李龍

摘要：法治，這個(gè)以宏大敘事為背景的詞匯，如今已廣泛的被民眾所熟知，政府與各大媒體對(duì)其也曾不離口，時(shí)時(shí)總有關(guān)于法治的進(jìn)程的報(bào)道，但何謂法治？它就像一個(gè)面帶紗巾的姑娘，讓人滿是憧憬，卻又難已道出。本文試著法律文化的角度對(duì)法治這個(gè)“現(xiàn)代化”的理論加以討論。

關(guān)鍵詞：法律文化；法治精神

作為社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期的一種社會(huì)制度的運(yùn)行方式——法治，本不是中國(guó)這塊古老大陸已根深蒂固的“傳統(tǒng)”，而是在學(xué)習(xí)西方“船堅(jiān)炮利”以圖自強(qiáng)失敗后，面對(duì)日益尖銳的國(guó)內(nèi)矛盾以及復(fù)雜的國(guó)際局勢(shì)，不得已的選擇。如今，法治已成為處于轉(zhuǎn)型社會(huì)中大眾所日益關(guān)注的焦點(diǎn)，與大家的生活也變得更加緊密起來(lái)?？芍敝两裉?，我國(guó)法治社會(huì)依然沒有建成，卻越發(fā)給人“陽(yáng)春白雪”，高不可攀的印象。本文將試著從法治的內(nèi)在邏輯展開，探討我國(guó)話語(yǔ)體制下，法制內(nèi)涵。

一、法治的“內(nèi)在精神”

事物的存在必有其“內(nèi)在精神”，法治也不例外。今日所談法治，其邏輯出發(fā)點(diǎn)來(lái)自于法律關(guān)于人性的認(rèn)定，即人性論。在西方法治體系中，“性惡”論作為法治理論的出發(fā)點(diǎn)，從以下三個(gè)方面展開。

其一，認(rèn)可人性中存在著普遍的不可克服的缺陷，進(jìn)而認(rèn)為和廣袤的宇宙相比，人做為一個(gè)類別存在著根本的無(wú)知，即“不可知論”。

其二，除了自己我們切不可相信任何人，因?yàn)槿硕际亲运降亩际瞧节吚?。因此，為了與自己不可信任的人進(jìn)行必要的交住，契約也就如此產(chǎn)生了。在其得到了廣大的認(rèn)可的同時(shí)，國(guó)家也就此成立，以保障契約有效的實(shí)施，即使從某種意義上講，國(guó)家本身也是契約的一個(gè)部分。之后，便陷入一個(gè)有趣的循環(huán)之中，國(guó)家要保護(hù)契約的履行，因?yàn)樗旧硪彩怯善跫s所構(gòu)成，當(dāng)然這種契約是涉及社會(huì)中各個(gè)方面的。

其三，為保證國(guó)家機(jī)器能夠井然有序的運(yùn)行下去，因此就必須對(duì)其進(jìn)行必要的限制，使其處于可控的范圍之內(nèi)，以避免其內(nèi)在失去的協(xié)調(diào)。當(dāng)然，此種限制是建立在權(quán)力制衡之上的，在面對(duì)強(qiáng)大的國(guó)家機(jī)器時(shí)，我們不至于被權(quán)力所吞沒。

就如何限制國(guó)家權(quán)力，又有其內(nèi)在的邏輯。眾所周知，國(guó)家是通過政府來(lái)行使其權(quán)力的，而政府以由其職能部門所構(gòu)成，而代表這些職能部門并行使權(quán)力的是一個(gè)個(gè)活生生的政府職員——天性本惡的人。故此，政府以及政府所代表的權(quán)力本身就是一種必要的惡，如果不允許其存在，社會(huì)跟就無(wú)法有序的繼續(xù)運(yùn)行；但如果對(duì)其進(jìn)行放任，讓其肆意妄為也是不可取的。為此，人們?cè)O(shè)計(jì)出了分權(quán)制衡，利用人不可克服的缺陷，將其放置于合理主義平臺(tái)之上，給予制度上的安排，讓偏私趨利的人在此基礎(chǔ)上，互相監(jiān)督，相互協(xié)調(diào)，以至于平和的將社會(huì)有序運(yùn)行下去，并傳著更好的方向前行。以上就是法律體系下法治的邏輯前提。

二、移植的法治？

關(guān)于法治理論是西學(xué)東進(jìn)過程中所移植而來(lái)，還是在中國(guó)悠久法律文化傳統(tǒng)中歷來(lái)有之？要回答這個(gè)問題，應(yīng)當(dāng)從我國(guó)固有的傳統(tǒng)法律文化說起。

我國(guó)古時(shí)法律最大的傳統(tǒng)就是將道德法律化。在古代文明初期，家與國(guó)本是一物，由此派生出來(lái)的制度典禮，實(shí)乃道德之器械，自然實(shí)行禮之所去，刑之所加的原則。[1]春秋戰(zhàn)國(guó)以后，舊有的家國(guó)合一的格局被打破，家與國(guó)的關(guān)系也隨之發(fā)生變化，在新的歷史條件下重新進(jìn)行了結(jié)合，君主自此把對(duì)社會(huì)的統(tǒng)治建立在作為此社會(huì)最基本的家庭之上，并由家庭的倫常里推衍出一整套政治哲學(xué)和道德哲學(xué)，“失禮則入刑”的原則自然地獲得再生。但就“禮”與“法”的這種關(guān)系中，我們也并不能準(zhǔn)確的論證中國(guó)是否具有“法治”的傳統(tǒng)。要想探究此命題還需進(jìn)一步的探討。

我國(guó)自古有“治人”與“治法”的爭(zhēng)論，但其本質(zhì)又來(lái)自于德、刑之爭(zhēng)，而德、刑之爭(zhēng)又是源自于“禮”、“法”之爭(zhēng)的。即便如此，兩者也不過是“禮”與“法”孰輕孰重的人治罷了，而此種爭(zhēng)論與西方所謂人治與法治之辨不能等同。在我國(guó)法律傳統(tǒng)中，法律從沒有也不可能有這種家國(guó)不分的社會(huì)中獲得至高無(wú)上的地位。而此種“禮”與“法”之爭(zhēng)也只是圍繞著“王者之政”這一命題來(lái)展開的治亂之道，有的只是重視禮教，以禮治人和侍奉法術(shù)權(quán)威并以此維護(hù)統(tǒng)治罷了，在此種王權(quán)至上的社會(huì)，“法”只是帝王的工具，它不僅沒有無(wú)上的權(quán)威，且使用法律的最終目的是為了消滅“法”的存在，從來(lái)達(dá)到無(wú)訴的理想境界。對(duì)此，梁治平先生，曾有一段經(jīng)典的結(jié)論：“不但儒家的‘治人不是西方人所說的法治，法家的‘務(wù)法、‘治法也絲毫不具有法治的精神，相反以西方人關(guān)于法治的學(xué)說來(lái)衡量，則‘治人與‘治法之爭(zhēng)都是沒有意義的。儒家的‘務(wù)德，只是極充輕視法律政令的人治；法家之‘務(wù)法，乃是只信奉法術(shù)威勢(shì)而不屑于說教的人治。二者的結(jié)合就叫作‘德主刑輔，‘明刑弼教，這種漢以后漸漸形成的格局，消弭了早期儒法之間的沖突，而將它們?nèi)阼T在一種新的政治傳統(tǒng)里面?！盵2]

如今我們所說的法治，并沒有從中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)內(nèi)部發(fā)展出來(lái)，相反，它可以恰當(dāng)?shù)匾暈槲幕浦驳漠a(chǎn)物，不僅如此，這種法律制度和法治理念的引入，是一種迫不得已的選擇。但耐人尋味的是，僅僅通過移植方式在中國(guó)建立現(xiàn)代法制和推進(jìn)法治，此事本身就困難重重；另一方面，在過去一百年里，我們并非自始至終地致力于法治事業(yè)，而是在社會(huì)與法律發(fā)展方面也進(jìn)行了更大膽的甚至是魯莽的實(shí)驗(yàn)。但最終，正如我們所見到的那樣，對(duì)面代法制的要求，對(duì)法治理念的訴求重新又在中國(guó)社會(huì)扎根，并取得不容置疑的合法地位。

三、法治理論本土化探討

對(duì)于西方法治理念的本土化探討，讓我們從一部電影說起。

前些年，國(guó)內(nèi)有一部法律題材的電影——“被告山杠爺”。在此片中主角“山杠爺”。他雖然能以一套行之有效的治理山村的辦法，但是由于不合法，以至最后他竟成“被告”，被警察帶走。其中有兩個(gè)故事歷人深思。一是，“山杠爺”村中有一個(gè)酒鬼，他雖有家小，可嗜酒如命，反倒要把家里最后一點(diǎn)值錢的東西也“喝”掉。有時(shí)，其妻會(huì)哭哭啼啼求助于“山杠爺”，這時(shí)侯，“山杠爺”定要對(duì)其訓(xùn)斥，如果情形嚴(yán)重，還要命村里的民兵關(guān)他一夜，直到他清醒之后悔過認(rèn)錯(cuò)。一次，兩名下鄉(xiāng)調(diào)查的檢察官恰巧碰到正被關(guān)禁閉的酒鬼，他們當(dāng)即指出這是違法行為，并將酒鬼放還。獲得解放的酒鬼覺得揚(yáng)眉吐氣，并乘機(jī)對(duì)說了一堆“山杠爺”的壞話。其二，有一家人的媳婦虐待婆婆，“杠山爺”就罰她為村里人放一場(chǎng)電影，同時(shí)請(qǐng)她父母來(lái)，當(dāng)眾要他們管教自己的女兒。那媳婦覺得當(dāng)重受辱，回去后變本加厲的虐待婆婆，這次“山杠爺”毫不留情，直接讓民兵將她一索子綁了去游街。在這兩個(gè)事例中，雖然“杠山爺”確已違法，但他的那些舉措在村民看來(lái)都合情合理，說他犯法將其定罪，又怎能不讓人心生疑惑。

對(duì)此，費(fèi)孝通先生曾在考察中國(guó)鄉(xiāng)土社會(huì)時(shí)，有過以下結(jié)論；現(xiàn)行司法制度在鄉(xiāng)間破壞了原有的禮法秩序，但并不能有效地建立起法治秩序。他更一步指出，法治秩序的建立不能單靠制定若干條文和設(shè)立若干法庭，而必須在社會(huì)結(jié)構(gòu)和思想觀念上先有一番改革。否則，只是把法律和法庭推行下鄉(xiāng)，法治秩序的好處未得，而破壞禮治秩序的弊病卻已先發(fā)生了。在現(xiàn)在，費(fèi)先生的理論也未過時(shí)。單純依靠移植過來(lái)法律的專業(yè)、生硬和不切實(shí)際，很有可能會(huì)造成新的問題。就“山杠爺”的故事，雖然他已構(gòu)成違法，但在那個(gè)閉塞的小山村里，法律既不能依照村民們自認(rèn)為有效的方式保護(hù)家庭和懲治不孝，自已又不能提供恰當(dāng)?shù)慕鉀Q辦法，這就不能不令人對(duì)法的合理性感到懷疑。

綜上，要想正處于社會(huì)轉(zhuǎn)型期的中國(guó)真正實(shí)現(xiàn)法治，使法治理念深入人心，與其一味強(qiáng)調(diào)西方化的“公平”、“正義”理念，倒不如立足于我國(guó)國(guó)情，從基層實(shí)踐出發(fā)，將西方化的法治概念本土化，也許這才是最好的選擇。

參考文獻(xiàn)：

[1]梁治平：《尋求自然秩序中的和諧：中國(guó)傳統(tǒng)法律文化研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1997年，第289頁(yè)。

[2]梁治平：《尋求自然秩序中的和諧：中國(guó)傳統(tǒng)法律文化研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1997年，第72頁(yè)。