趙春玉

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法律擬制的語義內(nèi)涵及規(guī)范構(gòu)造

趙春玉①

法律擬制作為一項重要的立法技術(shù)，具有虛構(gòu)性和決斷性兩大特征，可以避免立法上不必要的繞路和適用上論證的困難。在法治國背景下，法律擬制只能是立法擬制，不包括司法擬制?，F(xiàn)代立法中通常采用“視為”“以……論”“依照……定罪處罰”等具有擴張性的表述方式規(guī)定法律擬制，但僅僅通過形式判斷，還不能揭示其規(guī)范內(nèi)涵。為了區(qū)分法律擬制、其他擬制以及類型化的立法，應(yīng)當(dāng)從規(guī)范意義上理解法律擬制，并通過規(guī)范目的劃定能夠等同評價的構(gòu)成要件的存在范圍。

法律擬制；司法擬制；類型化；規(guī)范構(gòu)造

法律擬制是將兩個不同的構(gòu)成事實在規(guī)范上等同評價，并賦予相同法律效果的一項重要技術(shù)，然而，我國對法律擬制的探討并未深入。主要存在以下幾個方面的問題：其一，沒有準(zhǔn)確地把握法律擬制的語義內(nèi)涵，尚未明確法律擬制適用的語義背景；其二，不區(qū)分法律擬制和其他擬制，尤其是立法擬制和司法擬制(類推解釋)；其三，對法律擬制僅做形式化的理解，使法律擬制喪失了規(guī)范的意義。故此，本文將從法律擬制的語義內(nèi)涵入手，強調(diào)法治國意義下的法律擬制只能是立法擬制。立法者雖然采用顯性的表達(dá)形式規(guī)定法律擬制，但這僅僅是一種立法簡潔和便利的考量。要真正理解法律擬制，必須回到法律擬制的規(guī)范語境之中把握其構(gòu)造，以確保法律擬制的正確適用。

一、法律擬制的語義內(nèi)涵及語境選擇

(一)法律擬制的語義內(nèi)涵

為了有效處理案件，擬制的立法和思維一直備受青睞，其被立法者、法律適用者以及解釋者們頻繁地使用。誠如耶林所言：

這樣說是容易的，“擬制是權(quán)宜之計，是科學(xué)不應(yīng)求助的拐杖?！薄皼]有擬制，科學(xué)照樣取得進(jìn)展。但這是錯誤的！科學(xué)應(yīng)當(dāng)借助擬制以避免滑倒，否則干脆別去冒險移步。”*See Lon L.Fuller,Legal Fictions, Stanford：Stanford University Press,1967,p.2.

之所以需要借助擬制，是因為擬制本身可以為立法者提供相應(yīng)的思維和方法，在立法上避免不必要的繞路，直達(dá)法律的目的，同時免除了法律適用者論證的困難。

在羅馬法中，擬制的立法隨處可見。例如，在實體法上，“胎兒或即將出生的嬰兒被視為已出生兒”。*[意]彼得羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，黃 風(fēng)譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2005年，第24頁。為了調(diào)整被俘期間死亡的情況，科爾內(nèi)利法擬制規(guī)定：“死亡的俘虜市民被視為在被俘之時死亡時，也就是說被視為自由人和市民。”*[意]彼得羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，黃 風(fēng)譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2005年，第33頁。而在我國古代的立法中，擬制也是立法者經(jīng)常嫻熟使用的立法技術(shù)之一，尤其是“律母”的使用，使得很多難以歸類和處理的疑難問題得到了妥當(dāng)?shù)奶幚?，在一定程度上保證了立法的嚴(yán)密性，擴大了處罰范圍。據(jù)統(tǒng)計，在《唐律疏議》中，以“以……論”作為擬制的立法模式多達(dá)114次。*柳正權(quán)：《論唐律中的立法擬制及成因》，《法學(xué)評論》2012年第6期。在《大清律例》在“稱與同罪”中指出：“稱‘準(zhǔn)枉法論’、‘準(zhǔn)盜論’之類”乃“事相類，而情輕”，“稱‘以枉法論’及‘以盜論’乃‘事相等，而情并重’”。*《大清律例》，田 濤等點校，北京：法律出版社，1999年，第125頁。“以”字具有“依照”“依據(jù)”之義，故皆與真枉法、真盜同；“準(zhǔn)”字只是“比照”之義，故僅是比照枉法、比照盜而論罪，不與真枉法、真盜同。*霍存福，丁相順：《〈唐律疏議〉“以”“準(zhǔn)”字例析》，《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》1994年第5期。在中外法律中，擬制的思維和做法不僅受到立法者的青睞，也受到法學(xué)家和法律適用者的追捧。有人將擬制的思維和規(guī)定稱為“日常的面包”“基本的生活必需品”“思維的拐杖”等等。*Josef Esser,Wert und Bedeutung der Rechtsfiktionen,Klosternmann：Frankfurt am Main,1940,S.15.

就擬制自身的發(fā)展而言，古羅馬法踏出了兩條路徑：

一條是“法律解釋”的路徑，另一條是“立法政策”的路徑。在這兩條路徑中，隱含著后來兩大法系擬制道路的分野：一條是大陸法“立法政策”的擬制道路，一條是英美法“司法解釋”的擬制道路；或者說，一條是大陸法“整體協(xié)調(diào)性”的擬制道路，一條是英美法“個別適應(yīng)性”的擬制道路。*盧 鵬：《擬制問題研究》，上海：上海人民出版社，2009年，第156頁。

并且，羅馬法中的擬制是一種假定性擬制，采取的是“好像(as if)”的形式，而英美法中的擬制采取的是“是(is)”或肯定的形式。*See Lon L.Fuller,Legal Fictions,Stanford:StanfordUniversityPress,1967,p.36.

德國哲學(xué)家Vaihinger認(rèn)為，在語言形式上，擬制被準(zhǔn)確地稱為“好像(as if)”。As if是一個比較副詞，對于類比或修辭而言，as單獨能夠滿足這種類比或修辭。但對于真正的擬制而言，as必須通過if才能夠被滿足，if是對將來的資格和條件的假定。因此，在as和 if的結(jié)合中，人們可以發(fā)現(xiàn)整個擬制思維的過程。*G.R.S.Mead，Queste Old and New,Montana:Kessinger publishing press，2010,p.250.德國法學(xué)家Josef Esser認(rèn)為，擬制不僅具有Vaihinger所謂的“好像(Als-Ob或as if)”的意義，而且還具有“同樣對待(Wie-Wenn)”的意思。*Josef Esser,Wert und Bedeutung der Rechtsfiktionen,Klosternmann：Frankfurt am Main,1940,S.24.雖然在上述兩種語境中并不能準(zhǔn)確地把握擬制的內(nèi)涵，但可以看出擬制兩個最基本的特征——虛構(gòu)性和決斷性。美國法學(xué)家富勒指出：“要試圖去回答‘什么是擬制’是一個相當(dāng)不容易的問題。”“擬制可能就像大多數(shù)其他的詞語一樣，不可能具有一個統(tǒng)一的意思?！?Lon L.Fuller,Legal Fictions,Stanford:Stanford University Press,1967,p.5.因此，富勒在《法律擬制》一書中，也沒有明確地給出擬制的概念。但他認(rèn)為，擬制既不是一個真實的表達(dá)，也不是一個謊言和錯誤的結(jié)論。富勒對擬制的界定主要是將擬制與相關(guān)的問題做出區(qū)分：(1)擬制區(qū)別于謊言，因為事實上擬制沒有欺騙的打算；(2)擬制區(qū)別于錯誤的決定，因為擬制是一種權(quán)宜的，有意虛構(gòu)的假定；(3)擬制區(qū)別于真實性，但擬制是表達(dá)真實性的一種方法；(4)擬制是一種語言現(xiàn)象，因為它主要是為了表達(dá)便利的需要。*Lon L.Fuller,Legal Fictions,Stanford:Stanford university press,1967,p.5.因此，對法律擬制的理解，關(guān)鍵在于揭示其重要特征及規(guī)范結(jié)構(gòu)。

(二)法律擬制的語境選擇

在成文法的國家和地區(qū)，所討論的擬制應(yīng)當(dāng)且只能限制在立法擬制的范圍內(nèi)，司法解釋及實務(wù)中的司法擬制應(yīng)當(dāng)受到嚴(yán)格的限制。然而，實踐中常存在混淆法律擬制、司法擬制(類推解釋)界限的情況。*對于立法擬制和司法擬制不作區(qū)分的文獻(xiàn)可參見蔡新苗《刑法擬制條款的考察》，《蘭州學(xué)刊》2007年第8期；郝方昉《刑法司法解釋的類型化及其意義》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2012年第2期；柳正權(quán)《論唐律中的立法擬制及成因》，《法學(xué)評論》2012年第6期。例如，有研究認(rèn)為：

依中國法律體系及語境，立法解釋和司法解釋由于都具有法律效力，實屬于立法功能，其擬制規(guī)范當(dāng)屬立法擬制。法官由于欠缺造法功能，在適用法律過程中的判決理由的擬制，就應(yīng)當(dāng)是司法擬制，從此意義上說，法律意義上的擬制分為法律擬制、事實擬制，法律擬制又可分為立法擬制、司法擬制。立法擬制包括立法機關(guān)、法律解釋機關(guān)制定的擬制性規(guī)范。*柳正權(quán)：《論唐律中的立法擬制及成因》，《法學(xué)評論》2012年第6期。

這一觀點對法律擬制的界定是值得商榷的。首先，把實然的狀態(tài)等同應(yīng)然的要求，是從錯誤的前提出發(fā)的。其次，把判決理由中采用的擬制思維認(rèn)定為法律擬制是不妥的，是不區(qū)分?jǐn)M制規(guī)定與擬制思維的結(jié)果。最后，把法律意義上的擬制分為法律擬制和事實擬制，是缺乏根據(jù)的。因為把事實擬制視為法律擬制的話，那么，所有立法的過程都是對事實的擬制，使得類型化立法都變成了擬制規(guī)定，陷入類型化與擬制不分的泥沼。

以《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)的適用為例，事實上，盡管我國司法機關(guān)做出的司法解釋在實務(wù)中常常超越刑法本身被使用，但不能說明司法機關(guān)所做出的司法擬制就是正當(dāng)?shù)暮捅厝坏?。誠如蘇力教授所言：“從事實上看，人們并不總是僅僅因為一個文件是由權(quán)威機關(guān)制定的，被冠之為‘法律’，就會為人們(包括官員和普通百姓)自覺遵守(信仰)，盡管似乎原則上應(yīng)當(dāng)如此。”*蘇 力：《制度是如何形成的》，北京：北京大學(xué)出版社，2007年，第204頁。因為(無論任何層級)司法機關(guān)所作出的任何擬制行為都是在進(jìn)行一項新的法律創(chuàng)設(shè)，在本質(zhì)上屬于類推解釋，不僅違背刑法的正義精神，也會戕害刑法的權(quán)威性，造成解釋的隨意性。例如，最高人民法院和最高人民檢察院2001年4月10日《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第6條第4款，將《刑法》第145條規(guī)定的“銷售”行為解釋為“購買和使用”的行為，然而，“將購買評價為銷售，或者將銷售解釋為包括購買，實際上屬于類推解釋”。*張明楷：《罪刑法定與刑法解釋》，北京：北京大學(xué)出版社，2009年，第101頁。在成文法的國家和地區(qū)，擬制本身屬于法律保留的事項，誠如法諺：“無法律，無擬制。”*鄭玉波：《法諺(二)》，北京：法律出版社，2007年，第8頁。這說明，法律擬制只能由立法加以規(guī)定，任何司法機關(guān)不得創(chuàng)設(shè)擬制。*參見劉幸義《論刑法第十五章的“準(zhǔn)文書”意義——擬制、法律概念與體系》，《臺灣法學(xué)》2011年第167期。因此，我國最高司法機關(guān)做出的擬制規(guī)定并非法律允許的擬制，它在本質(zhì)上屬于類推解釋，并不能因為它在具體案件中被適用而承認(rèn)其正當(dāng)性。從廣義上來講，所有將不同事物等同處理的模式都是擬制，在法律上其可以包括立法擬制、司法擬制和教義學(xué)擬制(擬制思維)。但是，從擬制本身是否合理、是否有效的角度而言，真正意義上的法律擬制只能是立法擬制，不包括司法擬制和教義學(xué)擬制。

二、法律擬制的形式結(jié)構(gòu)

在古今中外的立法中，立法者都會采用容易擴張的語言形式表述擬制規(guī)定，明確告知法律適用者基本規(guī)定與擬制規(guī)定在本質(zhì)上是一致的。為了力求簡潔，避免立法上不必要的重復(fù)，立法者會直接采用具有指示性的語言。例如，在我國《刑法》第91條第2款和第93條第2款規(guī)定的兩個定義性擬制中，可以使立法者避免在分則的相關(guān)犯罪中重復(fù)地規(guī)定上述內(nèi)容，簡化了法條的結(jié)構(gòu)，讓立法者和法律適用者快速和有效地說明和表達(dá)相關(guān)的規(guī)定，同時還可以有效地避免誤解，以及在使用上出現(xiàn)泛化的現(xiàn)象。*Josef Esser,Wert und Bedeutung der Rechtsfiktionen,Klosternmann：Frankfurt am Main,1940,S.15.換句話說，法律適用者正是借助簡化的表達(dá)形式，不僅可以將擬制規(guī)定與基本規(guī)定做相同的理解，也可以避免擬制規(guī)定被“推而廣之”(張明楷語)，*張明楷：《刑法學(xué)》，北京：法律出版社，2011年，第590頁?；?qū)崿F(xiàn)“例外的規(guī)定不允許延伸”(恩吉斯語)。*[德]卡爾·恩吉斯：《法律思維導(dǎo)論》，鄭永流譯，北京：法律出版社，2004年，第186頁。其實，我國古代相關(guān)的立法已經(jīng)為這種立法模式提供了有力的說明，并明確要求法律適用者必須將基本規(guī)定與擬制規(guī)定等同看待。例如，《大清例律》的《名例律下》在“稱與同罪”中明確指出：“稱‘以枉法論、以盜論’之類，事相等，而情并重，皆與正(真)犯同?！?《大清例律》，田 濤等點校，北京：法律出版社，1999年，第124～125頁。雖然古代立法中的“事”和“情”并非現(xiàn)代意義上作為類型的構(gòu)成要件和規(guī)范目的，但其也是基于當(dāng)時社會共同認(rèn)可的社會準(zhǔn)則(天理、國法、人情)來判斷該種擬制規(guī)定與基本規(guī)定之間的關(guān)系的，只有在“情罪一致”時，才可以將二者等同對待，以限制法律擬制的適用范圍。立法上采用明確表達(dá)形式確定的法律擬制，誠如黃茂榮教授所言：“確實能夠快刀斬亂麻，省去繁瑣的論述，得到適當(dāng)?shù)慕Y(jié)果?！?黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，北京：法律出版社，2007年，第196頁。立法上采取特定表達(dá)形式來說明基本規(guī)定和擬制規(guī)定的之間的關(guān)系，可以避免立法上重復(fù)和解釋上的困惑，實現(xiàn)適用的統(tǒng)一。因此，“視為”“以……論”“依照……定罪處罰”的存在必要性，乃是基于立法技術(shù)上的需要。*參見黃茂榮《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，北京：法律出版社，2007年，第161～162頁。在擬制規(guī)定和注意規(guī)定中，都是參照的法條和被參照的法條共同起作用。因此，在判定一個案件時，必須同時適用參照法條和被參照法條，以說明規(guī)范的完整性。之所以需要采用被參照的法條，是因為參照法條與被參照法條的構(gòu)成要件之間存在同一性。在注意規(guī)定的場合，參照法條與被參照法條的構(gòu)成要件在事實上是同一的；在擬制規(guī)定的場合，參照法條與被參照法條在形式上不同，但在規(guī)范目的上是同一的。但其僅具有形式意義，要判斷相關(guān)的條文是否擬制規(guī)定，必須從相關(guān)條文的應(yīng)有規(guī)范內(nèi)涵展開。

三、法律擬制的規(guī)范構(gòu)造

Demelius認(rèn)為，在法學(xué)上的擬制是：“有意將明知為不同者，等同視之。”*[德]拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，北京：商務(wù)印書館，2003年，第142頁。但是，這一界定并不能將法學(xué)上的擬制與科學(xué)、哲學(xué)、宗教、政治等意義上的擬制區(qū)分開來。甚至不能將法律上的立法擬制(法律擬制)、司法擬制(法律類推)和擬制思維相區(qū)分。本文所討論的法律擬制，必須考慮到法律本身是一種規(guī)范結(jié)構(gòu)，需要將事實上的等同視之與規(guī)范上的等同視之有效區(qū)別開來。因為，事實上的等同只是在某種共同語境下完成的，或者說是在事物“分類”的觀點之下完成的。在一個分類的視角下，兩個能夠等同視之的不同事實，其實在法律上可以被認(rèn)為是相同的。而在法律擬制中需要比較的兩個事物并非兩個具體的事實，而是兩個“類型事實”或構(gòu)成事實，它們在更高層次的意義、關(guān)系或目的下可以等同視之。例如，在某些犯罪中，將法人視為具有人格意志的主體，而這種人格是一種法律意義上的人格，是因為法人在一些特別關(guān)系領(lǐng)域與自然人具有同等的權(quán)利和義務(wù)。誠如凱爾森所言：

雖然法人并沒有肉體，但如果將個人所表現(xiàn)的有形行為歸屬于法人是可能的話，那么雖然法人沒有靈魂，但將精神行為歸屬于它也一定是可能的。……對法人的歸責(zé)是一個法律上的構(gòu)造，而不是自然現(xiàn)實的描述。所以沒有必要徒然企圖論證法人是一個真正的人而不是一個法律虛構(gòu)(legal fiction)，以便證明不法行為，尤其是犯罪行為可以歸責(zé)法人。*[奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，北京：中國大百科全書出版社，1996年，第118頁。

因此可以說，法律擬制是兩個“類”*需要強調(diào)的是，這里說的“類”與我國古代所講的“類”是不同的，我國古代的“類”不僅是一種符合中國古代邏輯思維的形式，也是認(rèn)識世界的一種工具。參見胡興東《比、類和比類——中國古代司法思維形式研究》，《北方法學(xué)》2011年第6期。具有很強的抽象性和概括性，例如，古人將世界分為陰、陽兩類，根據(jù)五行將世界分為五類，等等，其目的在于說明一個抽象的道理。而本文說的“類”其實就是指類型，它是溝通抽象價值與具體事實的中間點，在法律上通過構(gòu)成要件表現(xiàn)出來，使得法的理念和具體的案件事實在作為類型的構(gòu)成要件上得到統(tǒng)一。的等同視之或者是兩個圖像(類型)的等同視之。

真正意義的法律擬制并不是為了事實上的同一，而是為了在規(guī)范上獲得等同的評價。如果法律擬制是為了實現(xiàn)事實上的等同視之，那么，法律中的每一個條文都是擬制的結(jié)果。因為，每一個條文的存在都是為了使各種不同的具體事實在一個統(tǒng)一的規(guī)范下得到適用，這也是現(xiàn)代法律所固有的特點。例如，刑法上的“人”“殺人”“傷害”“財產(chǎn)”“職務(wù)”等等，每一個概念之下都可以涵蓋各種各樣的具體事實，并且具體事實會隨著社會的變化而擴張。正如Vaihinger所言：“實踐上所有的邏輯的產(chǎn)生都是擬制(fiction)，沒有一個人能夠逃避?！?See G.R.S.Mead，Queste Old and New,Montana:Kessinger Publishing Press，2010,p.264.但是，如果將所有抽象思維都認(rèn)定為擬制，那么，法律都將陷入客觀具體化的泥沼中，立法者只能一事一物地去描述各種不同的情形。例如，《撒利克法典》規(guī)定：“如有人偷竊一只滿一歲的小豬而被破獲，罰款120銀幣，折合3金幣；如有人偷竊一只滿兩歲的豬，應(yīng)罰付600銀幣，折合15金幣?！?何勤華，夏 菲：《西方刑法史》，北京：北京大學(xué)出版社，2006年，第169～170頁。誠如許迺曼所言：“一部純粹描述性的刑法典的大小必定和一部‘大Brockhaus’或者‘Meyer’百科全書相當(dāng)，功能性的概念是無法棄之不用的?！?[德]許迺曼：《無法律即無刑罰？法律發(fā)現(xiàn)在刑法中的法理論意涵以及憲法意涵》，徐育安譯，載許玉秀，陳志輝《不移不惑獻(xiàn)身法與正義——許迺曼教授刑事法論文選輯》，臺北：臺灣春風(fēng)煦日學(xué)術(shù)基金，2006年，第27頁。事實上，從我國古代立法中可以看出，在“客觀具體化”的立法模式之下，擬制的情形可能更為普遍，因為，在現(xiàn)代的類型意義上同一的事物，在古代的立法中可能需要做客觀具體的規(guī)定。例如，在現(xiàn)代刑法中，盜竊的對象是一般意義上的財物，而在古代立法中，盜竊對象不同，設(shè)置的條文是不一致的，如盜竊牛馬和盜竊田麥谷產(chǎn)，因為對象的不同而被設(shè)置為不同的犯罪，從而使擬制和客觀具體化的立法都會成為常態(tài)，二者并不是相互克服，相互消解，而是陷入惡性循環(huán)之中。有研究指出：“為何傳統(tǒng)法中需要將比附作為通則性的規(guī)則呢？最重要的原因，恐怕仍在于傳統(tǒng)立法采取‘客觀具體主義’和‘絕對法定刑主義’”。*陳新宇：《從比附援引到罪刑法定》，北京：北京大學(xué)出版社，2007年，第29頁。立法者采取十分具體和個別的立法，“一事一法，刑法典焉能不繁瑣”，*參見陳興良《罪刑法定主義》，北京：中國法制出版社，2010年，第144頁。在此情況下，也就不可能實現(xiàn)罪刑法定原則。因此，在罪刑法定原則下，不能將事實上等同視之的類型化之立法看成擬制，而應(yīng)當(dāng)從法律規(guī)范本身的結(jié)構(gòu)出發(fā)理解法律擬制。本文所討論的擬制即是狹義的擬制。

從規(guī)范的視角展開，法律擬制是將不同的構(gòu)成事實(構(gòu)成要件)在規(guī)范上做等同的處理。Josef Esser明確指出：

法律擬制不是對不同事實的等同處理，而是要求對不同的構(gòu)成要件在法律上做等同評價，而這種等同評價不允許簡單地從虛構(gòu)的構(gòu)成要件推導(dǎo)出法律后果，法律的等同評價在某種程度上是需要且合理的，它仍然需要根據(jù)普通的解釋規(guī)則在個案中進(jìn)行檢測。*Josef Esser,Wert und Bedeutung der Rechtsfiktionen,Klosternmann：Frankfurt am Main,1940,S.32.

法律擬制雖然通過虛構(gòu)某個構(gòu)成要件，在規(guī)范上試圖達(dá)到與基本規(guī)定的構(gòu)成要件等同評價，但其目的是為了形成一種合理的、符合是非感的結(jié)果。這也正是法諺“法律擬制背后經(jīng)常掩藏著衡平”*轉(zhuǎn)引自劉幸義《論刑法第十五章的“準(zhǔn)文書”意義——擬制、法律概念與體系》，《臺灣法學(xué)》2011年第167期。的真實意義所在。誠如拉倫茨所言：

法律擬制的目標(biāo)通常在于：將針對一構(gòu)成要件( T1) 所做的規(guī)定，適用于另一構(gòu)成要件( T2)。則其與掩藏的指示并無不同。不采取T1的法效果亦用于T2，法律擬制：T2系T1的一種事例。因為法律并不在于陳述事實，其毋寧包含適用規(guī)定，因此，立法者并非主張，T2事實上與T1相同，或事實上為T1的一種事例，毋寧是規(guī)定對T2應(yīng)賦予T1相同的法效果。為達(dá)此目標(biāo)，他指示法律適用者：應(yīng)將T2“視為”T1的一個事例，反之，假使法律不擬將T1的法效果適用于T2，則即使T2是T1的一個事例，立法者仍可將T2視為并非T1的事例。*[德]拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，北京：商務(wù)印書館，2003年，第142頁。

簡言之，立法者明知兩個構(gòu)成要件原本是不同的，但是出于某種特定的目的，把原本不同的構(gòu)成要件在規(guī)范上等同視之，并賦予相同的法律效果。

在規(guī)范結(jié)構(gòu)上，法律擬制的條文屬于不完全法條，要準(zhǔn)確理解法律擬制，不僅需要考察擬制條文所規(guī)定的構(gòu)成要件，還需要考察被參照法條所確立的構(gòu)成要件和法律效果，方能適用。立法者通過對構(gòu)成要件的對比，使擬制的法條與被參照的法條在規(guī)范意義上能夠被等同評價，并通過被參照法條的法律效果反映出來。如德國學(xué)者Puppe所言：“在一個法規(guī)范的構(gòu)成要件部分，原則上就是要標(biāo)明引起某個特定法律效果的一組充分條件?！?[德]英格博格·普珀：《法律思維小學(xué)堂》，蔡圣偉譯，北京：北京大學(xué)出版社，2011年，第88頁。同樣，在法律擬制的場合，立法者通過對構(gòu)成要件的擬制，其目的就在于引起其與基本法條的構(gòu)成要件等同評價并賦予相同的法律效果。換句話說，法律擬制的相同效果是對構(gòu)成要件擬制的邏輯結(jié)果和必然要求。在法律擬制的場合，基本法條規(guī)定的是典型的構(gòu)成要件，擬制法條規(guī)定的是非典型的構(gòu)成要件。立法者對它們賦予相同的法律效果是因為，典型和非典型的構(gòu)成要件在規(guī)范上具有等價性。所以，就法律擬制的效果而言，沒有什么實在的意義，其必須與擬制條文的構(gòu)成要件結(jié)合起來才具有規(guī)范上的意義。

在本質(zhì)上，法律擬制是在兩個不同構(gòu)成要件之間進(jìn)行類比推理的結(jié)果。齊佩利烏斯指出：法律擬制是“一個援引其他規(guī)范之法律后果的普遍適用的法律技術(shù)手段”，“可以發(fā)現(xiàn)它除了是一種援引的技術(shù)之外，還是一種進(jìn)行比較考量的工具，這種工具的作用在于，以目的選擇的方式突出重要的相同點或區(qū)分點”。*[德]齊佩利烏斯：《法學(xué)方法論》，金振豹譯，北京：法律出版社，2009年，第50頁及注釋。例如，我國《刑法》第91條第2款規(guī)定：“在國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團(tuán)體管理、使用或者運輸中的私人財產(chǎn)，以公共財產(chǎn)論?！彪m然立法者明知這些財產(chǎn)的所有權(quán)屬于私人，但在占有權(quán)和所有權(quán)高度分離的今天，占有和所有同樣值得保護(hù)。例如，私人的財產(chǎn)被征用后，國家可以對該財產(chǎn)享有除所有權(quán)以外的其他權(quán)益，并且一般人不能從權(quán)利外觀上判斷財產(chǎn)的所有權(quán)，但卻對占有財物的權(quán)利外觀產(chǎn)生合理信賴。此時，雖然這些處于國家管理、使用和運輸中的財產(chǎn)與《刑法》第91條第1款所列舉的財產(chǎn)存在差別，但這些財產(chǎn)的毀損、滅失或者在該私人財產(chǎn)上形成的其他法律關(guān)系，同樣會給國家造成損失或增加收益。因此，從二者比較而言，立法者更應(yīng)當(dāng)在法律上去突出二者的重要的、實質(zhì)的相同點，將二者等同對待。

考夫曼認(rèn)為，同一的意義或關(guān)系是由事物的本質(zhì)所確定的。他指出：“擬制本質(zhì)上是一種類推，在一個已證明為重要觀點之下，對不同事物相同處理，或者我們也可以說，是一個以某種關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)的相同性中(關(guān)系相同性、關(guān)系統(tǒng)一性)，對不同事物相同處理?！?[德]亞圖·考夫曼：《類推與“事物本質(zhì)”——兼論類型理論》，吳從周譯，臺北：臺北學(xué)林文化事業(yè)有限公司，1999年，第59頁。從刑法上來看，兩個不同構(gòu)成要件之間等同評價的同一意義或關(guān)系表現(xiàn)為相同的保護(hù)法益或規(guī)范目的。例如，臺灣地區(qū)“刑法”第329條(準(zhǔn)強盜罪)規(guī)定：“竊盜或搶奪，因防護(hù)贓物、脫免逮捕或凐滅罪證，而當(dāng)場施以強暴、脅迫者，以強盜論?！迸_灣地區(qū)“最高法院”2007年7月13日的大法官釋字630號明確指出：“刑法第329條之規(guī)定旨在以刑罰之手段，保護(hù)人民之身體自由、人身安全及財產(chǎn)權(quán)，免受他人非法之侵害，……，故上述規(guī)定尚未逾越立法者合理之自由形成范圍，難謂系就相同事物為不合理之差別對待?！?許玉秀：《刑法》，臺北：臺灣新學(xué)林出版股份有限公司，2012年，第A—627頁。在一般強盜罪的構(gòu)成要件和準(zhǔn)強盜罪的構(gòu)成要件之間，存在一個規(guī)范的連接點，即相同的保護(hù)法益或規(guī)范目的。如果在法律上缺乏這一規(guī)范的連接點，是不能將二者在規(guī)范上等同評價的。再如，1969年8月19日以前的《德國民法典》第1589條曾規(guī)定，“非婚生子女與父親不視為親屬關(guān)系”。在該規(guī)定中，雖然立法者采用“擬制(視為)”的方式否定非婚生子女與父親的親屬關(guān)系，或許立法者并沒有否定自然意義上的血緣關(guān)系，然而這一規(guī)定明顯違背了基本的自然的既定事實，完全將婚姻中的道德因素作為立法的基本事由，上述規(guī)定一出臺就引起各方的驚愕和抨擊，因而在1969年8月19日被廢除。所以，立法不完全建立在立法者的意志上，也應(yīng)當(dāng)建立在事物的本質(zhì)之上。*[德]卡爾·恩吉斯：《法律思維導(dǎo)論》，鄭永流譯，北京：法律出版社，2004年，第8～9頁。兩個構(gòu)成事實只有存在相同的規(guī)范目的(保護(hù)法益)時，立法者才能將不同的構(gòu)成事實等同評價。否則該種擬制必然喪失正當(dāng)性。

四、結(jié) 語

在古今中外的法律中，法律擬制因其確保了立法的嚴(yán)密，避免了立法上不必要的繞路和司法上論證的困難，實現(xiàn)了立法的簡潔，消除了司法的模糊性區(qū)域，一直備受立法者和法律適用者青睞。在成文法國家和地區(qū)，法律擬制應(yīng)當(dāng)且只能是立法擬制，司法擬制(類推解釋)和擬制思維都應(yīng)當(dāng)受到嚴(yán)格的限制，不能因為它們本身的有效性而肯定它們的合理性。準(zhǔn)確理解和解釋相關(guān)的法律擬制規(guī)定，必須從語義內(nèi)涵、形式結(jié)構(gòu)以及規(guī)范構(gòu)造的維度展開。在語義內(nèi)涵和形式結(jié)構(gòu)上，“視為”“以……論”和“依照……定罪處罰”說明法律擬制是一種顯性的、微觀的擬制；在規(guī)范構(gòu)造上，法律擬制不同于類型化的立法，其并非將兩個不同案件事實等同視之，而是將兩個不同的構(gòu)成事實在規(guī)范上等同視之，并賦予它們相同的法律效果。擬制規(guī)定與基本規(guī)定的構(gòu)成要件之間只存在典型和非典型的差異，在實質(zhì)上，兩者是在同一的意義和關(guān)系觀照之下進(jìn)行類比推理的結(jié)果，所突出的是二者本質(zhì)上的相同點，籍此將二者等同對待。這種同一的意義和關(guān)系，是兩個不同構(gòu)成事實能夠獲得等同評價的連接點，在法律上具體表現(xiàn)為相同的保護(hù)法益或規(guī)范目的，并以此確保法律擬制的正當(dāng)性和劃定擬制規(guī)定的構(gòu)成要件的范圍，限制立法者的恣意和選擇自由，為法律適用者具體適用相關(guān)規(guī)定提供方法保障。

(責(zé)任編輯 甘霆浩)

The Semantic Connotation and Normative Structure of Legal Fiction

ZHAO Chunyu

As an important legislative technique, legal fiction has the two characteristics of fictionality and decisiveness and can help to avoid unnecessary detours in legislation and difficulties in the argumentation for the application. Against the background of the rule of law, legal fiction can only be legislative fiction and does not include judicial fiction. In modern legislation legal fiction is often stipulated by such expansive expressions as “deeming”,“in terms of”,and “being convicted of a crime and punished in accordance with the provisions”, but its normative connotation cannot be revealed only by a formal judgment. In order to distinguish among legal fiction, other fiction, and typological legislation, legal fiction should be understood in a normative sense, and the existence scope of the components of a possible equivalent evaluation should be delimited by the normative objective.

legal fiction, judicial fiction,typification,normative structure

趙春玉，云南大學(xué)法學(xué)院講師、博士(云南 昆明，650091)。

D901

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1001—778X(2016)05—0167—06