臧一

摘要：隨著生活水平的提高，自由自主的自助游戶外運動逐漸風(fēng)靡，但伴隨而來的是高頻的事故發(fā)生率。由此引發(fā)的訴諸法律要求賠償損失的案件，法院對自助游“驢友”間安全保障義務(wù)是否存在的判定出現(xiàn)分歧。如何判斷事故責(zé)任，公平合理地解決此類事故的糾紛，成為保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益和此類戶外運動開展的重要問題。

關(guān)鍵詞：自助游；安全保障義務(wù)；自冒風(fēng)險

自助游是指由旅游者自行發(fā)起和參與的臨時性團(tuán)體旅游活動。因諧音網(wǎng)絡(luò)上普遍將同行者相互稱為“驢友”，發(fā)起人為“驢頭”，并逐漸成為了固定稱謂。與傳統(tǒng)跟團(tuán)游相比，自助游具有高效自主和費用均攤的特點，同時也伴隨安全保障程度缺少較規(guī)范的統(tǒng)一安排管理。由于自助游多半為獵奇好動的年輕活力人群組成，偶爾會選擇尚需人工開發(fā)完善的風(fēng)景區(qū)或荒郊野外為活動區(qū)域。諸多因素致使自助游的危險程度明顯比傳統(tǒng)組團(tuán)旅游方式要高，進(jìn)而引發(fā)高頻率的意外傷亡事件。所謂安全保障義務(wù)，就個人而言，是指從事危險活動的人因其活動有損害他人的危險而負(fù)有的防止他人遭受損害的法定義務(wù)?！绑H友”之間是否互負(fù)安全保障義務(wù)，在我國的現(xiàn)行法尚未明確規(guī)范。

一、我國司法判例現(xiàn)狀

在著名的“南寧驢友第一案”登山自助游中，駱某因整個團(tuán)隊未及時意識到暴雨風(fēng)險，扎營地山洪暴發(fā)后“驢友”自顧不暇，駱某未被及時救助而亡。此案的司法判例認(rèn)為，當(dāng)行為人組織自主探險活動時，他們要對彼此附有一定程度的安全保障義務(wù)。二審判決雖然對一審的一些責(zé)任認(rèn)定理由予以否認(rèn)，但對安全保障義務(wù)的觀點不置可否。二審法院不能認(rèn)同一審法院對于此項安全保障義務(wù)的過高判定標(biāo)準(zhǔn)，但對安全保障義務(wù)卻有間接承認(rèn)之意，其判決書中列明的法律依據(jù)是最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），而我國目前法律關(guān)于安全保障義務(wù)的規(guī)范也僅限于此。

北京靈山夏子案中卻出現(xiàn)了近乎截然相反的判決結(jié)果。網(wǎng)名為“夏子”的“驢友”在因身體狀況不佳無法抵御登山寒冷環(huán)境，在發(fā)起人報警送醫(yī)后仍不治身亡。而由于自助游的發(fā)起人在組織活動時強(qiáng)調(diào)了風(fēng)險自擔(dān)的合同免責(zé)聲明，并沒有對安全保障義務(wù)做出承諾，一審判定遇難人夏子作為完全民事行為能力的民事主體，對其行為具有完全認(rèn)知能力，完全能夠根據(jù)免責(zé)聲明中的風(fēng)險提示和對戶外登山活動的認(rèn)識做出風(fēng)險判斷。且事發(fā)后發(fā)起人已經(jīng)盡到了基本的救助義務(wù)，無過錯，無需擔(dān)責(zé)。遇難者家屬提起上訴后，二審承認(rèn)了免責(zé)條款中的自冒風(fēng)險原則，維持原判。

二、自助游“驢友”間是否互負(fù)安全保障義務(wù)分析

上述相似案例卻有不同的司法判決，其中對于判斷是否具有安全保障義務(wù)爭議點主要表現(xiàn)為：基于自助游活動及其當(dāng)事人法律地位的認(rèn)定而適用法條的合理性，以及基于在自助游中適用自冒風(fēng)險原則的合理性。

（一）自助游活動及當(dāng)事人法律地位的認(rèn)定分析

就《解釋》中的安全保障義務(wù)而言，它主要指從事住宿、餐館、娛樂等經(jīng)營活動或者其他社會活動的人對他人人身的安全所承擔(dān)的合理的保護(hù)義務(wù)。所謂各種經(jīng)營活動主要指各種營利性場所（包括營利場所中接待顧客或者向公眾開放的部分）發(fā)生的活動。

基于此有學(xué)者認(rèn)為：自助戶外運動屬于“其他社會活動”，而組織者則是“從事其他社會活動的人”，由此認(rèn)定活動的組織者需承擔(dān)安全保障責(zé)任。筆者并不同意。賦予安全保障義務(wù)的原因是相關(guān)責(zé)任人“更了解服務(wù)設(shè)施、設(shè)備的性能以及相應(yīng)的管理法律、法規(guī)的要求，了解服務(wù)場地的實際情況，具有更加強(qiáng)大的力量和相關(guān)方面更加專業(yè)的知識與專業(yè)能力，更能預(yù)見可能發(fā)生的危險和損害，更有可能采取必要的措施防止損害的發(fā)生或減輕損害。”發(fā)起人并沒有基于其身份地位的特殊性和對自助游路線的精通熟悉而對“驢友”的行動起到支配和約束的地步。所謂的組織者對整個活動方案有決策權(quán)，但發(fā)起人僅有組織參與者進(jìn)行討論的建議性行為，而且基本所有的事情都是大家共同商量后做出的一致決定。自助游的活動是基于不同的情況靈活多變的，每個參與者作為具有完全民事行為能力，都有能力對自己的決定負(fù)責(zé)。自助游發(fā)起人并不是“從事”整個自助游行業(yè)的營利人士，并不能想當(dāng)然地視作“組織者”。

當(dāng)代普遍的自助游費用為AA制，作為發(fā)起人，只負(fù)責(zé)對各個參加者個人費用的收取保管以便日后統(tǒng)一結(jié)算且多退少補(bǔ)。絕大多數(shù)的自助游團(tuán)體僅僅作為一個臨時團(tuán)體活動來拓寬社交，基本不存在靠其營利為目的的可能。此外，法院審理北京夏子案認(rèn)為：社會活動安全保障義務(wù)的主體的特點體現(xiàn)為對活動場所具有事實上的控制能力。夏子案事發(fā)地屬于對外開放的風(fēng)景區(qū)，郝某為召集者僅提供制定出行路線等義務(wù)范圍內(nèi)的服務(wù)，不具備對環(huán)境的控制能力，從而判定發(fā)起人不承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任。

綜上所述，自助游并非該法條規(guī)制的“其他社會活動”，“驢頭”不是經(jīng)營者，不能被視作“從事其他社會活動的人”。南寧案法院依據(jù)《解釋》的適用來認(rèn)定“驢友”間的安全保障義務(wù)的做法是不合理的。

（二）自冒風(fēng)險原則的適用分析

自冒風(fēng)險又可稱為自甘風(fēng)險，是指行為人即被害人原可預(yù)見損害之發(fā)生而又自愿冒損害發(fā)生之危險，而損害果真不幸發(fā)生。

自冒風(fēng)險以意思表示形式不同分為明示和默示兩種。明示即在自助游發(fā)起人在倡議活動中，均會發(fā)布不同程度的關(guān)于活動期間可能存在的風(fēng)險的“免責(zé)聲明”。雖然此種免責(zé)協(xié)議本身不能直接發(fā)生免責(zé)的效力，但作為“驢友”明示自愿冒險的證據(jù)還是很充分的。聲明中強(qiáng)調(diào)了風(fēng)險，“驢友”們明知仍自愿參與進(jìn)來，這就表明他們具有自冒風(fēng)險的意思表示，屬于明示的自冒風(fēng)險。即使發(fā)起人并未提供“免責(zé)聲明”，筆者認(rèn)為，作為一個完全民事行為能力人，理所應(yīng)當(dāng)明知任何戶外運動皆有其固有風(fēng)險，以及自助游和普通商業(yè)跟團(tuán)游在秩序管理體系上的區(qū)別。因此筆者認(rèn)為在行為人意思表示真實的前提下，對于自助游風(fēng)險的基本認(rèn)識是理應(yīng)具備的。即便事先沒有“免責(zé)聲明”，參加者的報名行為仍可理解為默示的自冒風(fēng)險。

最近的趨勢表明，法院的判例似乎更愿意對休閑活動中發(fā)生的過失侵權(quán)適用自冒風(fēng)險。有越來越多的學(xué)者認(rèn)為，體育比賽因存在對抗性而具有一定的危險性，參加者應(yīng)當(dāng)意識到可能自己受傷或者傷及他人的情況。因此，自愿參加的體育比賽活動應(yīng)認(rèn)定為自甘風(fēng)險的行為，除非行為人有嚴(yán)重的違規(guī)或故意加害的行為。自助游不同于常規(guī)的旅游活動，有時為了達(dá)到特殊的探險刺激目的甚至?xí)桃饣乇苷５臍庀髼l件和旅游線路，加上其自由松散的組織形式，較一般體育活動顯而易見具有更大的安全風(fēng)險。

已經(jīng)有學(xué)者給出此種觀點：自助游戶外運動作為自發(fā)組織的互助性、非營利性體育活動，在當(dāng)事人無故意和重大過錯的情況下，應(yīng)當(dāng)適用體育領(lǐng)域自甘冒險的風(fēng)險自負(fù)原則。在“舉輕以明重”的基礎(chǔ)上，自助游理應(yīng)被視作是一種“自甘風(fēng)險”的活動。

三、結(jié)論

自助游是現(xiàn)當(dāng)代我國普遍出現(xiàn)的臨時性團(tuán)隊結(jié)伴出游的社交活動形式。在法治社會中，必須保障所設(shè)法律義務(wù)始終處于社會公眾所能承受的限度以內(nèi)。本文結(jié)合對司法判例的分析否認(rèn)了安全保障義務(wù)的存在。“驢友”沒有保障他人人身和財產(chǎn)安全的法律義務(wù)，法律也沒有規(guī)定“驢友”互負(fù)安全保障義務(wù)的充分理由。