章凱業(yè)

（中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，北京　100081）

虛假廣告中的“引人誤解”要件研究

章凱業(yè)

（中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，北京100081）

虛假廣告是反不正當(dāng)競爭法實踐中最常見的不正當(dāng)競爭行為之一。如何認(rèn)定虛假廣告，是反不正當(dāng)競爭司法實踐中的重點和難點，而認(rèn)定虛假廣告的關(guān)鍵在于引人誤解的判斷。引人誤解的判斷應(yīng)該主要從虛假廣告的受眾、廣告受眾對虛假廣告內(nèi)涵的理解以及誤導(dǎo)的程度三個角度進(jìn)行分析，并適當(dāng)考慮雙方當(dāng)事人的過錯以及是否符合比例原則的要求。

虛假廣告；不正當(dāng)競爭；引人誤解；構(gòu)成要件

2015年7月28日，沸沸揚揚的加多寶廣藥集團(tuán)“銷量廣告”虛假宣傳案進(jìn)行了終審宣判。雙方爭議的焦點在于加多寶集團(tuán)通過廣告等戶外媒體發(fā)布類似“加多寶涼茶銷量連續(xù)七年榮獲中國涼茶銷量第一”等廣告，是否構(gòu)成了虛假宣傳，從而屬于擾亂市場競爭秩序的不正當(dāng)競爭行為。經(jīng)過審理，一審法院認(rèn)為，涉案廣告從語義上分析具有歧義性，且廣告的表現(xiàn)方式不真實，最終導(dǎo)致了消費者對該廣告產(chǎn)生了錯誤的認(rèn)識，具有“引人誤解”的性質(zhì)，因此構(gòu)成我國《反不正當(dāng)競爭法》所規(guī)范的虛假宣傳行為，二審法院最終維持了這一觀點。①該案一審已由北京市第三中級人民法院進(jìn)行了宣判，被告已提起上訴，二審由北京市高級人民法院受理并于2015年7月28日進(jìn)行了終審宣判。后文有關(guān)該案的案情及判決內(nèi)容均引自北京市第三中級人民法院（2014）三中民初字第08077號民事判決書，以及北京市高級人民法院（2015）高民（知）終字第879號民事判決書。

一審、二審法院均認(rèn)為，加多寶的廣告具備引人誤解的性質(zhì)，因此屬于以廣告方式進(jìn)行的虛假宣傳。本文將通過對我國及其他國家關(guān)于反不正當(dāng)競爭中虛假宣傳行為的分析，結(jié)合2015年新修訂的《廣告法》中關(guān)于虛假廣告的規(guī)定，探討虛假宣傳②由于現(xiàn)實中虛假宣傳主要是以廣告的方式出現(xiàn)的，本文對虛假宣傳的探討主要集中在以廣告方式的虛假宣傳。下文如無特別說明，虛假宣傳即為以廣告方式出現(xiàn)的虛假宣傳。中“引人誤解”的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

一、虛假性與誤導(dǎo)性的關(guān)系分析

我國《反不正當(dāng)競爭法》第9條規(guī)定：經(jīng)營者不得利用廣告或其他方法，對商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳。單純從法條的字面上看，引人誤解和虛假都是虛假宣傳行為的限定詞，兩者似乎是認(rèn)定虛假宣傳缺一不可的條件。［1］然而，筆者更傾向于認(rèn)為，引人誤解為虛假宣傳的定性詞［2］，即無論是真實的宣傳還是虛假的宣傳，只要符合引人誤解的特征，即可受《反不正當(dāng)競爭法》虛假廣告條款的規(guī)范。

從域外立法上看，《美國商標(biāo)法》（The Lanham Act）1125條第（a）款（1）項對虛假宣傳進(jìn)行了規(guī)范，即“任何主體在商業(yè)活動中，在任何商品或服務(wù)或任何商品容器上商業(yè)使用任何文字、術(shù)語、名稱、符號、圖案或任何它們的組合或虛假來源表示，虛假或引人誤解描述事實，虛假或誤導(dǎo)性表示事實的，構(gòu)成虛假宣傳。”①15 U.S.C.A.1125（a）（1）.按照聯(lián)邦法院對該條的解釋，被告廣告違反該條規(guī)定的情形大致可分為兩類：（1）廣告字面上是虛假的；（2）盡管廣告字面上是真實的，但可能誤導(dǎo)消費者（隱性虛假）。②see Johhson&Johhson Merck v.Smithkline Beecham Corp.，960F.2d294（2d Cir.1992）.據(jù)此，美國法院在認(rèn)定虛假廣告時一般采取“兩步法”，即：原告先證明被告廣告在字面上是虛假的，若能證實則推定被告廣告具有誤導(dǎo)性，除非被告能夠證明自己的廣告沒有誤導(dǎo)消費者而推翻這種假定，從而免責(zé)。若原告不能證明被告廣告具有虛假內(nèi)容，則必須證明廣告誤導(dǎo)或可能誤導(dǎo)消費者。［3］因此在美國，無論是字面虛假廣告（推定誤導(dǎo)），抑或隱性虛假廣告（證明誤導(dǎo)），都以誤導(dǎo)性為認(rèn)定虛假廣告之必要條件。換言之，廣告內(nèi)容是否虛假只有舉證責(zé)任分配上的不同，虛假性在美國虛假廣告認(rèn)定中僅具有程序法上的意義，而不具備實體法上的功能。

德國1896年《反不正當(dāng)競爭法》曾將虛假宣傳定性為“不真實宣傳”，但1969年修法時卻將上述“不真實宣傳”改為“誤導(dǎo)宣傳”，并一直延續(xù)至今。另外，《巴黎公約》第10條第2款中也規(guī)定：“在經(jīng)營商業(yè)中使用會使公眾對商品的性質(zhì)、制造方法、特點、用途或數(shù)量易于產(chǎn)生誤解的表示或說法，即構(gòu)成應(yīng)受規(guī)制之虛假宣傳不正當(dāng)競爭行為?！贝藶橐浴耙苏`解”作為虛假廣告認(rèn)定的最早國際法依據(jù)。此外，WIPO制定的《反不正當(dāng)競爭示范條款》及其注釋第4條也將虛假宣傳界定為“在工商業(yè)活動中，對某個企業(yè)或其活動，特別是對該企業(yè)提供的產(chǎn)品或服務(wù)，進(jìn)行誤導(dǎo)或可能誤導(dǎo)公眾的任何行為或行徑，應(yīng)構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為”。［4］可見，無論是美國、德國等歐洲國家的立法，抑或知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)組織制定、管理的相關(guān)條約或文件，大多傾向于認(rèn)為只要誤導(dǎo)或可能誤導(dǎo)公眾即可構(gòu)成虛假宣傳，至于其真實與否，并不構(gòu)成定性標(biāo)準(zhǔn)。

而我國關(guān)于虛假宣傳的規(guī)范，除了《反不正當(dāng)競爭法》《廣告法》之外，還散見于《消費者權(quán)益保護(hù)法》《食品安全法》《產(chǎn)品質(zhì)量法》等立法文件之中。上述法律并未對虛假宣傳形成一個精確統(tǒng)一的定義，這使得學(xué)術(shù)界對虛假性與誤導(dǎo)性在虛假廣告認(rèn)定中的作用爭論不休，還導(dǎo)致司法實踐中“引人誤解”和“虛假”兩個概念經(jīng)常混用。無怪乎有的學(xué)者甚至“失望”地認(rèn)為，虛假宣傳在我國并非一個嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆筛拍睢＃?］好在2015年9月生效的新《廣告法》兼采世界各國大同之良規(guī)，對虛假廣告的內(nèi)涵重新進(jìn)行定義，使得這一混亂的局面有所改善。從新《廣告法》第4條的規(guī)定看：廣告不得含有虛假或者引人誤解的內(nèi)容，不得欺騙、誤導(dǎo)消費者。也就是說，只要具備引人誤解的特性或虛假的特征，都可單獨構(gòu)成虛假廣告。然而筆者認(rèn)為，《廣告法》調(diào)整的虛假廣告的范圍要大于《反不正當(dāng)競爭法》所調(diào)整的以廣告方式的虛假宣傳的范圍。根據(jù)最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第8條規(guī)定的精神可以看出，若內(nèi)容不真實，明顯夸張，但不足以造成相關(guān)公眾誤解，不屬于競爭法規(guī)范的虛假宣傳行為。因此，符合《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)范的虛假宣傳行為就只包括“內(nèi)容虛假且引人誤解”以及“內(nèi)容不虛假但引人誤解”兩種情形，而不包括“內(nèi)容虛假但不引人誤解”的情形。所以，筆者的結(jié)論是，虛假并不必然引人誤解，引人誤解也并非一定由虛假導(dǎo)致的，但無論內(nèi)容是真實的還是虛假的，只要達(dá)到引人誤解的程度，即屬于虛假宣傳不正當(dāng)競爭行為，這也與加多寶與廣藥集團(tuán)虛假宣傳案中法院的觀點相一致。一審、二審法院均認(rèn)為，涉案廣告單從內(nèi)容上看是真實的，但所使用的語言具有歧義性，導(dǎo)致了廣告表現(xiàn)方式的不真實，可能使消費者陷入錯誤認(rèn)識，誤以為被告商品具有一些其本身不具備的特點，因此構(gòu)成虛假宣傳?？梢?，本案中法院也認(rèn)為，無論廣告內(nèi)容是否真實，只要達(dá)到引人誤解，即屬于虛假廣告不正當(dāng)競爭行為。

二、引人誤解的構(gòu)成判斷

虛假廣告是發(fā)布者向社會發(fā)布廣告，相關(guān)的受眾接收了廣告并對廣告的意義產(chǎn)生了錯誤的認(rèn)識，做出了不利于其自身的決策，廣告發(fā)布者因此從中獲得了不正當(dāng)?shù)母偁幚?。?jù)此，筆者認(rèn)為判斷廣告是否引人誤解，可以順著以下三個步驟進(jìn)行：一是分析廣告是針對哪些交易群體發(fā)布的，以確定考察對象的特征；二是分析考察對象是如何理解廣告的意義，他們的理解是判斷廣告是否讓人產(chǎn)生錯誤認(rèn)識的關(guān)鍵；三是分析對引人誤解的證明需要達(dá)到何種程度，是產(chǎn)生錯誤認(rèn)識即可構(gòu)成引人誤解，抑或基于錯誤認(rèn)識作出購買決策才能構(gòu)成引人誤解？

（一）引人誤解的主體分析

虛假廣告是向社會公眾作出的，廣告是否引人誤解不應(yīng)從發(fā)布者的角度進(jìn)行理解，而應(yīng)從廣告接受者的角度進(jìn)行判斷。最高人民法院在《關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》中強調(diào)，“人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)日常生活經(jīng)驗、相關(guān)公眾一般注意力、發(fā)生誤解的事實和被宣傳對象的實際情況等因素，對引人誤解的虛假宣傳行為進(jìn)行認(rèn)定”，從而肯定了應(yīng)該從相關(guān)公眾的角度判斷廣告是否引人誤解。然而“相關(guān)公眾”的具體內(nèi)涵立法上并沒有進(jìn)一步解釋，這一空白往往由法官在個案中予以分別認(rèn)定。筆者認(rèn)為，引人誤解的判斷主體應(yīng)該有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，以免個案中法官自由裁量過大，影響司法的統(tǒng)一。

對于虛假廣告，美國判例法上遵循“區(qū)分消費者原則”，即區(qū)分依一般交易觀念可能購買該商品的群體，作為判斷引人誤解的主體。在Coca-Cola 訴Tropicana Products虛假廣告一案中，Tropicana Products在廣告中宣傳自己的果汁是鮮榨果汁（fresh squeezed juice）；Coca-Cola指控其果汁并非鮮榨的，卻在廣告中使用鮮榨的字眼進(jìn)行宣傳，誤導(dǎo)消費者。法官首先指出，涉案廣告的商品為兒童果汁，購買此類果汁的群體主要是家庭主婦和青少年兒童。因此，可能受廣告影響的消費者和不可能受廣告影響的消費者應(yīng)該進(jìn)行區(qū)分，只有前一類消費者的社會調(diào)查反應(yīng)才能作為認(rèn)定廣告引人誤解的依據(jù)。①see Coca Cola Co.v.Tropicana Products，Inc.，690 F.2d 312，216 U.S.P.Q.27（2d Cir.1982）.就加多寶與廣藥集團(tuán)虛假宣傳案而言，廣告宣傳的商品為涼茶，老少咸宜，其可能的消費群體為普羅大眾。若換成游艇，高檔珠寶玉石，可能消費群體的范圍則應(yīng)大大縮小為高消費人群。

1)公交刷卡乘客上車站點識別包含2個模型，基于IC卡刷卡時間識別(模型2)相較于基于GPS時間識別(模型1)存在明顯缺陷，部分站點缺乏刷卡數(shù)據(jù)或部分乘客刷卡時公交車輛已經(jīng)駛離站點，這些缺陷會導(dǎo)致下車站點無法識別或識別錯誤. 并且利用實際數(shù)據(jù)試算時發(fā)現(xiàn)采用模型2識別，站點序號基本對應(yīng)不上，而模型1站點識別率高達(dá)98.31%，所以最終選取模型1為識別模型.

區(qū)分了可能的消費群體之后，應(yīng)以這一群體中的哪些人的情況作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，即人格形象如何？因為商品宣傳的接受者并非都以同樣的方式理解表示，受過一般教育還是專業(yè)教育、智商的高低、對環(huán)境和事物敏感度、對事項的興趣等，都會成為影響理解表示的原因。［2］德國在上世紀(jì)90年代末將可能消費群體的人格形象假設(shè)為“草率馬虎的消費者”，因而需要國家提供更充分的保護(hù)。2004年，德國《反不正當(dāng)競爭法》修改后，法院通過判例的方式逐漸將可能消費群體的形象定性為“擁有通常信息，具有與情形相當(dāng)?shù)淖⒁饬Φ睦碇堑钠胀ㄏM者”，使得構(gòu)成引人誤解的要求大幅提高。司法觀念之所以發(fā)生如此大的轉(zhuǎn)變，緣由有三：其一，德國司法界對廣告的本質(zhì)有了更深刻的認(rèn)識，意識到主觀、夸張成分乃廣告之本質(zhì)屬性；其二，利益平衡觀念的發(fā)展使得合理分配雙方在廣告行為中的注意義務(wù)以及強化消費者自我保護(hù)的觀念逐漸被社會所認(rèn)同；其三是更為現(xiàn)實的因素：基于歐共體內(nèi)部法律一體化的要求，德國立法與司法裁判標(biāo)準(zhǔn)逐步轉(zhuǎn)向歐盟立法和法院的標(biāo)準(zhǔn)。［6］歐盟于20世紀(jì)80年代發(fā)布的《關(guān)于誤導(dǎo)廣告和比較廣告指令》也曾將消費者的形象估計得極低，從而為其提供了寬廣的保護(hù)。然而歐洲法院自上世紀(jì)90年代以來，在其虛假廣告相關(guān)判例中卻逐漸發(fā)展出另一個原則，即“理性、知情和謹(jǐn)慎的普通消費者原則”。這一原則被2004年歐盟立法《不正當(dāng)商業(yè)行為指令》（UCPD）所吸收②如UCPD第2條第1項。?！癠CPD的基準(zhǔn)是歐洲法院在一個涉及商品自由流通的案件中所界定的一般消費者，此一般消費者即是‘理性知情和合理謹(jǐn)慎’的消費者”［7］。因此，基于德國法與歐盟法之間的關(guān)系、歐洲法院對德國法院的影響以及對兩者相關(guān)法律文件的內(nèi)涵對比分析，筆者認(rèn)為，德國法上“擁有通常信息，具有與情形相當(dāng)?shù)淖⒁饬Φ睦碇堑钠胀ㄏM者”的形象與歐盟法中“一般消費者”的形象是相一致的，即“理性知情和合理謹(jǐn)慎”的消費者。

當(dāng)然，“一般消費者”的形象標(biāo)準(zhǔn)還應(yīng)當(dāng)與上文所述的“區(qū)分消費者原則”相結(jié)合才有意義。正如有的學(xué)者所言，“產(chǎn)品不同，注意力標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)有所不同，一般產(chǎn)品以一般群體的普通注意力為標(biāo)準(zhǔn)，專業(yè)產(chǎn)品則以相關(guān)群體的普通注意力為標(biāo)準(zhǔn)”。［8］任何社會法律的制定，不僅應(yīng)當(dāng)考慮當(dāng)前社會的生產(chǎn)力、文化發(fā)展水平，還應(yīng)該考慮該法所帶來的經(jīng)濟(jì)效應(yīng)。對虛假廣告的規(guī)制，既要考慮消費者利益合理滿足，又要考慮廣告商的現(xiàn)實承受能力以及由此可能造成的對整個宏觀經(jīng)濟(jì)的影響［9］。消費者形象設(shè)定得太低，將導(dǎo)致消費者保護(hù)范圍過大，從某種程度會導(dǎo)致消費者福利的減損。例如，過于嚴(yán)苛的認(rèn)定會增加廣告者的管理費用和國家財政成本，而國家稅收和管理成本支出最終都要納入產(chǎn)品成本而轉(zhuǎn)嫁給消費者［10］。筆者認(rèn)為，隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，國民素質(zhì)的提高，我國競爭法中消費者形象不應(yīng)樹立過高，以兼顧雙方利益的平衡。畢竟，將消費者應(yīng)承擔(dān)的適當(dāng)注意義務(wù)過多地轉(zhuǎn)移到經(jīng)營者身上，有違民法公平正義的原則。因此，德國、歐盟的“一般消費者”形象標(biāo)準(zhǔn)可以為我國立法司法所借鑒。

綜上，相關(guān)公眾為可能購買廣告產(chǎn)品的消費群體，并應(yīng)從這一群體中的一般消費者（即理性知情、合理謹(jǐn)慎）的角度來判斷廣告是否引人誤解。

（二）引人誤解的廣告內(nèi)容分析

相關(guān)公眾的內(nèi)涵確定之后，下一步需要判斷，在個案中，法官如何從相關(guān)公眾的角度理解廣告，廣告的內(nèi)容是否使相關(guān)公眾產(chǎn)生錯誤認(rèn)識。判斷的標(biāo)準(zhǔn)有以下幾種：

1.整體觀察與比較主要部分相結(jié)合原則。經(jīng)營者以廣告等方式宣傳其產(chǎn)品，相關(guān)公眾一般情況下只會留下一個大概的印象，并以此作為消費的依據(jù)，不會深究其具體內(nèi)容，一般也不會對廣告做逐字逐句的分析。［11］因此，判斷廣告是否引人誤解應(yīng)從整體上進(jìn)行觀察，以廣告在整體上給消費者的印象為判斷依據(jù)。廣告等宣傳內(nèi)容又有主要部分與附屬部分之分。根據(jù)比較主要部分原則，如果主要部分在外觀上、名稱上、觀念上使人陷入錯誤的認(rèn)識，即使附屬部分的內(nèi)容是真實的，仍應(yīng)認(rèn)為屬于引人誤解的表示。［12］在判斷廣告是否使人產(chǎn)生錯誤認(rèn)識時，應(yīng)該將整體觀察原則與比較主要部分原則相結(jié)合進(jìn)行判斷。加多寶與廣藥集團(tuán)虛假宣傳案中，筆者認(rèn)為，加多寶對于具有重大關(guān)系的事實進(jìn)行了隱匿，使得涉案廣告的主語即其主體部分“加多寶涼茶”具有歧義。從整體上觀察，相關(guān)公眾可能得出“加多寶品牌的涼茶連續(xù)七年全國銷量第一”的印象。即使涉案廣告語的謂語、賓語——“連續(xù)七年全國銷量第一”是真實的，也不妨礙法院認(rèn)定其引人誤解。整體觀察與比較主要部分相結(jié)合原則是理解廣告內(nèi)容、判斷是否使相關(guān)公眾產(chǎn)生錯誤認(rèn)識的首要原則。

2.根據(jù)客觀要素與顯著部分原則。德國司法實踐認(rèn)為，對相關(guān)公眾理解的形成具有決定意義的是諸如語言、產(chǎn)品質(zhì)量等廣告的客觀要素。應(yīng)該根據(jù)對該客觀要素的理解來判斷廣告是否使人產(chǎn)生錯誤認(rèn)識?！捌渲嘘P(guān)于語言方面，涉及日常生活用品的廣告，則應(yīng)以日常習(xí)慣用語為理解標(biāo)準(zhǔn)；涉及一定地域或?qū)I(yè)范圍的廣告，則是以該范圍的通用語為理解標(biāo)準(zhǔn)”。［11］如果廣告通過圖形、色彩或其他打印技術(shù)特別突出某部分以引人注目，那么該顯著部分對于相關(guān)公眾的理解的形成具有決定意義，應(yīng)該以該顯著部分給相關(guān)公眾的印象作為廣告是否引人誤解的判斷標(biāo)準(zhǔn)。［6］加多寶與廣藥集團(tuán)虛假宣傳案涉案的數(shù)則廣告中，有兩則廣告的文字內(nèi)容為“中國第一罐”，并沒有標(biāo)示主語。法院認(rèn)為，該廣告語雖然沒有主語，但在這兩個廣告語旁邊均有標(biāo)著特別引人注目的“加多寶”字樣的罐裝涼茶圖片。根據(jù)客觀要素與顯著部分原則，這兩句廣告語給相關(guān)公眾留下的印象，更多的是加多寶品牌的涼茶連續(xù)七年獲得了“中國第一罐”的榮譽，這可能使相關(guān)公眾對加多寶品牌涼茶產(chǎn)生錯誤認(rèn)識。

3.相關(guān)公眾的誤導(dǎo)率。因為虛假廣告引人誤解的判斷并不需要全部或大部分的相關(guān)公眾受到誤導(dǎo)，而只需一定比例的相關(guān)公眾有受到誤導(dǎo)的危險即可。我國《反不正當(dāng)競爭法》沒有關(guān)于相關(guān)公眾受到多大的比例的誤導(dǎo)，才構(gòu)成引人誤解的規(guī)定?？v觀各國競爭法立法，是否在引人誤解的判斷中引入誤導(dǎo)率并應(yīng)達(dá)到多大的比例，并沒有一個統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。美國判例法上并不強調(diào)一個相對的量化標(biāo)準(zhǔn)。在McNeilab，Inc.v.American Home Products Corporation一案中①see McNeilab，Inc.v.American Home Products Corporation，501 F.Supp.517，525-9（S.D.N.Y.1980）.，法官認(rèn)為，廣告的誤導(dǎo)性傾向的證明，不需要一個最小比例的消費者誤導(dǎo)率。引人誤解的判斷毋寧是質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)而不是量的標(biāo)準(zhǔn)，原告需要證明能打動法官比例的消費者從廣告中受到一個錯誤的、誤導(dǎo)性的影響，一個極小比例的消費者受到誤導(dǎo)也可能打動法官。①原文為：“An advertisement's tendency tomislead need notbeestablished by anyminimum percentageofconfused consumers.The requisite proof is qualitative，notquantitative，and plaintiffneed only show”thata not insubstantialnumber of consumers receive a false ormisleading impression from“the commercial”.

4.廣告發(fā)布者不利解釋原則。如果上述的判斷標(biāo)準(zhǔn)已被用于檢驗廣告是否引人誤解，法官仍然覺得是否引人誤解處于真?zhèn)尾幻鲿r，可以采用對廣告發(fā)布者不利解釋原則予以補充判斷。根據(jù)商事合同法的精神，在合同解釋中，多奉行合同提出者不利解釋原則。例如，國際統(tǒng)一私法協(xié)會在《國際商事合同通則》第4.6條規(guī)定：如果一方當(dāng)事人提出的合同條款含義不清，則應(yīng)當(dāng)作出對該方當(dāng)事人不利的解釋。筆者認(rèn)為，這一規(guī)則對判斷商業(yè)廣告是否引人誤解具有借鑒意義。當(dāng)然，這一原則不能被無限制地擴(kuò)張適用，如果經(jīng)過整體觀察與比較主要部分，根據(jù)客觀要素與顯著部分進(jìn)行判斷之后，法官仍然覺得廣告有可能誤導(dǎo)消費者，但又不是十分確信的時候，才可以適用。如果經(jīng)過前幾階段的判斷，已經(jīng)能證實廣告不具有誤導(dǎo)性，則不能適用廣告發(fā)布者不利解釋原則認(rèn)定廣告引人誤解。換句話說，廣告發(fā)布者不利解釋原則是一補充性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，其適用應(yīng)特別謹(jǐn)慎。

（三）引人誤解的證明程度分析

相關(guān)公眾基于廣告的影響而對廣告所宣傳的產(chǎn)品產(chǎn)生錯誤的認(rèn)識，是否就足以認(rèn)定廣告引人誤解從而構(gòu)成虛假廣告？抑或需要消費者基于錯誤認(rèn)識而作出錯誤消費決策才能構(gòu)成引人誤解？我國《反不正當(dāng)競爭法》及相關(guān)司法解釋并沒有明確規(guī)定。我國法院對此也沒有形成統(tǒng)一認(rèn)識。有的學(xué)者認(rèn)為：“表述行為已然導(dǎo)致可能的錯誤決策的事實足以構(gòu)成誤導(dǎo)，即使沒有導(dǎo)致決策的作出和損害事實的發(fā)生，也同樣構(gòu)成誤導(dǎo)而必須禁止”。［14］臺灣學(xué)者劉孔中也認(rèn)為：“誤導(dǎo)的規(guī)定以預(yù)防危險的發(fā)生為目的，危險不需要轉(zhuǎn)化為具體損害，以有誤導(dǎo)的危險為足以。換言之，引人誤解判斷的重點應(yīng)是廣告所訴求相對人對該廣告的認(rèn)知，而不是其客觀的意義”。［15］比較法上關(guān)于引人誤解的證明程度標(biāo)準(zhǔn)主要有兩種立法例，一種要求廣告須對消費者決策的作出有實質(zhì)性的影響，另一種只要求廣告使消費者產(chǎn)生錯誤認(rèn)識，有可能作出購買決策即可。

1.實質(zhì)性影響標(biāo)準(zhǔn)。關(guān)于引人誤解的證明程度，要求有實質(zhì)性影響的典型國家為美國和加拿大?！都幽么蟾偁幏ā返?2條規(guī)定，任何人不得直接或間接地以任何方式對公眾進(jìn)行虛假或引人誤解的陳述，以至對消費者產(chǎn)生實質(zhì)性的影響。［16］美國學(xué)者認(rèn)為，引人誤解其要件必須包括廣告實際上影響到受廣告影響的人的經(jīng)濟(jì)行為。［17］美國判例法上，證明存在一個可能受到廣告誤導(dǎo)的消費者群體還不夠，還需證明這一群體在做出購買時確實受了該廣告的實質(zhì)性影響才做出購買決策的，而不是基于其它原因的影響做出。

然而何為“實質(zhì)性影響”？在American Home Products Corporation v.Abbott Laboratories一案中，法官認(rèn)為，實質(zhì)性影響即“在充滿競爭的同一市場中，受爭議的廣告對于原告的競爭優(yōu)勢有明顯的不利影響，這種影響體現(xiàn)在如果持續(xù)性的廣告效應(yīng)疊加在消費者的身上，那么會最終造成原告銷量上的遞減”。②see American Home Products Corporation v.Abbott Laboratories，522 F.Supp.1035，1039-40（S.D.N.Y.1981）.這是從競爭者的角度來理解實質(zhì)性影響。還有法官從消費者的角度來闡釋了何為廣告對消費者決策有實質(zhì)性影響。例如，在Johnson&Johnson v.Carter-Wallace，Inc.一案中，法官認(rèn)為引人誤解的證明標(biāo)準(zhǔn)必須達(dá)到“原告銷量的遞減與廣告的誤導(dǎo)性群體受到該廣告的影響而做出購買決策之間，有邏輯上的因果關(guān)系”。①see Johnson&Johnson v.Carter-Wallace，Inc.，631 F.2d 186，190（2d Cir.1980）.由于因果關(guān)系的存在是一種客觀事實，因此，“實質(zhì)性的影響”的證明也應(yīng)該是一種事實的證明。在Vidal Sassoon，Inc.v.Bristol-Myers Company案件中，法官繼續(xù)補充道：“單單證明廣告發(fā)布者具有損害競爭對手的競爭利益從而提高其競爭地位的主觀目的，還不滿足實質(zhì)性影響的證明標(biāo)準(zhǔn)。②原文為：“the proofwentbeyond the axiom thatadvertising is designed to enhance sales and/or image at the competitors'expense，or lostmarketshare by the aggrieved competitor”.原告銷量遞減以及消費者消費的事實，證明消費者看到被爭議的廣告后認(rèn)為他們不再需要原告的產(chǎn)品，同樣不屬于實質(zhì)性影響。因為以上兩種情況的出現(xiàn)可能是營銷方案的改變造成的”。③see Vidal Sassoon，Inc.v.Bristol-Myers Company，661 F.2d 272，276（2d Cir.1981）.總的來說，該觀點對實質(zhì)性影響標(biāo)準(zhǔn)要求較高，即相關(guān)公眾受到廣告的影響而產(chǎn)生錯誤認(rèn)識，基于這種錯誤認(rèn)識而作出了不利于自身的消費決策，因此造成了其他誠實經(jīng)營者處于不利的競爭地位，廣告發(fā)布者也獲得了不正當(dāng)?shù)母偁幚?。在美國，僅僅證明廣告使相關(guān)公眾陷入錯誤認(rèn)識，尚且達(dá)不到引人誤解的構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)。

2.可能性標(biāo)準(zhǔn)。在德國和我國臺灣地區(qū)，證明引人誤解只需廣告使相關(guān)公眾對廣告所宣傳的產(chǎn)品產(chǎn)生錯誤的認(rèn)識即可，因為相關(guān)公眾可能基于這種錯誤認(rèn)識而作出購買決策，具有誤導(dǎo)的危險，足以引起競爭法的規(guī)制。德國2004年《反不正當(dāng)競爭法》第5條的立法理由書對此有明確的說明：如果關(guān)于商品或服務(wù)的性質(zhì)、供應(yīng)動機以及關(guān)于商業(yè)關(guān)系的宣傳，足以使一部分交易相對人陷入錯誤認(rèn)識，并且足以以與競爭至關(guān)重要的方式影響其購買決定的，應(yīng)予以禁止。［6］因此，德國法上引人誤解的構(gòu)成只要宣傳具有使相關(guān)公眾陷入錯誤認(rèn)識，并足以影響其作出購買決策的可能性即可，無需舉證證明宣傳行為使一部分相關(guān)公眾實際上作出了錯誤的購買決策。

由于我國《反不正當(dāng)競爭法》對這方面的規(guī)定為空白，導(dǎo)致了各個法院采取的判斷標(biāo)準(zhǔn)不一。就加多寶與廣藥集團(tuán)虛假宣傳案而言，法院認(rèn)為涉案廣告由于表現(xiàn)方式的不真實，從整體上觀察，相關(guān)公眾可能得出“加多寶品牌連續(xù)七年獲得中國涼茶銷量第一”的榮譽。這會讓相關(guān)公眾認(rèn)為加多寶商標(biāo)存在七年之久，使得相關(guān)公眾對加多寶商標(biāo)陷入錯誤認(rèn)識，誤解了其本不具備的特征。法院認(rèn)為，使用時間長的商標(biāo)在一般意義上凝結(jié)的商譽更高，更容易受到消費者的青睞。消費者可能基于加多寶商標(biāo)有七年之久這一錯誤認(rèn)識而作出購買決策，因此，涉案廣告引人誤解，構(gòu)成虛假廣告。該案中，法院采用了可能性標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定引人誤解。而在亞細(xì)亞公司訴康奇公司案中，康奇公司在廣告中稱：人腦中有腦白金體，分泌物為腦白金。其腦白金產(chǎn)品的主要成分是腦白金，天然腦白金是體內(nèi)腦白金體所分泌的激素。法院認(rèn)為其宣傳的具體情節(jié)不真實，但最終并不認(rèn)定其構(gòu)成虛假廣告。因為普通消費者并不具備大腦分泌物的知識，即使對其產(chǎn)生錯誤認(rèn)識，也不足以證明這種錯誤對于實際購買行為有多大的影響力。因此這種錯誤認(rèn)識不是形成被告商品市場競爭優(yōu)勢的決定因素。④參見濟(jì)南市中級人民法院（2000）濟(jì)知初字第13號民事判決書。該判決判斷引人誤解的標(biāo)準(zhǔn)又遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出可能性標(biāo)準(zhǔn)，而達(dá)到了要求實質(zhì)性影響的程度。

新《廣告法》第28條規(guī)定：廣告以虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙、誤導(dǎo)消費者的，構(gòu)成虛假廣告。廣告有下列情形之一的，為虛假廣告：（1）商品或者服務(wù)不存在的；（2）商品的性能、功能、產(chǎn)地、用途、質(zhì)量、規(guī)格、成分、價格、生產(chǎn)者、有效期限、銷售狀況、曾獲榮譽等信息，或者服務(wù)的內(nèi)容、提供者、形式、質(zhì)量、價格、銷售狀況、曾獲榮譽等信息，以及與商品或者服務(wù)有關(guān)的允諾等信息與實際情況不符，對購買行為有實質(zhì)性影響的?？梢?，新《廣告法》將引人誤解的證明程度予以明確化，即單純證明廣告內(nèi)容與實際情況不符，使消費者產(chǎn)生錯誤認(rèn)識還不足以認(rèn)定廣告引人誤解，還需證明消費者的這種錯誤認(rèn)識對其購買決策的作出有實質(zhì)性的影響。筆者認(rèn)為，這里的實質(zhì)性影響應(yīng)該類似于美國的實質(zhì)性影響的程度，這無疑提高了虛假廣告的證明標(biāo)準(zhǔn)。

（四）引人誤解的免責(zé)事由分析

一般來說，法院只要依照上述標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為相關(guān)公眾受到廣告的影響，對廣告所宣傳的商品產(chǎn)生錯誤認(rèn)識，誤解了其本不該具有的特征，且這種錯誤認(rèn)識對其作出購買決策具有實質(zhì)性影響，即可認(rèn)定廣告引人誤解，從而構(gòu)成虛假宣傳。國外法院在認(rèn)定引人誤解時，除了考慮競爭法意義上的構(gòu)成要件外，偶爾會考慮其它輔助性因素，從而減輕或免除廣告主所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。

1.共同損失原則?！肮餐瑩p失原則”（contributory negligence）是指由于未來是否會遭到虛假廣告的攻擊，而導(dǎo)致可能的受損對于原告來說是難以預(yù)期的，因此，如果原告沒有建立必要的預(yù)防機制或措施來預(yù)防/平衡這些可能的侵害，而僅僅寄希望于將來法院的保護(hù)，那么原告的這種消極懈怠或疏忽本身是有過錯的，應(yīng)該根據(jù)其過錯程度來承擔(dān)相應(yīng)的后果。①see Coca Cola Co.v.Tropicana Products，Inc.，690 F.2d 312，216 U.S.P.Q.27（2d Cir.1982）.美國法官Learned Hand提出的適用于大部分民事侵權(quán)案件的漢德公式（The Hand Formula）給出的標(biāo)準(zhǔn)是：如果事故造成的損失乘以發(fā)生事故的可能性，超過被告為預(yù)防事故可能采取措施的負(fù)擔(dān)，則被告就犯有過失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。然而，這種標(biāo)準(zhǔn)在美國法院普及的后果嚴(yán)重：原告將本應(yīng)由其承擔(dān)的成本，通過法院的侵權(quán)損害賠償轉(zhuǎn)嫁到被告身上，因此原告往往消極懈怠，不會有采取預(yù)防措施的激勵。［18］以上“共同損失原則”就是美國法學(xué)家波斯納采用經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)的方法對“漢德公式”所引起的不公正社會現(xiàn)象的修正，如果原告可以以比事故損害成本低的成本來預(yù)防事故的發(fā)生的話，若他沒有采取任何預(yù)防措施，則不能獲得賠償。在美國法院認(rèn)定虛假廣告時，“共同損失原則”已成為法官考量的重要因素之一。

2.合比例審查原則。在CocaColaCo.v.Tropicana Products，Inc一案中，法官認(rèn)為，在認(rèn)定引人誤解時，應(yīng)該考慮兩組利益，并在兩者之間作出符合比例的衡量。一組是消費者受欺詐的程度以及原告可能受到的損失，另一組是被告開發(fā)新廣告的時間和費用、替換目前廣告的成本以及被告在被禁止使用該廣告后的一段時間內(nèi)，由于其他競爭者的繼續(xù)廣告而帶來的不利影響。②see Coca Cola Co.v.Tropicana Products，Inc.，690 F.2d 312，216 U.S.P.Q.27（2d Cir.1982）.若經(jīng)權(quán)衡后，法官認(rèn)為，消費者受欺詐的程度和原告可能遭受的損失并不大，而禁止該廣告對被告的商業(yè)利益的影響極大，則法官可能會傾向于保護(hù)廣告者的商業(yè)行為自由。在德國，引人誤解的認(rèn)定在一定的情形下經(jīng)常受到合比例原則的審查與限制。例如，引人誤解的認(rèn)定不能和憲法規(guī)定的基本權(quán)利保護(hù)相沖突，不得阻礙共同體法在共同體市場實現(xiàn)商品、服務(wù)流通自由的目標(biāo)，也不得禁止由某些法律規(guī)定的標(biāo)志的使用，即使交易相對人發(fā)生了誤解，其理解與法律規(guī)定的含義不一致。［6］

三、結(jié) 語

根據(jù)對引人誤解的判斷標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分析，筆者認(rèn)為，在加多寶與廣藥集團(tuán)虛假宣傳案中，一審法院從涉案廣告相關(guān)公眾的角度，分析了廣告在消費者心中可能產(chǎn)生的整體印象，進(jìn)而認(rèn)定廣告可能使消費者誤解加多寶涼茶具有其本身不具備的性質(zhì)，因此具有誤導(dǎo)性，構(gòu)成虛假宣傳不正當(dāng)競爭行為。從現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)范的角度，該論證從邏輯上是自洽的，這也是二審法院對一審判決予以維持的原因。然而，筆者認(rèn)為，在上訴中，二審法院除了審查一審判決的內(nèi)容之外，可以將思路適當(dāng)打開些。首先，可以考慮新《廣告法》中確立的實質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)原則，判斷涉案廣告使消費者產(chǎn)生加多寶商標(biāo)有七年之久的錯誤認(rèn)識，該錯誤認(rèn)識是否對消費者的購買行為有實質(zhì)性影響？對此，可能需要一定的社會實證調(diào)查來作為證據(jù)支持。此外，二審法院還可以結(jié)合美國的共同損失原則以及合比例審查原則，考察虛假廣告對廣藥集團(tuán)的影響及其擴(kuò)大是否本身存在疏忽及懈怠，以及加多寶集團(tuán)被禁止該廣告后對其市場競爭地位的影響。唯有如此，才能從合規(guī)范性、合目的性兩個方面兼顧雙方利益。

結(jié)合上文對虛假性與誤導(dǎo)性在認(rèn)定虛假廣告中的地位以及對誤導(dǎo)性的構(gòu)成要件的分析，筆者建議，將來《反不正當(dāng)競爭法》修改時，能吸納學(xué)者觀點、結(jié)合國外競爭法的立法經(jīng)驗，以及協(xié)調(diào)《廣告法》等法律的修改，對虛假宣傳條款進(jìn)行重新構(gòu)建。首先將虛假宣傳定義為：對商品或服務(wù)所作的引人誤解的表示，使得相關(guān)公眾誤解了該商品或服務(wù)本不具有的特性，對相關(guān)公眾作出購買行為有實質(zhì)性影響。這一定義既包含引人誤解的虛假表示和引人誤解的真實表示，避免了司法實踐中“引人誤解”和“虛假”在理解和適用上的混淆，又將不引人誤解的虛假表示排除在競爭法的規(guī)范之外。此外，這一定義還能在某種程度上緩解《反不正當(dāng)競爭法》與《廣告法》《消費者權(quán)益保護(hù)法》《產(chǎn)品質(zhì)量法》等法律在概念、保護(hù)法益、邏輯體系方面混亂的局面，使得各類保護(hù)競爭市場秩序、維護(hù)消費者合法權(quán)益的法律能共同構(gòu)成一個協(xié)調(diào)統(tǒng)一的規(guī)范體系。其次，采取因素列舉式的立法模式，對引人誤解的構(gòu)成要件進(jìn)行規(guī)定?？梢愿鶕?jù)“整體觀察與比較主要部分相結(jié)合原則”、“客觀要素原則”以及“顯著部分原則”等，提煉出相關(guān)抽象要素，作為判斷引人誤解的一般條款。在一般條款之下采用非窮盡式列舉的方式，規(guī)定數(shù)種目前我國司法實踐中較為常見、典型的虛假宣傳行為。這樣既能保證了條款適用的靈活性，又能保障司法實踐中準(zhǔn)確、便捷地認(rèn)定虛假宣傳。最后，建議在《反不正當(dāng)競爭法》的總則部分，適當(dāng)規(guī)定“認(rèn)定不正當(dāng)競爭行為應(yīng)當(dāng)盡可能的兼顧經(jīng)營者之間、經(jīng)營者與消費者之間的利益平衡，并最大程度上照顧社會公平、商業(yè)自由以及市場效率等價值”。唯有如此，我國《反不正當(dāng)競爭法》才能符合當(dāng)代社會利益保護(hù)多元化的需求。

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（責(zé)任編輯：汪小珍）

D923.49

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1001-4225（2016）05-0066-08

2015-08-14

章凱業(yè)（1990-），男，廣東潮州人，中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院碩士研究生。