未到期之債，公司得透過提供適當(dāng)擔(dān)保，或透過因期前支付而作相應(yīng)扣減之方式履行該債務(wù)，反駁債權(quán)人之上述請求?！痹摋l首先直接賦予公司債權(quán)人能夠行使公司就股東未繳付但可請求出資的權(quán)利，以使公司有足夠的財(cái)產(chǎn)清償其債務(wù)。其次，只要債權(quán)人認(rèn)為公司有不能清償?shù)狡趥鶛?quán)之虞，即使其債權(quán)尚未到期，也能通過法院強(qiáng)制股東繳付足以擔(dān)保其債權(quán)實(shí)現(xiàn)的出資額。由此可見，該條款的制度設(shè)計(jì)是嚴(yán)格按照傳統(tǒng)民法債的保全原理，重述了公司債權(quán)人代位公司向股東請求出資的權(quán)利。再者，公司若要阻止或抵銷債權(quán)人向股東行使繳付出資的請求權(quán)，只有清償其到期債務(wù)，或?yàn)槲吹狡趥鶆?wù)提供相應(yīng)的擔(dān)保，或者提前清償債務(wù)。于是，形成了對股東與公司的雙重約定機(jī)制，即如果股東違反出資義務(wù)未出資或未完全出資，將會面臨公司、公司債權(quán)人的雙重追索。要想阻擋或消除債權(quán)人的請求權(quán)，要么是股東按時、足額履行出資義務(wù)，要么是公司向債權(quán)人清償債務(wù)，或?yàn)槠鋫鶛?quán)提供擔(dān)保。

與傳統(tǒng)民法債權(quán)人的代位權(quán)不同，我國《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》第20條規(guī)定：“債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅?！睋?jù)此，公司債權(quán)人可以向違反出資義務(wù)的股東直接請求清償，以實(shí)現(xiàn)其債權(quán)。然而，當(dāng)公司進(jìn)入破產(chǎn)程序時，債權(quán)人首先應(yīng)通過債權(quán)人會議或者債權(quán)人委員會，要求管理人依法向公司的出資人請求其支付出資；其次，當(dāng)管理人無正當(dāng)理由拒絕向出資人追收出資的，個別債權(quán)人才能代表全體債權(quán)人提起相關(guān)訴訟，主張公司的出資人向公司支付出資或者返還財(cái)產(chǎn)歸入破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，提起訴訟的債權(quán)人不能直接接受股東的清償，即不享有優(yōu)先受償權(quán)。[注]《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法〉若干問題的規(guī)定(二)》第23條。

在代位權(quán)訴訟中，公司債權(quán)人實(shí)現(xiàn)的債權(quán)將受到以下限制：(1)股東對公司的抗辯，可以向公司債權(quán)人主張，例如，股東可以履行出資義務(wù)尚未到期進(jìn)行抗辯，并可以對債權(quán)人的債權(quán)是否有效提出異議。(2)債權(quán)人請求的數(shù)額不得超過公司對其所負(fù)債務(wù)額或者超過股東對公司所負(fù)出資額，這仍然是債的相對性和股東有限責(zé)任的應(yīng)有之義。

債權(quán)人代位求償權(quán)完全是按照民法或合同法的制度安排，實(shí)現(xiàn)公司債權(quán)人債權(quán)的救濟(jì)路徑。其中公司債權(quán)人是基于其與公司之間的合同之債權(quán)，適用債的保全中的代位權(quán)，突破公司與股東出資協(xié)議或股份認(rèn)購協(xié)議的相對性，以實(shí)現(xiàn)債務(wù)清償。因此，股東承擔(dān)責(zé)任的性質(zhì)仍然是出資違約責(zé)任。

(二)債權(quán)人越過公司直索求償權(quán)

按照股東有限責(zé)任和公司法人格原則的規(guī)范性特征，公司債權(quán)人不得越過公司直接向股東追索求償，但是當(dāng)公司喪失支付能力而不能清償?shù)狡趥鶆?wù)時，公司法例外地允許公司債權(quán)人對違反出資義務(wù)的股東直接追索求償。

德國《有限責(zé)任公司法》第9條規(guī)定，如果為設(shè)立公司之目的做虛假說明，由股東和公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行人作為連帶債務(wù)人繳付虧空的出資，賠償未列入組建費(fèi)用的酬金和其他損失。若公司放棄請求權(quán)或就此達(dá)成和解，那么，在該項(xiàng)賠償于償付公司債權(quán)人所必需之范圍內(nèi)無效。即債權(quán)人仍然可以向股東和業(yè)務(wù)執(zhí)行人請求賠償損失。 法國針對股份公司要求股東在認(rèn)購股份時至少繳納其所認(rèn)購現(xiàn)金股面值的一半股金，其余股金應(yīng)當(dāng)按照股東會決議，在不超過五年的期限內(nèi)全數(shù)交清。不按時交清股金的股東，將被開除出公司，其股份將在交易所被公開賣出。但是，如果股份出賣價達(dá)不到其認(rèn)購股份時的定價，被除名的股東仍然是公司的債務(wù)人。關(guān)于實(shí)物出資，法國《商事公司法》第40條第4款規(guī)定：“沒有任命投資評估員的，或者接受的價值與投資評估員評估的價值不同的，全體股東就成立公司時賦予實(shí)物出資的價值在五年內(nèi)對第三者負(fù)連帶責(zé)任。”該條款就股東現(xiàn)物出資不實(shí)責(zé)任的情形，不僅賦予公司債權(quán)人(第三者)追訴股東連帶責(zé)任的權(quán)利，而且明確了行使訴權(quán)的時效。其依據(jù)是公司資本具有現(xiàn)實(shí)性，即公司資本已經(jīng)被認(rèn)購但還沒有交納股款，公司債權(quán)人這時對參股人享有求償權(quán)。[4](P110)

我國《公司法》尚未規(guī)定公司債權(quán)人對違反出資義務(wù)的股東行使追索權(quán)，未能善盡債權(quán)人利益之保護(hù)。為彌補(bǔ)《公司法》的不足，《公司法解釋(三)》第13條和第18條具體規(guī)定了公司債權(quán)人越過公司向違反出資義務(wù)的股東及其利害關(guān)系人的求償權(quán)。筆者現(xiàn)就其制度構(gòu)成要件試解析如下：

1.債權(quán)人請求權(quán)的事由。債權(quán)人越過公司向股東及利害關(guān)系人行使求償權(quán)必須同時具備兩個事由：一是股東未履行或者未全面履行出資義務(wù)；二是公司不能清償其到期債務(wù)，致使債權(quán)人的債權(quán)未能實(shí)現(xiàn)。這兩個條件一旦成就，雖然公司的法人格依然存在，但是，債權(quán)人可以越過公司直接向違反出資義務(wù)的股東及利害關(guān)系人求償。由此可見，該制度安排屬于公司法人格原則的例外規(guī)定。

2.承擔(dān)責(zé)任的性質(zhì)。從條文的文義和有效保護(hù)債權(quán)人合法權(quán)益的本意考察，違反出資義務(wù)的股東及利害關(guān)系人承擔(dān)責(zé)任性質(zhì)不屬于違約責(zé)任，而是侵權(quán)賠償責(zé)任。其依據(jù)為《公司法解釋(三)》第13條第2款規(guī)定，公司債權(quán)人請求未履行或者未全面履行出資義務(wù)的股東對公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠殖袚?dān)“補(bǔ)充賠償責(zé)任”。此為有力證據(jù)之一。根據(jù)股東有限責(zé)任與公司具有法人格的制度架構(gòu)，股東與公司人格、財(cái)產(chǎn)和責(zé)任相互獨(dú)立，是以股東按照約定或法律規(guī)定按時、足額和真實(shí)出資，從而形成公司資本為前提的。股東出資及其形成的公司實(shí)收資本是公司營業(yè)活動的基礎(chǔ)，同時也是公司對外具備償付能力的源泉。股東事先完全可以預(yù)見，如果所有股東均未履行或者未全面履行出資義務(wù)，公司債權(quán)人將會面臨非常大的該公司不能清償債務(wù)的風(fēng)險。即使是個別股東未履行或者未全面履行出資義務(wù)，也有可能危及債權(quán)人的利益。然而，當(dāng)公司支配的財(cái)產(chǎn)已經(jīng)不能清償?shù)狡趥鶆?wù)時，這種可能性已經(jīng)現(xiàn)實(shí)地構(gòu)成對債權(quán)人利益的實(shí)際損害。因此，筆者認(rèn)為股東違反出資義務(wù)的行為，一旦遇到公司喪失清償能力就客觀地轉(zhuǎn)化為對公司債權(quán)人債權(quán)的現(xiàn)實(shí)侵害。根據(jù)債權(quán)的不可侵犯性，雖然債權(quán)為相對權(quán)，但并不意味著債權(quán)可以由第三人任意侵犯。如第三人加以不法侵害，即應(yīng)負(fù)侵權(quán)行為的責(zé)任。[22]與一般第三人只對債權(quán)負(fù)有不為侵害的消極義務(wù)不同，股東只有積極、全面和適當(dāng)?shù)芈男谐鲑Y義務(wù)才不會構(gòu)成對公司債權(quán)人債權(quán)的侵犯。另外，一般不法侵害債權(quán)，通常指第三人以故意損害他人債權(quán)為目的，妨礙債務(wù)人履行債務(wù)的行為。除了要求第三人妨礙債務(wù)人履行行為與給債權(quán)人造成損害外，還要求以第三人主觀上的故意為構(gòu)成要件。但是，股東履行出資義務(wù)即承擔(dān)有限責(zé)任，其違反出資義務(wù)承擔(dān)責(zé)任時，公司法并不要求考慮其主觀心態(tài)。只要存在股東未履行或者未全面履行出資義務(wù)的情形，以及公司不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的客觀事實(shí)，股東及利害關(guān)系人就應(yīng)當(dāng)對債權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。

值得注意的是“補(bǔ)充賠償責(zé)任”，意味著股東及其他利害關(guān)系向債權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任，是處于第二順位的責(zé)任主體，公司才是第一順位的責(zé)任主體。因此，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先請求公司承擔(dān)違約責(zé)任，公司承擔(dān)責(zé)任后仍有部分未清償?shù)膫鶛?quán)時，股東及其他利害關(guān)系人才就未清償?shù)牟糠謧鶛?quán)，承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。

3.責(zé)任主體與責(zé)任范圍。責(zé)任主體包括：(1)股東。不是所有的股東，具體可以分為兩類。其一，未履行或者未全面履行出資義務(wù)的股東；其二，是從有限責(zé)任公司原股東處受讓股權(quán)，且知道或者應(yīng)當(dāng)知道其出資不足或不實(shí)的新股東。根據(jù)上文的分析，原股東之所以須對債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任，是因?yàn)槠溥`反出資義務(wù)的行為已經(jīng)構(gòu)成對債權(quán)的侵犯。要求知情受讓股東與原股東向債權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任，需要穿透相隔的三重法律關(guān)系(債權(quán)人→公司→原股東→新股東)，顯然體現(xiàn)了對公司債權(quán)人的傾斜保護(hù)。(2)發(fā)起人。發(fā)起人之所以須與公司設(shè)立時未履行或者未全面履行出資義務(wù)的股東向公司債權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任，是因?yàn)楣痉ㄘ瀼刭Y本充實(shí)原則，強(qiáng)行設(shè)定了發(fā)起人之間互負(fù)出資擔(dān)保責(zé)任。(3)董事、高級管理人員?！豆痉ń忉?三)》第18條第4款規(guī)定，董事、高級管理人員僅限于針對公司股東在公司增資時未履行或者未全面履行出資義務(wù)時，須向公司債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任。其理由是董事、高級管理人員未能對股東履行出資義務(wù)，保證公司法人財(cái)產(chǎn)的完整性，盡到謹(jǐn)慎勤勉義務(wù)。公司的發(fā)起人、受讓未足額出資股權(quán)的股東，董事、高級管理人員承擔(dān)責(zé)任后，可以向被告股東追償。賠償責(zé)任的范圍限于“股東在未出資本息范圍內(nèi)對公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠帧背袚?dān)責(zé)任。即股本加利息賠償，并沒有以公司債權(quán)人的債權(quán)額加上其他損失為范圍，要求股東及其他利害關(guān)系人承擔(dān)賠償責(zé)任。因此，就股東而言并沒有超出其承擔(dān)有限責(zé)任的范圍。另外,筆者認(rèn)為，董事、高級管理人員僅限于對公司股東在公司增資時未履行或者未全面履行出資義務(wù)時，須向公司債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任，存在漏洞。因?yàn)閺墓驹O(shè)立時起至新增資本時為止出現(xiàn)空檔，所以，董事、高級管理人員應(yīng)被要求，凡任職期間未盡謹(jǐn)慎勤勉義務(wù)致使股東出資未繳足的，均須承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

一個值得特別研究的問題是，公司無法清償?shù)狡趥鶆?wù)但并未進(jìn)入破產(chǎn)程序，而且公司章程規(guī)定的股東履行出資的期限尚未到來，債權(quán)人能否請求未履行出資義務(wù)的股東向其承擔(dān)賠償責(zé)任？如果債權(quán)人提出訴訟請求，股東能否以履行期限尚未屆滿加以抗辯？關(guān)于這一點(diǎn)，《公司法解釋(三)》第13條未做規(guī)定。筆者主張債權(quán)人有請求權(quán)，且股東不享有期限抗辯權(quán)。因?yàn)楣蓶|認(rèn)繳的出資或股款，無論是已經(jīng)實(shí)繳部分或尚未繳付部分均構(gòu)成公司的責(zé)任財(cái)產(chǎn)和公司債權(quán)實(shí)現(xiàn)的擔(dān)保，當(dāng)公司不能清償?shù)狡趥鶆?wù)時，只要尚存在股東未出資或未全部出資情形，無論出資期限是否屆滿，均已經(jīng)不可避免地對公司債權(quán)人實(shí)現(xiàn)債權(quán)造成妨害。此為其一?！豆痉ā返?條規(guī)定，股東以認(rèn)繳的出資額或認(rèn)購的股份為限對公司承擔(dān)責(zé)任，為不可免除的法定責(zé)任。公司債權(quán)人請求股東出資，承擔(dān)其應(yīng)負(fù)的有限責(zé)任，屬于法定請求權(quán)。公司章程或出資協(xié)議規(guī)定的出資期限則是股東之間或股東與公司之間的內(nèi)部約定，對第三人沒有效力，其約定亦不得對抗法律的強(qiáng)制性規(guī)定。此為其二。因此，若公司已經(jīng)出現(xiàn)無法清償債權(quán)人債權(quán)的情形，股東對認(rèn)繳的出資負(fù)有加速到期義務(wù)，股東不得以期限未屆至進(jìn)行抗辯。[23]

(三)債權(quán)人否認(rèn)公司人格求償權(quán)

2013年我國《公司法》廢除公司最低資本限額，改實(shí)繳資本制為認(rèn)繳制，完全將公司從事經(jīng)營活動所需要的注冊資本額及其繳納時間，交由股東自主地做出商業(yè)判斷。這在激勵投資，增加公司靈活經(jīng)營的同時，也會誘使股東濫用公司法人格和有限責(zé)任，損害公司債權(quán)人的利益。發(fā)起人或股東在通過公司章程確定注冊資本時，很可能會走極端：要么規(guī)定得極高，但是公司卻保持極低的實(shí)收資本；要么雖然公司從事的業(yè)務(wù)需要較高的資本，卻將注冊資本規(guī)定得極低；還可能將股東出資的期限規(guī)定得畸長，變相免除股東實(shí)繳出資的義務(wù)。這些極端行徑均會使公司從事資本顯著不足的交易活動，或公司擁有的資本與其經(jīng)營要承擔(dān)的風(fēng)險及損害賠償極不匹配。當(dāng)公司不能清償債務(wù)時，如果允許股東利用有限責(zé)任和公司法人格，逃避債務(wù)責(zé)任，顯然對公司債權(quán)人有失公允。

“如果試圖設(shè)立一個公司但卻沒有提供與其可能會需要向公司債權(quán)人所承擔(dān)的經(jīng)濟(jì)責(zé)任相適應(yīng)的足夠的資本，那么股東們也不應(yīng)當(dāng)逃避公司的債務(wù)。這已經(jīng)成為一項(xiàng)公共政策，就是股東應(yīng)該誠信地投入與公司未來的責(zé)任風(fēng)險相適應(yīng)的資本。如果同公司將要從事的業(yè)務(wù)和可能導(dǎo)致的損失相比，公司的資本是嚴(yán)重不足的，那么這將構(gòu)成拒絕承認(rèn)其作為一個獨(dú)立實(shí)體的特權(quán)的基礎(chǔ)?！盵24]美國在Arnold一案的判決中，確立了公司資本充實(shí)原則，即將具有充足的資本作為承認(rèn)公司人格并賦予股東有限責(zé)任的先決條件。[20](P128)因此，股東應(yīng)當(dāng)根據(jù)業(yè)務(wù)風(fēng)險，誠實(shí)地投入“適度充足的”無負(fù)擔(dān)的資本，來應(yīng)對潛在負(fù)債。[25]不僅如此，投入足夠的資本的責(zé)任從公司設(shè)立時就已開始，并且應(yīng)是一個持續(xù)性的義務(wù)。[26]

公司資本顯著不足的情況下，否認(rèn)公司人格，追究股東的個人責(zé)任必須要有一定的限制，并具備一定的條件。

首先，如果公司全體股東均按照章程或認(rèn)股協(xié)議的約定，如期、適當(dāng)?shù)芈男辛顺鲑Y義務(wù)，并且公司對外公示的營業(yè)信息真實(shí)，不存在虛假陳述，那么，即使公司的責(zé)任財(cái)產(chǎn)遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于對外負(fù)債，債權(quán)人也不能主張公司人格否認(rèn)，追索股東的個人責(zé)任。因?yàn)檫@里并不存在股東有限責(zé)任和公司人格濫用的情形，造成債權(quán)人的債權(quán)無法實(shí)現(xiàn)的原因，不僅與公司經(jīng)營不善有關(guān)，而且，在交易中也與債權(quán)人對公司的經(jīng)營和償付能力判斷錯誤密不可分。例如，明知公司的注冊資本很低，償付能力不穩(wěn)定，存在可能無法清償債務(wù)的風(fēng)險，但仍然以僥幸的心理與之交易，表明甘愿承受風(fēng)險。此種場合，讓債權(quán)人最終承擔(dān)公司不能清償債務(wù)的損失，是市場存在交易風(fēng)險的正常體現(xiàn)。

其次，對自愿債權(quán)人，在交易中若股東對債權(quán)人進(jìn)行了欺詐，并因“資本顯著不足”致使公司無法清償?shù)狡趥鶛?quán)，才能導(dǎo)致法人格否認(rèn)的適用。在Dewitt Truck Brokers v. W. Ray Flenning Fruit Co.一案中，被告Flemming是公司的主要投資者，也是公司運(yùn)營的唯一控制者和受益者。該公司實(shí)際上沒有任何真實(shí)的資金，資本不足非常明顯，以至長期拖欠原告的運(yùn)輸費(fèi)。被告曾向原告保證，如果公司不能償付該費(fèi)用，將由其個人償付。后來，公司無法償付，原告起訴，要求揭開公司面紗，由被告?zhèn)€人償付債務(wù)。法官認(rèn)為，對于Flemming而言，其保證的目的明顯是提高自己的個人好處，因?yàn)楣纠^續(xù)運(yùn)營下去的唯一受益者是其本人。此時，其做出的保證誘導(dǎo)了債權(quán)人向其公司繼續(xù)提供運(yùn)輸服務(wù)，并對其賒欠賬款，該事實(shí)構(gòu)成了揭開公司面紗的足夠的原因。[27]在自愿之債中，盡管債權(quán)人完全有機(jī)會通過公司商事登記的營業(yè)信息，或調(diào)查公司的資信狀況，避免因“資本顯著不足”而帶來的交易風(fēng)險，但是，如果股東控制公司向債權(quán)人提交虛假的資產(chǎn)負(fù)債表，其中將股東未付之股款或資產(chǎn)，明確作為公司資產(chǎn)或者作為已完全支付的股份，進(jìn)行了非真實(shí)的記錄，這即構(gòu)成對債權(quán)人的欺詐。除此之外，董事或董事會隱瞞股東虛假出資、出資不實(shí)或股東未按股份價格支付相應(yīng)對價的事實(shí)，或向相對人做出非真實(shí)的陳述等，均對公司債權(quán)人構(gòu)成欺詐。正因?yàn)槿绱?，才使債?quán)人發(fā)生錯誤的認(rèn)識，并與公司締結(jié)交易協(xié)議，最終陷入公司“資本顯著不足”，無法清償債務(wù)的困境。據(jù)此，應(yīng)認(rèn)定股東濫用了公司獨(dú)立人格和有限責(zé)任，惡意侵害債權(quán)人利益。因此，在自愿交易中，單純的“資本顯著不足”因素通常并不足以構(gòu)成法人格否認(rèn)。除了“資本顯著不足”因素之外，只有在欺詐或者其他權(quán)利濫用的情況下，法院才會適用該制度。[28]對此，我國臺灣地區(qū)“公司法”第9條明文規(guī)定，“公司應(yīng)收之股款，股東并未實(shí)際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而于登記后將股款發(fā)還股東，或任由股東收回者，……有前項(xiàng)情事時，公司負(fù)責(zé)人應(yīng)與各該股東連帶賠償公司或第三人因此受之損害?！?/p>

再者，在非自愿交易的情況下，不存在非自愿債權(quán)人事前對公司資信狀況知情或判斷的可能性，其往往是因某一事實(shí)行為而被動地與公司發(fā)生損害賠償法律關(guān)系，卻要面對該公司因“資本顯著不足”，無力對其賠償損失的局面。此時，如果承認(rèn)資本顯著不充足的公司獨(dú)立存在，實(shí)際上是將風(fēng)險和損失轉(zhuǎn)嫁給了無辜者。因此，在侵權(quán)案件中，缺乏充足的資本是法人格否認(rèn)制度考慮的首要因素，甚至可以單獨(dú)使用。[29]其主要理由是受害人因公司的侵權(quán)行為而被動地遭受到財(cái)產(chǎn)或者人身損失，沒有任何選擇的自由。因此，人們普遍認(rèn)為，法院更有理由在侵權(quán)案件中適用法人格否認(rèn)制度。[28](P178)在 Minton v. Cavaney一案中，Seminole公司經(jīng)營一個公共游泳池，原告的女兒溺水而亡，因而要求作為Seminole公司的股東兼董事的Cavaney承擔(dān)賠償責(zé)任。法院發(fā)現(xiàn)Seminole公司沒有任何實(shí)際資產(chǎn)，游泳池是租來的，并且因?yàn)闊o法支付租金已被收回。因此，法院認(rèn)為Cavaney并沒有提供足夠資本的意圖，因而根據(jù)揭開公司面紗原則判定Cavaney承擔(dān)賠償責(zé)任。[30]該判決說明，公司設(shè)立時股東有義務(wù)根據(jù)公司事業(yè)的性質(zhì)、規(guī)模和風(fēng)險程度，投入與之相適應(yīng)的資本。否則，如果公司擁有與其營業(yè)極不相稱的過低資本，股東就會被認(rèn)為存在濫用有限責(zé)任和公司獨(dú)立人格逃避債務(wù)，損害債權(quán)人利益的嫌疑。公司成立后的存續(xù)期間，若公司變更經(jīng)營范圍，經(jīng)營風(fēng)險增大，股東卻未增加資本投入，致使公司以極低的資本維持經(jīng)營活動，諸如此類的境況，當(dāng)非自愿債權(quán)人因公司“資本顯著不足”無法實(shí)現(xiàn)其債權(quán)，均可請求法院否認(rèn)公司法人格，要求公司身后的股東共同對其承擔(dān)責(zé)任。

結(jié) 論

股東出資義務(wù)既是約定義務(wù)也是法定義務(wù)。無論在何種資本制度下，股東均必須履行出資義務(wù)。股東違反出資義務(wù)應(yīng)當(dāng)向公司承擔(dān)違約責(zé)任，公司可以直接起訴違約股東，其他股東也可以對其提起代表訴訟，強(qiáng)制其履行出資義務(wù)。當(dāng)公司不具有償付能力時，股東違反出資義務(wù)間接損害公司債權(quán)人利益的可能性，已經(jīng)轉(zhuǎn)化為對債權(quán)的現(xiàn)實(shí)侵權(quán)，從而產(chǎn)生對債權(quán)人的侵權(quán)賠償責(zé)任。由于股東未出資或未完全出資，既違反了約定義務(wù)，又違反了法定義務(wù)，在公司喪失償付能力的特殊場合，還會出現(xiàn)違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合的現(xiàn)象。因此，債權(quán)人有三種救濟(jì)路徑可供選擇：代位求償、越過公司直接求償和通過否認(rèn)公司人格求償。在這三種救濟(jì)方式中，股東承擔(dān)責(zé)任的性質(zhì)、范圍，股東享有的抗辯權(quán)，以及債權(quán)人債權(quán)實(shí)現(xiàn)的難易程度均存在著差異。債權(quán)人代位求償權(quán)是依循民法債的保全路徑，基于兩個相關(guān)聯(lián)的合同之債，即公司債權(quán)人對公司，公司對股東享有的債權(quán)，打破債的相對性，讓債權(quán)人立于公司之地位向違約的股東求償。因此，股東承擔(dān)的責(zé)任仍然是出資違約責(zé)任。在代位權(quán)訴訟中，公司債權(quán)人可能會面對股東以履行出資義務(wù)尚未到期為由進(jìn)行抗辯，其劣勢還在于多數(shù)國家的立法不允許債權(quán)人就股東補(bǔ)繳的出資直接受償。另外，債權(quán)人請求的數(shù)額不得超過公司對其所負(fù)債務(wù)額，也不得超過股東對公司所負(fù)出資額。這說明債的相對性在確定責(zé)任范圍上仍然起作用。債權(quán)人越過公司向股東及利害關(guān)系人行使求償權(quán)，是以股東未履行或者未全面履行出資義務(wù)致公司不能清償其到期債務(wù)為前提，直截了當(dāng)?shù)貙⒐蓶|不履行出資義務(wù)的行為，認(rèn)定為對公司債權(quán)人債權(quán)的侵害，并依據(jù)債權(quán)的不可侵犯性原理，追究股東的侵權(quán)責(zé)任。它在賠償責(zé)任的范圍方面與代位求償權(quán)相同，但是股東不享有期限抗辯權(quán)，但是，我國《公司法解釋(三)》第13條第2款賦予了股東先訴抗辯權(quán)。債權(quán)人通過否認(rèn)公司人格求償，在自愿之債的情形下，應(yīng)具備兩個條件：第一，股東通過虛假陳述欺詐債權(quán)人，即承諾向公司出資而未出資或出資后又抽逃出資；第二，股東未出資或規(guī)避出資的行為致債權(quán)人面對公司資本顯著不足的困境。據(jù)此，債權(quán)人可以請求法院否認(rèn)公司的人格，追究股東的無限責(zé)任。這與越過公司直接求償?shù)姆绞饺徊煌竭^公司表明公司仍然保持獨(dú)立地位，股東也依然享有有限責(zé)任的庇護(hù)。此外，股東違反出資義務(wù)致使公司資本顯著不足，債權(quán)人請求否認(rèn)公司人格追究控制股東侵權(quán)責(zé)任的過程中，對股東有資本欺詐行為負(fù)證明責(zé)任。這會使此種救濟(jì)方式比前兩種求償?shù)碾y度增大。