文/牛穎東

電子證據(jù)鑒真的相關(guān)概念

文/牛穎東

導(dǎo) 讀

近年來，電子證據(jù)頻繁出現(xiàn)于法庭之上，對(duì)其真實(shí)性的認(rèn)定是困擾法官的主要問題。源于國外的鑒真制度似乎可以有效解決之，然而，國內(nèi)學(xué)界對(duì)電子證據(jù)和鑒真的基本內(nèi)涵尚無準(zhǔn)確統(tǒng)一的界定，直接影響鑒真制度的引進(jìn)與應(yīng)用。故而需對(duì)電子證據(jù)與電子數(shù)據(jù)、視聽資料的內(nèi)在聯(lián)系，對(duì)鑒真與審查判斷、質(zhì)證的本質(zhì)區(qū)別予以辨析。只有正確理解電子證據(jù)鑒真基本概念，才能在實(shí)踐中有效解決電子證據(jù)采納難的問題。

電子證據(jù)作為新興證據(jù)，越來越多地出現(xiàn)于法庭之上，是否采納電子證據(jù)作為定案依據(jù)，對(duì)于多數(shù)沒有電子信息技術(shù)知識(shí)的法官是種莫大的考驗(yàn)。刑事訴訟中，法官采納電子證據(jù)的情況少之又少，在我國三四線城市的法院尤甚。即使出現(xiàn)采納電子證據(jù)的情況，也通常只在公安機(jī)關(guān)單方面出具對(duì)電子證據(jù)可靠性鑒定結(jié)果時(shí)才予以采納。究其原因，法官無法準(zhǔn)確判斷電子證據(jù)的真實(shí)與否，對(duì)提交至法庭的電子證據(jù)不夠信任。而且，將電子證據(jù)真實(shí)性判斷置于庭審之中，與證據(jù)能力、證明力一起審查，對(duì)于法官來講，不僅是考驗(yàn)，更是負(fù)擔(dān)。因此，美國式電子證據(jù)鑒真制度的重要性就凸顯得尤為明顯。但是，鑒真是一舶來概念，其內(nèi)涵與我國審查判斷、質(zhì)證有哪些異同？鑒真在證據(jù)認(rèn)定過程中充當(dāng)何種角色？以及電子證據(jù)這一概念與我國刑訴法規(guī)定的法定證據(jù)種類電子數(shù)據(jù)、視聽資料又有什么聯(lián)系與區(qū)別？

電子證據(jù)

1.電子證據(jù)的內(nèi)涵

加拿大學(xué)者加頓教授將電子證據(jù)定義為計(jì)算機(jī)設(shè)備范疇下的材料，即計(jì)算機(jī)記錄（Computer Evidence），分為計(jì)算機(jī)生成證據(jù)（Computerproduced Evidence）、計(jì)算機(jī)存儲(chǔ)證據(jù)（Computer-stored Evidence） 和計(jì)算機(jī)混成證據(jù)（Computer-derived Evidence）。與此對(duì)應(yīng)，加拿大《統(tǒng)一電子證據(jù)法》第1條第2款規(guī)定：“電子記錄指通過計(jì)算機(jī)系統(tǒng)或其他類似手段記錄或存儲(chǔ)的，通過為人或計(jì)算機(jī)系統(tǒng)或其他類似工具閱讀或接受的數(shù)據(jù)?！痹摲啥x將電子證據(jù)與計(jì)算機(jī)證據(jù)基本畫為等號(hào)。美國1999年《統(tǒng)一電子交易法案》第2條第5款規(guī)定，“電子方式指的是采用電學(xué)、數(shù)字、磁、無線、光學(xué)、電磁或相關(guān)手段的技術(shù)?！狈坡少e電子證據(jù)規(guī)則所規(guī)范的電子證據(jù)更為全面，既包括電子文件、電子數(shù)據(jù)信息，還包括電子簽名、電子密鑰等。由此可見，電子證據(jù)并不全是依托計(jì)算機(jī)系統(tǒng)而存在，其內(nèi)涵范圍更為廣泛。

通說認(rèn)為,廣義上的電子證據(jù)既包括依托計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的電子證據(jù)，也包括其他形式的電子證據(jù)，如移動(dòng)電話、互聯(lián)網(wǎng)存儲(chǔ)傳輸?shù)淖C據(jù)等。狹義的電子證據(jù)只是計(jì)算機(jī)證據(jù)。筆者認(rèn)為，若將電子證據(jù)理解為計(jì)算機(jī)技術(shù)的產(chǎn)物過于狹隘，只看到片面，沒有跟隨時(shí)代的發(fā)展步伐，全面地審視電子證據(jù)。雖然電子證據(jù)多數(shù)依附計(jì)算機(jī)系統(tǒng)，但其他電子設(shè)備也是可以產(chǎn)生和存儲(chǔ)電子證據(jù)，如手機(jī)、相機(jī)等。因此，電子證據(jù)廣義論將會(huì)促進(jìn)電子證據(jù)立法的與時(shí)俱進(jìn)，對(duì)電子證據(jù)相關(guān)規(guī)則的制定更具指導(dǎo)意義。

2.電子證據(jù)與電子數(shù)據(jù)、視聽資料

《刑事訴訟法》第48條第（八）款將電子數(shù)據(jù)規(guī)定為法定證據(jù)形式，從立法上確定電子數(shù)據(jù)的合法地位，卻沒有再進(jìn)一步區(qū)分電子數(shù)據(jù)定義以及電子數(shù)據(jù)與電子證據(jù)、視聽資料的聯(lián)系和區(qū)別。

（1）電子證據(jù)與電子數(shù)據(jù)。將“電子數(shù)據(jù)”納入法定證據(jù)種類，以其字面含義分析，可解釋為電子形式的數(shù)據(jù)信息，強(qiáng)調(diào)的是記錄數(shù)據(jù)的方式而非內(nèi)容，即電子形式。電子數(shù)據(jù)是以一種人們不能直接感受的，以電子、數(shù)字、電磁等形式產(chǎn)生、收發(fā)和存儲(chǔ)的，是一種在電子信息技術(shù)發(fā)展中不可避免形成的特殊形式，它必須依附某些介質(zhì)才能為我們所感知，而電子證據(jù)就是電子數(shù)據(jù)的外在表現(xiàn)形式。因此，電子證據(jù)在本質(zhì)上是電子數(shù)據(jù)，電子數(shù)據(jù)有不同外在形式，其在證據(jù)領(lǐng)域的外在表現(xiàn)就是電子證據(jù)。無論是何種形式的電子證據(jù)，譬如電子郵件、網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)、視頻音頻，雖然外在表現(xiàn)千差萬別，但尋根究底，其實(shí)質(zhì)仍是電子數(shù)據(jù)，只是電子數(shù)據(jù)需要通過一定的專業(yè)系統(tǒng)才能轉(zhuǎn)化為各種形式的電子證據(jù)。

在2012年《刑事訴訟法》通過之前，學(xué)界采用最多的是“電子證據(jù)”一詞，“電子數(shù)據(jù)”是一個(gè)概念相對(duì)統(tǒng)一的源自計(jì)算機(jī)行業(yè)內(nèi)部的高科技移植術(shù)語。任何社會(huì)科學(xué)都是依托自然科學(xué)的發(fā)展而發(fā)展，法學(xué)作為社會(huì)科學(xué)中的一門，應(yīng)當(dāng)把握過去和現(xiàn)在，并考慮未來的變化。以電子數(shù)據(jù)稱謂立法，是將電子證據(jù)實(shí)質(zhì)化，更能適應(yīng)未來科技的發(fā)展變化，有利于執(zhí)法者、司法者正確地應(yīng)用法律。

（2）電子證據(jù)與視聽資料。視聽資料常被界定為一種采用先進(jìn)的科學(xué)技術(shù)，利用圖像、音像等貯存反映的數(shù)據(jù)和資料來證明案件真實(shí)情況的證據(jù)，從其字面可知，視聽資料包括兩方面的內(nèi)容，一是可視的影像、膠卷等，二是可聽的錄音等。

電子證據(jù)與視聽資料的區(qū)別非常明顯，視聽資料一般通過單一的聲音、圖像等媒體形式來表現(xiàn)，而電子證據(jù)不僅可以表現(xiàn)為文本形式，還可以集合聲音、圖像、視頻等內(nèi)容的多媒體形式出現(xiàn)。另外，電子證據(jù)的表現(xiàn)形式多種多樣，像網(wǎng)上聊天記錄、短信記錄、電腦文件等，這些都不是視聽資料的范疇。

鑒真

1.鑒真的內(nèi)涵

鑒真一詞翻譯自英文authentication，該詞首次出現(xiàn)于由張保生教授等人翻譯的《證據(jù)法：文本、問題和案例（第三版）》一書中，該書由美國著名證據(jù)法學(xué)者羅納德·J·艾倫等人所著。

鑒真（authentication）源于美國證據(jù)法的一個(gè)專門術(shù)語。美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第901條規(guī)定了鑒真的要件，（a）款概括性地定義了鑒真：作為證據(jù)可采性的先決條件的鑒真和辨別，可以足以支持提出人所主張的事實(shí)確與待證資料所顯示的內(nèi)容相符合的證據(jù)，來使人相信該證據(jù)的形式是真實(shí)的?！恫既R克法律詞典》對(duì)鑒真作了這樣的定義：從廣義上講，鑒真是證明待證物（如文檔）是真實(shí)的或確定的活動(dòng)，是待證物可以被采納為證據(jù)的條件。從狹義上講，鑒真是認(rèn)定或采納的證據(jù)是自己的。美國西北大學(xué)法學(xué)院艾倫教授將鑒真定義為：展示件所展示的東西與案件特定事實(shí)之間聯(lián)系的真實(shí)性。

我國學(xué)界對(duì)鑒真的定義，是在參考英文原詞含義的基礎(chǔ)上，結(jié)合了我國法律背景而做的定義。張保生教授主編的《證據(jù)法學(xué)（第二版）》中，對(duì)鑒真做了詳細(xì)地介紹：“鑒真是確定物體、文件等實(shí)物證據(jù)真實(shí)性的證明活動(dòng)。鑒真旨在證明物證、書證等展示性證據(jù)與案件特定事實(shí)之間聯(lián)系的真實(shí)性。在訴訟雙方對(duì)某件展示性證據(jù)存在爭(zhēng)議的情況下，通過辨認(rèn)和鑒真來證明物證、書證等證據(jù)的同一性、真實(shí)性及其與案件事實(shí)的相關(guān)性，可以消除爭(zhēng)議，為證據(jù)的采納鋪平道路?！标惾鹑A教授認(rèn)為鑒真就是證明某一證據(jù)確屬提出該證據(jù)的一方所聲稱的那一證據(jù)，也就是法庭上的證據(jù)與控辯雙方所主張的證據(jù)具有同一性的意思。

筆者認(rèn)為，對(duì)鑒真的理解應(yīng)當(dāng)追本溯源，《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第901條（a）款的闡述就已很清晰地說明鑒真之內(nèi)涵：第一，驗(yàn)證提出證據(jù)與展示證據(jù)是否同一；第二，確定證據(jù)的形式真實(shí)性；第三，鑒真是證據(jù)可采性的先決條件?！恫既R克法律詞典》也作出了基本一致的定義。至于證據(jù)的相關(guān)性、合法性并不是鑒真內(nèi)涵所要求的，鑒真是判斷證據(jù)相關(guān)性、合法性的前置步驟，在確定證據(jù)的真實(shí)性的前提下才會(huì)涉及證據(jù)相關(guān)性、合法性以及可采性的問題。

2.鑒真與審查判斷

在我國的三大訴訟法當(dāng)中，對(duì)于當(dāng)事人提交的證據(jù)，必須經(jīng)過審查判斷才能作為定案根據(jù)的規(guī)定。一般認(rèn)為，審查判斷證據(jù)是指，司法人員以及當(dāng)事人、訴訟代理人和辯護(hù)人在訴訟的過程中對(duì)收集的證據(jù)材料進(jìn)行分析研究，鑒別真?zhèn)?，確定其有無證據(jù)能力和證明力以及證明力大小，并以此認(rèn)定案件事實(shí)的一種訴訟活動(dòng)。

審查判斷雖然包含與鑒真相同的審查證據(jù)真?zhèn)蔚墓δ埽珒烧咧g存在著明顯的區(qū)別：第一。時(shí)間不同，鑒真是證據(jù)采納前的基礎(chǔ)步驟，須在提交證據(jù)后，確定可采前進(jìn)行。審查判斷是專門機(jī)關(guān)辦案人員的一種職權(quán)行為，在收集證據(jù)偵查階段就存在了，至庭審時(shí)法官也會(huì)對(duì)證據(jù)依職權(quán)審查判斷，可見其時(shí)間的跨度要明顯大于鑒真。第二，主體不同。鑒真的主體是承擔(dān)舉證責(zé)任的當(dāng)事人。審查判斷的主體范圍較大，既包括司法工作人員，也包括當(dāng)事人及其辯護(hù)人或訴訟代理人。在法庭上，法官也可以作為主體對(duì)證據(jù)進(jìn)行審查判斷，而鑒真的主體通常不是法官。第三，內(nèi)容不同。鑒真的內(nèi)容僅是對(duì)證據(jù)的形式真實(shí)性、同一性的認(rèn)定，較為單一；而審查判斷的內(nèi)容復(fù)雜豐富，它包括對(duì)證據(jù)確定性、充分性和合法性的審查判斷。第四，功能不同。鑒真是證據(jù)可采的先決條件，充當(dāng)證據(jù)采納“守門員”的功能。審查判斷的功能在于對(duì)證據(jù)真實(shí)性、合法性和關(guān)聯(lián)性的認(rèn)定。第五，方法不同。根據(jù)美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》901條的內(nèi)容，鑒真的方法有知情人證言、公共記錄、過程或程序、自我鑒真等十種詳細(xì)的方法，而審查判斷的方法較為籠統(tǒng)，包含根據(jù)一般規(guī)律和常識(shí)的個(gè)別審查、偵查實(shí)驗(yàn)、辨認(rèn)、對(duì)質(zhì)、技術(shù)鑒定等方法。

可見，鑒真和審查判斷既有聯(lián)系，又有很大的區(qū)別。大致看來，審查判斷基本包含鑒真功能，但不能完全涵蓋鑒真的功效，我們既不能簡單地認(rèn)為審查判斷包含鑒真，也不能絕對(duì)地否定審查判斷與鑒真的相通之處。

3.鑒真與質(zhì)證

質(zhì)證是指在法庭審理過程中雙方當(dāng)事人在法官的主持下，采用詢問、辨認(rèn)、質(zhì)疑、辯駁、核實(shí)等方式對(duì)證據(jù)的效力進(jìn)行質(zhì)辨的訴訟活動(dòng)。質(zhì)證是我國訴訟程序中的重要環(huán)節(jié)，其有助于法官通過質(zhì)疑證據(jù)對(duì)案件事實(shí)產(chǎn)生正確深刻的認(rèn)識(shí)，從而對(duì)案件的認(rèn)定奠定基礎(chǔ)和創(chuàng)造條件。

應(yīng)當(dāng)說，鑒真與質(zhì)證的聯(lián)系最為密切，無論是行為主體，還是行為程序，抑或行為對(duì)象、行為方法等，二者存在著許多共性。但是，二者也有本質(zhì)的區(qū)別，不能簡單混同。第一，模式不同，我國的質(zhì)證是以職權(quán)主義為主要特征的訴訟模式，由法官主導(dǎo)質(zhì)證活動(dòng)的進(jìn)行。而鑒真是在當(dāng)事人主義模式下進(jìn)行的，整個(gè)鑒真活動(dòng)是由當(dāng)事人主導(dǎo)，法官處于消極地位，法官只是鑒真活動(dòng)的組織者和管理者。第二，階段不同，我國《刑事訴訟法》第47條規(guī)定：“證人證言必須在法庭上經(jīng)過……質(zhì)證，……才能作為定案的根據(jù)。”《民事訴訟法》第66條規(guī)定：“證據(jù)應(yīng)當(dāng)在法庭上出示，并由當(dāng)事人互相質(zhì)證?！庇纱丝芍|(zhì)證須在庭審中進(jìn)行，也只能在庭審中進(jìn)行。而鑒真通常在庭審前實(shí)施，也可以在庭審中展開。第三，內(nèi)容不同，質(zhì)證的內(nèi)容具體包括兩方面，其一是對(duì)證據(jù)真實(shí)性、合法性的質(zhì)問；其二是對(duì)證據(jù)能力和證明力的質(zhì)問。而鑒真的內(nèi)容與質(zhì)證相比，范圍狹窄很多，鑒真僅就證據(jù)的真實(shí)性和同一性進(jìn)行質(zhì)問，不深入涉及證據(jù)的證明能力和證明力的問題。第四，功能不同。鑒真是證據(jù)能否進(jìn)入訴訟階段的鋪墊程序，充當(dāng)“守門員”的職能。而質(zhì)證是認(rèn)證的基礎(chǔ)，幫助事實(shí)認(rèn)定者篩除一些不真實(shí)、不合法和不相關(guān)的證據(jù)材料，從而在認(rèn)證階段形成內(nèi)心確定，使事實(shí)認(rèn)定更加符合案件真相。

簡而言之，在英美法系中，鑒真通常處于質(zhì)證之前；在我國，真正意義上的鑒真內(nèi)容包含于質(zhì)證階段，鑒真的功能在質(zhì)證中一并實(shí)現(xiàn)。

電子證據(jù)鑒真的基礎(chǔ)地位

在美國，鑒真是判斷證據(jù)可采性的先決條件，其旨在維護(hù)事實(shí)認(rèn)定的準(zhǔn)確性。每當(dāng)電子證據(jù)的可采性被質(zhì)疑，法庭通常采用以下三步基本分析的框架：

第一，“鑒真”，即確定電子證據(jù)是否為真實(shí)。提交證據(jù)與聲稱證據(jù)的一致性和真實(shí)性是法官確定證據(jù)可以采納的前提，如果證據(jù)的真實(shí)性無法確定，那么隨之對(duì)證據(jù)相關(guān)性、可采性的判斷就是無稽之談。電子證據(jù)的易更改性使之相較于其他種類證據(jù)的鑒真更為困難，很有必要在正式庭審前解決電子證據(jù)的真實(shí)性問題，保障庭審過程的順利高效進(jìn)行。倘若電子證據(jù)無法通過鑒真程序的考驗(yàn)，自然無法被采納作為庭審證據(jù)。

第二，“相關(guān)性”，即通過鑒真程序的電子證據(jù)與待證事實(shí)是否具有邏輯相關(guān)性。美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第401條規(guī)定了證據(jù)的相關(guān)性，指“證據(jù)具有某種傾向，使決定某項(xiàng)在訴訟中待確認(rèn)的爭(zhēng)議事實(shí)的存在比沒有該項(xiàng)證據(jù)時(shí)更有可能或更無可能?！辈痪哂邢嚓P(guān)性的證據(jù)不能采納。即使電子證據(jù)經(jīng)過鑒真，但該證據(jù)與法庭待證事實(shí)無相關(guān)性，那么該證據(jù)不可采。

第三，“證據(jù)排除”，即確定具有相關(guān)性的電子證據(jù)是否符合證據(jù)排除規(guī)則的規(guī)定。例如傳聞證據(jù)規(guī)則，如果所提供的電子證據(jù)為真實(shí)的，并且與待證事實(shí)具有相關(guān)性，但是該證據(jù)記錄的陳述是道聽途說（非親歷、非當(dāng)庭），那么該證據(jù)會(huì)被認(rèn)為是傳聞證據(jù)，不被法庭所認(rèn)可，除非是《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》803、804規(guī)定的傳聞例外。在通過證據(jù)排除規(guī)則的檢驗(yàn)后，該證據(jù)才能被法庭所采納。

可見，美國證據(jù)可采性最基本的先決條件就是鑒真，證據(jù)是否為真直接影響到證據(jù)相關(guān)性、可采性的判斷。通俗來講，鑒真是證據(jù)可采性規(guī)則的“守門員”，只有證據(jù)為真，該證據(jù)才有可能進(jìn)入可采性規(guī)則進(jìn)行判斷。而證據(jù)的可采性判斷又是證據(jù)能否被采納為定案依據(jù)的關(guān)鍵步驟，因此，鑒真是訴訟證據(jù)規(guī)則體系中最根本的基礎(chǔ)，離開鑒真，整個(gè)證據(jù)可采性規(guī)則就如無根基的大樹，難以經(jīng)得起法庭的考驗(yàn)。

終上所述，筆者對(duì)電子證據(jù)鑒真相關(guān)概念得出以下理解：

1.電子證據(jù)在本質(zhì)上是電子數(shù)據(jù)，電子數(shù)據(jù)需要通過一定的專業(yè)系統(tǒng)才能轉(zhuǎn)化為各種形式的電子證據(jù)。

2.鑒真具有證據(jù)采納的“守門員”功能，是法庭采納電子證據(jù)的基礎(chǔ)鋪墊，沒有通過鑒真的電子證據(jù)不可信。

3.我國的審查判斷、質(zhì)證階段中包含鑒真概念中辨別證據(jù)真?zhèn)沃δ埽珶o論是實(shí)施階段還是鑒真內(nèi)容、方法等方面都有所不同。不能簡單地認(rèn)為我國已具備電子證據(jù)鑒真制度。

目前，學(xué)界對(duì)電子證據(jù)鑒真問題重視不夠，該領(lǐng)域研究程度也不深入，電子證據(jù)鑒真概念的有效理清，有助于我們深入理解國外鑒真制度的優(yōu)點(diǎn)與不足，以便我國在制度設(shè)計(jì)與完善上取其精華，從而有效保障我國法庭認(rèn)定事實(shí)和采納證據(jù)上的準(zhǔn)確性，為庭審減輕不必要的負(fù)擔(dān)。希望在電子證據(jù)鑒真問題的不斷研究下，會(huì)有越來越多的學(xué)者和實(shí)務(wù)工作者支持電子證據(jù)鑒真的引入并規(guī)則化。

（作者單位：中國政法大學(xué)證據(jù)科學(xué)研究院）