張 斌

民事訴訟專論

論我國行為保全類型的制度完善

張 斌*

我國行為保全有依申請的行為保全和依職權(quán)的行為保全,訴前行為保全和訴訟行為保全四種類型,這只是一種形式上的劃分,價值有限。為了彌補我國行為保全類型在理論和立法上的不足,文章基于申請、受理、審理、執(zhí)行和救濟五個階段,分別區(qū)分了行為保全的類型。它們包括可擔保的與應(yīng)擔保的、預(yù)防型和救濟型、有辯論型與無辯論型、給付型與確保型、立即實現(xiàn)的與需要執(zhí)行的、一次性的與持續(xù)性的、可回復(fù)型與不可回復(fù)型。這不失為完善當前行為保全制度的一種方法。

行為保全;程序階段;程序保障;類型化

行為保全制度最早可追溯到羅馬法的禁止令狀,之后發(fā)展成為教會法的占有救濟制度,直到12世紀后期新侵占之訴的出現(xiàn),大大發(fā)展了禁止令狀和占有救濟制度。①[英]梅英:《古代法》,沈景一譯,商務(wù)印書館1984年版。域外法律和學理將行為保全分為臨時性禁令和預(yù)備禁令,關(guān)于爭執(zhí)標的物的假處分和定暫時狀態(tài)的假處分等類型,并為各種類型的行為保全設(shè)置了不同的程序規(guī)則。我國學者對行為保全的認識始于1993年江偉教授《完善我國財產(chǎn)保全制度的設(shè)想》一文,距今已有20余年,這期間鮮有專門研究行為保全類型的文章;此外,我國行為保全的立法進程曲折,直到2012年才在《民事訴訟法》中得以確立,從立法內(nèi)容來看,法律對行為保全的類型劃分并不理想。因此,在《民事訴訟法》確立行為保全之后,為了發(fā)揮行為保全的實效,必須加強對行為保全類型化研究的重視。

一、兩大法系行為保全的類型

(一)英美法系的中間禁令

《英國民事訴訟規(guī)則》第25.1條和第25.2條規(guī)定,法院可以在任何程序階段作出臨時性救濟命令。在英國,法院簽發(fā)禁令的目的在于防止傷害繼續(xù)或者保障將來判決得以執(zhí)行。①楊宜良、楊大明:《禁令》,中國政法大學出版社2000年版,第223頁?！睹绹?lián)邦民事訴訟規(guī)則》第65條將中間禁令分為“臨時性禁令”和“預(yù)備禁令”兩種類型。法院通過臨時性禁令和預(yù)備禁令,命令被告遵守一定的行為標準,為某些行為或者不為某些行為,以便保存訴訟中事物的現(xiàn)狀并保證今后能夠做出永久性禁令救濟。②宋冰:《程序正義與現(xiàn)代化——外國法學家演講錄》,中國政法大學出版社1998年版,第228頁。

(二)大陸法系的假處分

《德國民事訴訟法》將假處分分為“關(guān)于爭執(zhí)標的物的假處分”和“定暫時狀態(tài)的假處分”兩種類型。③《德國民事訴訟法》第935條規(guī)定:“如現(xiàn)狀變更,當事人的權(quán)利即不能實現(xiàn),或難于實現(xiàn)時,準許對于爭執(zhí)標的物實施假處分?！钡?40條規(guī)定:“因避免重大損害,或防止急迫的強暴行為,或因為其他理由,對于有爭執(zhí)的法律關(guān)系,特別是繼續(xù)的法律關(guān)系,有必要規(guī)定其暫時狀態(tài)時,可以實施假處分?！敝x懷栻:《德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法》,中國法制出版社2001年版,第258、259頁。德國學理再將其細分為:“保全假處分”“定暫時狀態(tài)假處分”“給付假處分”三種類型。④[德]漢斯-約阿希姆·穆澤拉克:《德國民事訴訟法基礎(chǔ)教程》,周翠譯,中國政法大學出版社2005年版,第431頁。對于大陸法系的假處分,我國學者將其分為“以物的交付或其他行為為標的的假處分”和“確定臨時狀態(tài)的假處分”兩種類型,進一步包括“確保性假處分”“制止性假處分”“履行性假處分”三種類型。確保性假處分即《德國民事訴訟法》第935條規(guī)定的“關(guān)于系爭物的假處分”;制止性假處分和履行性假處分的目的在于維持現(xiàn)狀,所以這兩種假處分又被統(tǒng)稱為“滿足性假處分”,相當于德國、日本和我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”中的“確定臨時狀態(tài)的假處分”或者“定暫時狀態(tài)的假處分”。李仕春:《民事保全程序基本問題研究》,載《中外法學》2005年第1期。

保全假處分,是指其標的是保全某個不以金錢為目的的請求權(quán),例如要求交還或者給付某物的請求權(quán)。根據(jù)請求標的物的不同,保全假處分分為“請求標的為物的假處分”“請求標的為權(quán)利的假處分”“請求標的為行為的假處分”。以上三種類型的區(qū)別在于:請求標的為物的假處分要求被請求人履行交付某特定物的行為;請求標的為權(quán)利的假處分是申請人為保護自己的權(quán)利,制止被申請人的侵權(quán)行為而申請限制被申請人處分權(quán)利的假處分。請求標的為行為的假處分又分為“作為的假處分”和“不作為的假處分”。前者指申請人可以請求被申請人作出某些行為,包括“可替代的行為”和“不可替代的行為”;①如果假處分的標的是可替代的行為,被申請人不履行義務(wù)的,法院可以讓第三人代為完成,相關(guān)費用由被申請人負擔;如果假處分的標的是不可替代的行為,被申請人不履行義務(wù)的,法院可以通過強制罰款或強制拘禁的方式強制執(zhí)行。后者指以被申請人的消極行為為標的的假處分,分為單純的不作為和容忍的不作為。②單純的不作為要求被申請人停止繼續(xù)實施加害行為;容忍的不作為指即使申請人的行為會侵害被申請人的權(quán)利,被申請人也不得實施某些行為加以反抗。

定暫時狀態(tài)的假處分,是指為了避免重大損害,或防止急迫的強暴行為,或因為其他理由,對于有爭執(zhí)的法律關(guān)系,特別是繼續(xù)的法律關(guān)系,所采取的暫時固定某一法律狀態(tài)的假處分,旨在維持現(xiàn)狀。定暫時狀態(tài)的假處分又可分為“制止性假處分”和“履行性假處分”兩種。前者要求被申請人不得作出某種行為,這與請求標的為不作為的假處分相同;而后者要求被申請人作出某種行為,這與請求標的為作為的假處分相同。

給付假處分,是指超出《德國民事訴訟法》第935條和第940條的規(guī)定,判例創(chuàng)造出了“清償債權(quán)人的請求權(quán)”的假處分。例如,可以命令在一定期間內(nèi),以必要的撫養(yǎng)費數(shù)額來分期支付持續(xù)的撫養(yǎng)請求權(quán)和工資請求權(quán),或者為避免嚴重的持續(xù)損害而預(yù)付治療費和療養(yǎng)費用,③[德]漢斯-約阿希姆·穆澤拉克:《德國民事訴訟法基礎(chǔ)教程》,周翠譯,中國政法大學出版社2005年版,第432頁。這類似于我國的先予執(zhí)行制度。給付假處分與保全假處分和定暫時狀態(tài)的假處分的區(qū)別在于,保全假處分和定暫時狀態(tài)的假處分的執(zhí)行同假扣押的執(zhí)行適用同樣的規(guī)定;然而,給付假處分的執(zhí)行只在有限的范圍內(nèi)適用假扣押的規(guī)定。特別是對給付假處分不適用第930條和第932條,④《德國民事訴訟法》第930條規(guī)定動產(chǎn)與債權(quán)的執(zhí)行:“對動產(chǎn)的假扣押,以扣押的方法實施之。此種扣押,依與其他各種扣押相同的原則實施之,并且發(fā)生具有第809條所定的效力的質(zhì)權(quán)?？垩簜鶛?quán)時,假扣押法院為有管轄權(quán)的執(zhí)行法院……”第932條規(guī)定假扣押抵押權(quán):“對于土地或?qū)τ谶m用關(guān)于土地的規(guī)定的權(quán)利執(zhí)行假扣押,以登記債權(quán)上的擔保抵押權(quán)的方式實施;依第923條確定的金額應(yīng)記明為土地或權(quán)利所負擔的最高額?！睹穹ǖ洹返?179條之1或第1179條之2的請求權(quán)不屬于債權(quán)人或土地登記簿所登記的擔保抵押的債權(quán)人……”因為以上規(guī)定僅限于保全請求權(quán),它們被強制執(zhí)行的規(guī)定所替代,如關(guān)于金錢債權(quán)的執(zhí)行。因此,債權(quán)不是由扣押法院,而是由依照第828條⑤《德國民事訴訟法》828條規(guī)定:“以對債權(quán)及其他財產(chǎn)權(quán)的強制執(zhí)行為目的的審判上的行為,由執(zhí)行法院實施之……”具有管轄權(quán)的執(zhí)行法院扣押和為收取而轉(zhuǎn)付。①[德]漢斯-約阿希姆·穆澤拉克:《德國民事訴訟法基礎(chǔ)教程》,周翠譯,中國政法大學出版社2005年版,第432頁。

日本和我國臺灣地區(qū)的假處分的分類與德國相似,在此僅做簡單說明。《日本民事訴訟法》將假處分分為:“關(guān)于系爭物的假處分”和“確定臨時地位的假處分”兩種類型。此外,以金錢支付是否足以保護權(quán)利為標準,假處分又分為“足額的假處分”和“不足額的假處分”。前者指請求保全的權(quán)利可以由金錢支付而得到滿足;后者指請求保全的權(quán)利不足以由金錢支付而得到滿足。我國臺灣地區(qū)的假處分分為“通常假處分”和“定暫時狀態(tài)假處分”兩種類型。前者與德國、日本的保全假處分和關(guān)于系爭物的假處分相同,后者與定暫時狀態(tài)假處分和確定臨時地位的假處分相同。②范毅強:《民事保全程序要論》,西南政法大學2008年博士學位論文。

二、我國行為保全的類型與缺陷

從我國法律及其司法解釋的規(guī)定來看,我國的行為保全分為“依申請的行為保全”和“依職權(quán)的行為保全”,“訴前行為保全”和“訴訟行為保全”。

依申請的行為保全和依職權(quán)的行為保全的區(qū)別在于后者即使在當事人沒有提出請求時,法院也可直接作出行為保全的裁定。其實,根據(jù)以此劃分我國行為保全的類型,其價值有限。實踐中絕大多數(shù)行為保全都是依當事人申請而啟動的,法院直接作出行為保全裁定的案例微乎其微。無論依申請還是依職權(quán),這兩種行為保全在適用范圍、適用程序及救濟措施等方面的具體規(guī)則也都一致。

基于此,可以得出這樣的結(jié)論:我國《民事訴訟法》僅對行為保全做了一種簡單、形式的劃分。所謂簡單的劃分,既體現(xiàn)在法律對不同類型的行為保全的定義簡單,沒有實質(zhì)區(qū)別;也體現(xiàn)在劃分行為保全與財產(chǎn)保全的類型的標準沒有差別。這是因為我國《民事訴訟法》將二者稱為“保全”并在此前提下分為依申請的保全與依職權(quán)的保全,訴前保全與訴訟保全,這與德國等國家不同,我國法律沒有專門規(guī)定行為保全的類型。隨著司法實踐不斷的發(fā)展和民事訴訟法制的現(xiàn)代化,保全概念的內(nèi)涵和外延也應(yīng)隨之變化。保全制度最初的功能旨在確保將來判決得以執(zhí)行,而如今正發(fā)展為對損害的預(yù)防和控制,甚至保全制度可以促進當事人對其糾紛達成和解,起到定分止爭的作用。③例如,中間禁令對申請人(往往是原告)而言,確能做到近水救近火?，F(xiàn)實中往往是,雖然它只是“暫時性”去保持現(xiàn)狀直至最后審理,但中間禁令一經(jīng)作出就會導(dǎo)致雙方和解(一般是被告投降或讓步)。參見楊宜良、楊大明:《禁令》,中國政法大學出版社2000年版,第205頁。然而,在保全制度的功能不斷豐富的背景下,我國《民事訴訟法》在制度安排上卻未對保全進行類型區(qū)分,適用中易滋流弊,亟待完善。①占善剛、劉丹:《民事訴訟保全的類型化分析》,載《江蘇大學學報(社會科學版)》2013年第3期。

三、完善我國行為保全類型的必要性與方法

(一)完善我國行為保全類型的必要性

1.理論上有區(qū)分行為保全類型的必要

法律制度的生命在于實施,只有將法律制度運用到社會生活中才能體現(xiàn)其價值。行為保全與財產(chǎn)保全的不同之處在于財產(chǎn)是“死”的而人是“活”的。行為保全更需要發(fā)揮人的能動性。一方面,在具體程序設(shè)置上的能動性,即行為保全的適用程序應(yīng)當視具體情況而定,換言之就是要為不同類型的行為保全設(shè)置不同規(guī)則;另一方面,行為保全實施中的具體辦法應(yīng)當具有能動性,要為不同類型的行為保全采取相應(yīng)的保全措施。前者是在宏觀層面完善行為保全的程序設(shè)置,后者是在微觀層面增強行為保全的實用性,二者都將焦點放在行為保全的類型上。然而,我國現(xiàn)行《民事訴訟法》及其他部門法和相關(guān)司法解釋在以上兩個方面都存在缺陷——行為保全的立法類型單一,行為保全在各階段所采用的不同規(guī)則與行為保全的類型的關(guān)聯(lián)性不大,并且也無法根據(jù)不同類型的行為保全而采取相應(yīng)的措施。因此,為了更有效、更細致地發(fā)揮行為保全的作用,在《民事訴訟法》再次修改或有關(guān)行為保全的司法解釋出臺之前,必須先在理論研究上重視這個問題,厘清行為保全的不同類型。

2.行為保全的類型化能更好地指導(dǎo)實踐工作

在規(guī)范與現(xiàn)實之間總是存在矛盾與沖突,修法的目的之一就是要調(diào)和二者之間的緊張關(guān)系。就行為保全制度而言,這種緊張關(guān)系體現(xiàn)為法律規(guī)定的模糊性和同一性與現(xiàn)實的復(fù)雜性和靈活性之間的沖突。從我國當前立法進程來看,短期內(nèi)再次修改《民事訴訟法》并不現(xiàn)實,然而行為保全又面臨著許多細節(jié)問題需要解決,所以在此背景下只能發(fā)揮我們傳統(tǒng)的歸納式的法律思維,在紛繁的法律現(xiàn)象和社會現(xiàn)象中對行為保全做類型化處理,化零為整,為相同類型下的行為保全找到適用依據(jù)以及提出完善建議,或者通過對不同類型的對比,取長補短,相互借鑒可適用的規(guī)則。

3.行為保全的類型化是我國民事訴訟現(xiàn)代化的要求

行為保全制度在域外重要的比較法國家早已有之,從相關(guān)立法例來看,其行為保全制度的立法結(jié)構(gòu)完整、類型多樣,最重要的是國外法律會根據(jù)行為保全的不同類型確定不同的適用規(guī)則,這給司法機關(guān)帶來了很大的方便,使行為保全能落到實處。行為保全的類型化不僅為國外立法所采用,也為國外學理所重視,為我國提供了較好的借鑒;可以說,在我國開展行為保全的類型化研究有充分的比較法經(jīng)驗。在國內(nèi),有的學者已認識到我國《民事訴訟法》第100條和第101條規(guī)定的保全類型并非特別針對行為保全,從而導(dǎo)致行為保全特有制度的缺位,如行為保全的措施應(yīng)如何采取,立法上就付之闕如,因此應(yīng)當對行為保全做應(yīng)有的類型分析。①占善剛、劉丹:《民事訴訟保全的類型化分析》,載《江蘇大學學報(社會科學版)》2013年第3期。因此,行為保全的類型化研究既符合民事保全制度的立法特征與發(fā)展趨勢,也是我國行為保全制度發(fā)展和完善的現(xiàn)實要求。

(二)完善我國行為保全類型的方法

德國法律根據(jù)請求權(quán)的標的及其內(nèi)容、保全的目的將假處分劃分不同類型,該分類方法后為日本和我國臺灣地區(qū)所采用,已成為大陸法系對假處分的傳統(tǒng)分類依據(jù)。傳統(tǒng)的分類依據(jù)是對行為保全的靜態(tài)劃分,立足于行為保全的內(nèi)涵和價值,有助于揭示行為保全的理論意義和制度定位。傳統(tǒng)分類依據(jù)的缺陷在于它是從宏觀層面考察行為保全,可能導(dǎo)致某些類型劃分太過理論和抽象而有失實踐價值。②例如,容忍的不作為要求債務(wù)人不得反抗,這就很難實現(xiàn)程序保障。因此,本文為了提高分類的針對性和實效性,采用一種動態(tài)的分類方法,將視角放置在行為保全程序的運行層面,以行為保全的申請、審查、審理、執(zhí)行和救濟五個階段為背景類劃分各個階段行為保全的不同類型,以期為行為保全的程序保障提供切實的依據(jù)。實際上,這是對我國現(xiàn)行法律有關(guān)行為保全規(guī)定的解構(gòu)與重構(gòu)。

四、我國行為保全類型的進一步區(qū)分

(一)申請階段的行為保全類型

根據(jù)現(xiàn)行法律的規(guī)定,行為保全在申請階段可以分為訴前行為保全與訴訟行為保全,依申請的行為保全與依職權(quán)的行為保全四種類型,這是我國傳統(tǒng)的分類方法,在此僅做簡要介紹:除上文所說的外,訴前行為保全要求利害關(guān)系人因情況緊急,不立即申請保全將會使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害的才得申請行為保全,同時要求申請人必須提供擔保。人民法院接受申請后,必須在48小時內(nèi)作出裁定。而訴訟行為保全要求申請人可就可能因當事人一方的行為或者其他原因,使判決難以執(zhí)行或者造成當事人其他損害的案件向法院申請行為保全,當事人可以提供擔保也可以不提供擔保。對法院而言,在接受申請后,只有在情況緊急下才必須在48小時內(nèi)作出裁定。在申請階段,不同類型的行為保全存在一定的交疊,訴訟行為保全既存在依申請啟動也存在依職權(quán)啟動,而訴前行為保全只能依申請啟動。

(二)受理階段的行為保全類型

在審查階段對行為保全做類型區(qū)分,有助于法院明確行為保全的受理范圍;換言之,正是因為在當前的司法實踐中,法院將行為保全的審查和審理兩個階段混同,甚至合二為一,才會導(dǎo)致很多問題,最典型的問題就是法院根據(jù)申請人是否提供擔保來決定是否作出行為保全的裁定。因此,為了更好地指導(dǎo)司法實踐,有必要將行為保全的審查階段和審理階段分開,并區(qū)分不同階段的保全類型。

1.可擔保的行為保全與應(yīng)擔保的行為保全

根據(jù)行為保全是否提供擔保而劃分行為保全的類型,實際上這并不是國外一貫的做法,也不是我國傳統(tǒng)的立法或理論分類方法。本文之所以如此,目的在于通過將擔保單獨作為劃分行為保全類型的標準,來促使司法實踐正視擔保的作用,糾正將擔保視為行為保全必要條件的思維慣性。美國法律規(guī)定申請禁令的不論在任何時候都應(yīng)當要求或允許當事人提供擔保。但是美國學理認為在特殊情況下不是必須要求申請人提供擔保的,并且這也得到了司法實踐的支持。日本法律則規(guī)定發(fā)出保全命令時是否提供擔保由法官自由裁量。因此,將行為保全劃為可擔保與應(yīng)當擔保是有據(jù)可循的。當然,更重要的意義是在說明擔保不是在每件行為保全案件申請中都是必需的。

區(qū)分可擔保和應(yīng)擔保的行為保全,應(yīng)當考慮三個因素:(1)當事人的經(jīng)濟條件。例如,在某些案件中受害方處于弱勢地位,可能經(jīng)濟條件遠不及加害方,那么在受害方受到損害的同時又讓其再提供擔保,很可能增加他的經(jīng)濟負擔。(2)申請人請求的緊急性。這要求法官要根據(jù)案情來衡量要求申請人必須提供擔保是否可能。(3)提供擔保的必要性。這要求是否提供擔保應(yīng)當根據(jù)申請人申請行為保全的具體情況而定,而不能因為是在申請行為保全或者是申請訴前行為就必須提供擔保。

2.預(yù)防型的行為保全與救濟型的行為保全

從損害行為與損害結(jié)果的因果關(guān)系來看,尚未發(fā)生的行為不會產(chǎn)生損害結(jié)果,只是有引起、導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果的風險;已經(jīng)發(fā)生和正在進行的行為是產(chǎn)生損害結(jié)果的直接原因。若基于權(quán)利救濟的角度考慮,對前者的限制措施是對申請人權(quán)利的事先救濟;對后者的限制措施則屬于對申請人權(quán)利的事后救濟。因此,根據(jù)行為保全對申請人權(quán)利保護的性質(zhì)不同,可將行為保全劃分為預(yù)防型的行為保全與救濟型的行為保全。前者旨在避免申請人可能會受到的損害,后者側(cè)重對申請人已受損失的彌補。

法官在判斷預(yù)防型的行為保全時應(yīng)對以下三個因素有充分的認識:(1)被保全的行為可以被特定化,即被申請人的侵害行為是明確的。相反,如果申請人認為被申請人可能侵害其合法權(quán)利,但又無法證明被申請人的什么行為會侵害到其合法權(quán)利,法院將不予受理。(2)有即將發(fā)生的蓋然性。如果被申請人最后沒有實施侵權(quán)行為,就意味著在此之前對被申請人采取的措施是錯誤的。為了謹慎起見,申請人必須提供證據(jù)證明被申請人在將來實施侵害行為具有很大的可能性,同時法官也要判斷這種可能性存在的大小,如果被申請人實施侵權(quán)行為僅有極小的可能性或者偶然性,不宜盲目受理。(3)侵害行為只是針對申請人自己的特定行為。申請人只能就自己可能遭受的損失請求行為保全,而不能因侵權(quán)行為可能有損其他人的利益而申請行為保全。此外,如果一個即將發(fā)生的行為可能會侵害到多人的權(quán)利,如果申請人不能確定他是否會受到影響,那么申請人就不是適格的主體。

判斷救濟型的行為保全的關(guān)鍵在于:(1)損害行為有無再次發(fā)生的可能性。行為保全的功能在于避免損害,而如果損失已經(jīng)產(chǎn)生則再談避免或者保全就沒有實際意義了,應(yīng)當通過其他方式解決。(2)損害狀態(tài)是否持續(xù)存在。對于正在實施的侵害行為,申請人請求保全的目的就是消除現(xiàn)在的危險或者保持自己處于安全的環(huán)境之下;相反,申請人在請求行為保全之前,如果侵害行為已經(jīng)結(jié)束,則沒有消除危險行為或者危險狀態(tài)的意義。

(三)審理階段的行為保全類型

根據(jù)法院審理行為保全時當事人是否參與辯論,可將審理階段的行為保全分為有辯論的行為保全與無辯論的行為保全。所謂有辯論的行為保全,是指申請人需要參加法庭的口頭辯論,發(fā)表自己的意見,法官則需要事先將申請人的申請事由通知被申請人,給雙方提供辯論的時間。所謂無辯論的行為保全,是指法院審理行為保全時可以不經(jīng)過開庭辯論的環(huán)節(jié),甚至可以依據(jù)申請人的請求而直接作出保全的裁定,即“一面之詞”的行為保全。相比之下,法院在審理行為保全時應(yīng)以有辯論的行為保全的適用規(guī)則為準則,以無辯論的行為保全為例外。劃分二者的界限在于申請人的請求是否足夠急迫,以至于法院可以不經(jīng)雙方辯論而直接作出結(jié)論。

無辯論的行為保全,應(yīng)符合三個條件:(1)申請人應(yīng)當盡量告知被申請人。告知被申請人是因為訴訟中各方當事人均有程序參與權(quán),不至于令被申請人感到太意外或措手不及。(2)如果通知或者辯論會對申請人嚴重不公平。(3)申請人需要作出擔?；蛘弑ＷC。這里的擔保不是指無辯論的行為保全就屬于應(yīng)擔保的行為保全,而是為了向申請人索取一個明確的態(tài)度,即如果后來發(fā)現(xiàn)不應(yīng)限制被申請人的行為,那么申請人要賠償被申請人遭受的損失。

(四)執(zhí)行階段的行為保全類型

1.給付型的行為保全與確保型的行為保全

(1)給付型的行為保全

給付型的行為保全是申請人欲保全將來之強制執(zhí)行,請求法院判令被申請人向自己履行一定給付義務(wù)。例如,請求履行義務(wù)、停止侵權(quán)行為、退出房屋,等等。其特點在于法院在審理中首先要確認當事人之間存在一定的民事法律關(guān)系,然后在此基礎(chǔ)上裁定責令被申請人履行一定行為或者不得履行一定行為。此外,不是一切行為都可以作為給付型的行為保全的內(nèi)容。相反,只有與本案訴訟請求直接相關(guān)的行為才屬于給付型的行為保全的對象。

給付型的行為保全,因請求給付的時間不同,可分為現(xiàn)在給付的行為保全與將來給付的行為保全。所謂現(xiàn)在給付的行為保全,是指在裁定生效后,負有給付義務(wù)的被申請人立即向申請人履行義務(wù)。所謂將來給付的行為保全,是指在裁定生效后,因履行期限尚未到來或履行的條件尚未具備,故須待將期限到來或者條件具備時,由被申請人向申請人履行給付義務(wù)。①雖然我國《民事訴訟法》規(guī)定行為保全裁定應(yīng)當立即執(zhí)行,但是實踐中卻很少能立即執(zhí)行或當庭執(zhí)行,法院通常會給被申請人留有一定的準備時間。

給付型的行為保全,按請求給付的對象不同,傳統(tǒng)的分類將行為保全分為請求標的為物的行為保全、請求標的為權(quán)利的行為保全和請求標的為行為的行為保全。它們的對象分別是特定財產(chǎn)、權(quán)利和行為。這種分類會產(chǎn)生一個疑惑,即行為保全既然是針對非金錢債權(quán)的保全,那么它的對象為何還會包括特定財產(chǎn)和權(quán)利?其實,這只是分類標準的側(cè)重不同,德國、日本和我國臺灣地區(qū)的法律認為“物的給付”強調(diào)的是給付物的行為,既然是行為也就可以理解為行為保全;而我國法律認為“物的給付”強調(diào)的是給付的物,所以更似財產(chǎn)保全。無論何者,以上三種類型實際上是將行為保全的對象分為涉及財產(chǎn)的行為和單純的行為。因此,本文根據(jù)行為保全的對象不同,將其分為非純粹的行為保全與純粹的行為保全。

非純粹的行為保全,是指行為保全的對象不僅是限制被申請人的行為,可能還會涉及財產(chǎn)或者權(quán)利。這可能出現(xiàn)行為保全和財產(chǎn)保全的重疊。②例如,當事人因交付一幅畫、一套辦公設(shè)備而產(chǎn)生糾紛,一方有故意毀損或其他處分的行為時,另一方請求法院限制其處分行為。正如上文分析的,因側(cè)重不同很難對非純粹的行為保全與財產(chǎn)保全作嚴格區(qū)分。例如,買賣合同中,買受人因擔心出賣人一物二賣,可以請求財產(chǎn)保全,也可以通過行為保全僅限制出賣的處分行為。這種情況,財產(chǎn)保全與行為保全最大的不同表現(xiàn)在被申請人對財物的控制力上。例如,如果財產(chǎn)保全扣押了被申請人的汽車,該汽車就會交由法定機關(guān)保管;如果是行為保全,則是要求被申請人不得出賣或妥善保管的,實際上汽車還是在被申請人手里?？梢哉f,財產(chǎn)保全與非純粹的行為保全在目的和內(nèi)容上基本相同,只不過在形式上略有差別。因此,在當前我國行為保全執(zhí)行措施還不夠完備時,關(guān)于非純粹的行為保全可以依財產(chǎn)保全的規(guī)定來執(zhí)行。

純粹的行為保全,是指行為保全的內(nèi)容僅涉及被申請人的某種行為。這屬于一種狹義的行為保全,僅是責令被申請人作出一定行為或者禁止一定行為,該行為不直接與財產(chǎn)有關(guān),如立即停止人身侵權(quán)行為或者交出子女的請求。行為有作為與不作為之分,根據(jù)具體情況,純粹的行為保全又可分為作為的行為保全與不作為的行為保全。

第一,作為的行為保全要求被申請人積極地做某一行為或者履行義務(wù)。對于作為的行為保全的執(zhí)行,分為可替代的作為與不可替代的作為。二者的區(qū)別在于實現(xiàn)的途徑不同,前者的實現(xiàn)途徑較多而后者僅能靠被申請人自己完成。從行為保全的目的——排除對申請人不利的行為而言,對可替代的作為采取行為保全更能實現(xiàn)這一目的。將作為的行為保全分為可替代的作為和不可替代的作為的意義在于:執(zhí)行可替代的作為與不可替代的作為的程度不同,前者要求行為保全的執(zhí)行效果與本應(yīng)由被申請人作為的效果一致即可,因為畢竟是由第三人替代完成的,不可能與被申請人做的完全一樣,或者說執(zhí)行可替代的作為側(cè)重執(zhí)行的結(jié)果;而后者則要求被申請人再次做出的行為要與原來應(yīng)做的行為基本一樣,如果說不可替代的作為是被申請人的“絕活”,那就要求在執(zhí)行不可替代的作為時,不僅要取得預(yù)先結(jié)果還要符合預(yù)先效果,例如要求演唱歌曲,不僅需要被申請人唱的“形似”而且還要“神似”。除此之外,被申請人不履行前者之義務(wù)的,法院可以采取強制措施或由第三人代為履行等補救性措施;而申請人不履行后者之義務(wù)的,只能對被申請人處以罰款等懲罰性措施。

第二,不作為的行為保全是指以申請人的消極行為為對象的行為保全。傳統(tǒng)的觀點根據(jù)不作為的性質(zhì),認為不作為的行為保全包括單純的不作為和容忍的不作為。這種分類的問題在于:從程序公正的角度來看,如果申請人的請求會侵害被申請人的權(quán)利,那么該行為保全有何正當性?因此,我們認為將容忍的不作為納入行為保全的類型,值得商榷。其實,申請人除了請求被申請人不得侵害申請人的權(quán)利外,還存在一種情況,即請求被申請人停止侵害申請人的權(quán)利。這是出于對侵權(quán)行為在時間上的考慮。因此,申請人除了請求被申請人不得侵害自己的權(quán)利之外,還存在一種情況,即請求被申請人立刻停止侵害。這是出于對侵權(quán)行為在時間上的考慮。因此,將行為保全中的不作為分為不得作為和停止作為更加理性。前者指不得實施侵權(quán)行為,后者指不得繼續(xù)實施或者立即停止侵權(quán)行為。

(2)確保型的行為保全

《德國民事訴訟法》第940條、《日本民事保全法》第23條和我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第538條都規(guī)定,為了避免重大損害或者防止急迫的強暴行為,對于有爭執(zhí)的法律關(guān)系,特別是持續(xù)性的法律關(guān)系,為維持現(xiàn)狀,可以暫時確定其狀態(tài),即定暫時狀態(tài)的假處分(確保性型的行為保全)。實際上,這只是確保型的行為保全的一面,其另一方面在于要求被申請人實施一定行為,以滿足申請人本案訴訟請求的實現(xiàn)。在這種情況下,被申請人所為的不是與本案訴訟請求有直接關(guān)系的行為,而是對本案訴訟請求有輔助作用的行為。例如,當事人因買賣合同產(chǎn)生糾紛,一方不履行義務(wù)且避而不見,另一方可在即將發(fā)生重大損失時,請求法院責令另一方與自己取得聯(lián)系。

執(zhí)行確保型的行為保全應(yīng)充分認識以下幾個問題:

第一,申請人和被申請人的法律關(guān)系或爭議的事實狀態(tài)可以暫時確定。這是指只有在持續(xù)性法律關(guān)系中才存在確定暫時狀態(tài)的行為保全;此外,如果爭議的事實已經(jīng)產(chǎn)生了損害結(jié)果且損害結(jié)果沒有擴大的趨勢時,就不存在定暫時狀態(tài)的行為保全。

第二,只是暫時確定某個法律關(guān)系或者事實狀態(tài),目的是為了避免損害擴大或者方便訴訟,這種確定不具有實體上的既判力。

第三,定暫時狀態(tài)的行為保全一般用于訴前。因為申請人起訴后,當事人之間的爭議將處于不確定的狀態(tài),孰是孰非要根據(jù)雙方的證據(jù)和法院的庭審來決定。

第四,執(zhí)行定暫時狀態(tài)的行為保全的意義在于為當事人自行解決糾紛提供適宜的環(huán)境(如和解或調(diào)解),或者督促當事人盡快將爭議訴至法院,在此之前法律關(guān)系不得變動(如公益訴訟)。

2.立即實現(xiàn)的行為保全與需要執(zhí)行的行為保全

我國《民事訴訟法》規(guī)定行為保全的裁定一經(jīng)作出立即執(zhí)行。然而,實務(wù)中一般難以達到立即執(zhí)行的標準。那么《民事訴訟法》中“立即執(zhí)行”的規(guī)定應(yīng)做何理解?我們認為,這是指行為保全的裁定一經(jīng)作出,立即生效。因為如果行為保全的裁定像一審裁判那樣留有一個上訴期,那么行為保全這種臨時性救濟措施的目的就無法實現(xiàn)。

基于此,在行為保全立即生效后,根據(jù)執(zhí)行的先后順序,行為保全可分為立即實現(xiàn)的行為保全與需要執(zhí)行的行為保全。立即實現(xiàn)的行為保全,是指行為保全裁定作出的同時,裁定的內(nèi)容也就實現(xiàn)。這主要是指不作為的行為保全,例如法院責令被申請人不得實施侵權(quán)行為,可以說裁定作出之時其內(nèi)容就隨即實現(xiàn),之后被申請人實施或繼續(xù)實施侵權(quán)行為的,不是意味著行為保全裁定沒有執(zhí)行,而是被申請人沒有履行裁定內(nèi)容,所以法院需要強制執(zhí)行,而不是再執(zhí)行原來的裁定。需要執(zhí)行的行為保全,是與立即實現(xiàn)的行為保全相對應(yīng)的概念,即如果沒有相應(yīng)的執(zhí)行行為,裁定永遠是一紙空文。

3.一次性的行為保全與持續(xù)性的行為保全

行為可以一次直接完成,也可以多次、分期來完成,如何完成取決于該行為的性質(zhì)。一次性的行為保全,是指被申請人做出的某些行為,只要符合裁定的要求即為完成。例如,作為的行為保全,申請人要求被申請人交還子女,只要被申請人辦到,行為保全即為完成。持續(xù)性的行為保全,是指被申請人不僅要按裁定的要求去做,還要在一段時期內(nèi)保持該行為的持續(xù)。例如,訴前行為保全,法院責令被申請人停止侵權(quán)行為,那么被申請人不但必須停止侵權(quán)行為,還要在法定期間內(nèi)不得再次侵權(quán),也就是說要保持這種不侵權(quán)的狀態(tài)持續(xù)性。不作為的行為保全多數(shù)屬于此類型。執(zhí)行中,持續(xù)性的行為保全的執(zhí)行難度較大,需要其他機關(guān)協(xié)助執(zhí)行。

(五)救濟階段的行為保全類型

行為保全是直接對被申請人行為的限制,用之不當會出現(xiàn)對被申請人的侵權(quán),這是行為保全救濟階段最關(guān)注的問題。常言道“覆水難收”。同理,行為一旦作出就無法收回,所謂的救濟不過是彌補損失。

根據(jù)被保全的行為能否回復(fù)到之前的狀態(tài),可將救濟階段的行為保全分為可回復(fù)型的行為保全與不可回復(fù)型的行為保全?？苫貜?fù)型的行為保全,是指通過取消對被申請人行為的限制,可以回復(fù)到行為保全之前的狀態(tài),或者說行為保全沒有給被申請人造成額外的損失。例如,禁止被申請人從申請人的土地行走,如果取消此限制,被申請人可像往常一樣繼續(xù)行走。這種情況,對被申請人的救濟只要由法院裁定解除原保全裁定即可。不可回復(fù)型的行為保全,是指即使法院裁定解除原保全裁定,被申請人的權(quán)利也無法回復(fù)到以前或者仍然有損失。例如,訴訟中責令被申請人停止生產(chǎn)可能侵害知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)品,然而判決最后認定被申請人尚未構(gòu)成侵權(quán)。這即使解除了原行為保全的裁定,被申請人的損失已成事實。因此,對不可回復(fù)型的行為保全,救濟措施除了解除原保全裁定外,還應(yīng)賠償被申請人的損失。

在救濟階段,不可回復(fù)型的行為保全涉及金錢賠償,所以應(yīng)當特別注意。保全措施構(gòu)成侵權(quán)或者對被申請人造成了額外損失是不可回復(fù)的行為保全的本質(zhì)特征。判斷行為保全是否侵權(quán):首先,被申請人要證明申請人對保全的事項不享有權(quán)利或者自己對行為保全的事項享有權(quán)利;其次,被申請人有實際損失;最后,被申請人的損失是行為保全所致。需要特別說明的是,既然行為保全是在本案實體爭議裁判前提起,發(fā)生錯誤在所難免,申請人申請行為保全存在著一定的風險,必須為錯誤的行為保全而承擔責任。但這并不表明只要申請人最終敗訴就必須承擔保全錯誤的責任。

結(jié) 語

以域外理論和立法例為鑒,可以看到我國行為保全類型化研究的薄弱和立法對行為保全類型區(qū)分的不足。然而,在區(qū)分行為保全的類型時,不是一切域外

經(jīng)驗就是好的、實用的。借助行為保全化解社會矛盾是行為保全類型化研究的目的。在我國,根據(jù)程序的階段性特征和功能區(qū)分行為保全的不同類型,是一種獨到的類型化方法,有助于解決一些實務(wù)問題,增強行為保全程序設(shè)置的針對性和操作性。當然,行為保全的類型化研究不只有這一種方法,或許還存在更好的區(qū)分標準?？傊?各種方法的歸宿都是對行為保全制度的程序保障,解決當事人的燃眉之急。

*作者系四川大學法學院教授。