文/張魯萍（西南政法大學(xué)，重慶401120）

PPP背景下基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營行為性質(zhì)之辨析

文/張魯萍（西南政法大學(xué)，重慶401120）

內(nèi)容提要：體現(xiàn)公私合作理念的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營具有減輕政府財(cái)政負(fù)擔(dān)、提高設(shè)施質(zhì)量、促進(jìn)政府職能轉(zhuǎn)變等重要意義。然而，在PPP改革大力推進(jìn)的當(dāng)下，失敗的例子亦不少見，由此引發(fā)的糾紛急需法治化的解決路徑，而糾紛有效解決的前提即需對(duì)基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營行為性質(zhì)予以合理界定。

PPP基礎(chǔ)設(shè)施公用事業(yè)

一、問題的提出

很長時(shí)間以來，我國的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)一直采取的是政府投資建設(shè)、財(cái)政補(bǔ)貼運(yùn)營、國有企業(yè)壟斷經(jīng)營的單一模式。這種缺乏競爭機(jī)制的模式導(dǎo)致公用事業(yè)領(lǐng)域出現(xiàn)了機(jī)構(gòu)臃腫、效率低下、虧損嚴(yán)重等積弊。近些年來，隨著我國城市建設(shè)的迅速發(fā)展，公用事業(yè)和基礎(chǔ)設(shè)施越來越難以滿足日益增長的公共需求。為了緩解供給與需求之間的矛盾，早在2002年原建設(shè)部發(fā)布的《關(guān)于加快市政公用事業(yè)市場化進(jìn)程意見的通知》中就明確提出“鼓勵(lì)社會(huì)資金、外國資本采取獨(dú)資、合資、合作等多種形式，參與市政公用設(shè)施的建設(shè)，形成多元化的投資結(jié)構(gòu)”；十八屆三中全會(huì)再次提出“允許社會(huì)資本通過特許經(jīng)營等方式參與城市基礎(chǔ)設(shè)施投資和運(yùn)營”；2015年，在《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》的基礎(chǔ)上，國家發(fā)改委、財(cái)政部等六部委聯(lián)合發(fā)布的《基礎(chǔ)設(shè)施與公用事業(yè)特許經(jīng)營辦法》則從較廣的范圍對(duì)基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)的特許經(jīng)營作出了更為細(xì)致的規(guī)定，為PPP（Public-Private-Partnership）改革的推進(jìn)奠定了制度基礎(chǔ)。如今，在政府的大力推動(dòng)下，作為吸引民間資本、引入競爭機(jī)制、提升公用事業(yè)的效率和規(guī)模、緩解地方政府財(cái)政壓力的重要手段，基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營在我國如火如荼地進(jìn)行著，進(jìn)入2015年以來，各地推出的PPP項(xiàng)目近2000個(gè)，總投資超過3萬億元。

在看到成功的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營帶來經(jīng)濟(jì)、社會(huì)效益的同時(shí)，不能忽視的是，失敗的例子亦不少見，政府單方隨意變更、解除特許經(jīng)營合同，私主體隨意退出導(dǎo)致特許經(jīng)營終止，公眾利益受損的現(xiàn)象亦時(shí)有發(fā)生。在國家大力推進(jìn)PPP改革，社會(huì)資本大量涌入的當(dāng)下，法治化的環(huán)境顯得尤其重要，其中救濟(jì)、爭議的有效解決是關(guān)鍵。然而，長期以來，學(xué)術(shù)界和司法實(shí)務(wù)界對(duì)基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營的行為性質(zhì)、特許經(jīng)營協(xié)議的屬性爭論不休，即便2014年新修改的《行政訴訟法》明確將“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營協(xié)議、土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議等協(xié)議的”納入受案范圍，2015年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第十一條明確將行政協(xié)議界定為“行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)公共利益或者行政管理目標(biāo)，在法定職責(zé)范圍內(nèi)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議”，此問題并沒有得到解決，相關(guān)的爭論仍然在發(fā)酵，在此背景下，對(duì)基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營行為性質(zhì)的精細(xì)化分析顯得尤為重要。

二、前提：基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營之內(nèi)涵

基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)是兩個(gè)關(guān)聯(lián)的詞，在英、美等西方國家，兩者是聯(lián)系在一起的，世界銀行和美國佛羅里達(dá)公用事業(yè)研究中心在其報(bào)告中將公用事業(yè)表述為“公用事業(yè)基礎(chǔ)設(shè)施及服務(wù)”（utility infrastructure and services）。我國2015年由國家發(fā)展和改革委員會(huì)、財(cái)政部、住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部、交通運(yùn)輸部、水利部以及中國人民銀行聯(lián)合發(fā)布的《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》（以下簡稱《辦法》）第二條亦明確規(guī)定“中華人民共和國境內(nèi)的能源、交通運(yùn)輸、水利、環(huán)境保護(hù)、市政工程等基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)領(lǐng)域適用本辦法?！备鶕?jù)該規(guī)定，《辦法》對(duì)基礎(chǔ)設(shè)施進(jìn)行了列舉式的規(guī)定，然而，什么是“公用事業(yè)”，哪些屬于“公用事業(yè)”呢？

“公用事業(yè)”一詞源自英語中的“Public Utility”，按照《韋氏英文大辭典》的解釋，是指提供某種基本的公共服務(wù)或物品，并且接受政府監(jiān)管的行業(yè)。至于公用事業(yè)的范圍，我國學(xué)者主要從廣義和狹義層面來界定公用事業(yè)，一般認(rèn)為廣義的公用事業(yè)等同于公共事業(yè)，是指那些面向全社會(huì)，以滿足社會(huì)公共需要為基本目標(biāo)、直接或間接為國民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)生活提供服務(wù)或創(chuàng)造條件，并且不以營利為主要目的的社會(huì)活動(dòng)。它主要包括教育、科技、文化、衛(wèi)生、基礎(chǔ)設(shè)施、公共住房、社會(huì)保障、環(huán)境保護(hù)等事業(yè)。［1］而狹義的公用事業(yè)則是指通過基礎(chǔ)設(shè)施向個(gè)人和組織提供普遍必需品和服務(wù)，并向其收費(fèi)的產(chǎn)業(yè)，主要包括電力、電信、郵政、鐵路、燃?xì)?、供熱、供水和污水處理、公共交通等。?］本文主要從狹義層面來界定公用事業(yè)，即經(jīng)營性公用事業(yè)。事實(shí)上，無論是從廣義還是狹義角度來界定，公用事業(yè)都具有以下特征：首先，公用事業(yè)具有基礎(chǔ)性，是社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活和國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的基礎(chǔ)條件；其次，公用事業(yè)具有公用性，一般不是為特定對(duì)象服務(wù)，而是為大眾服務(wù)，在使用和服務(wù)過程中一般不能獨(dú)占或排他性消費(fèi)，具有明顯的公用性；再次，公用事業(yè)具有較強(qiáng)的壟斷性，具有投資額大、投資回報(bào)期長、資產(chǎn)專用性強(qiáng)、沉淀成本大等特性，因此政府監(jiān)管是破除壟斷和提高效率的必要路徑；最后，公用事業(yè)部門具有網(wǎng)絡(luò)性，許多產(chǎn)品只有通過物理網(wǎng)絡(luò)才能進(jìn)入消費(fèi)領(lǐng)域，因此需要具備一個(gè)完整統(tǒng)一的管道網(wǎng)絡(luò)，并實(shí)現(xiàn)全程全網(wǎng)聯(lián)合作業(yè)，才能實(shí)現(xiàn)管網(wǎng)的有效協(xié)調(diào)和高效運(yùn)行。［3］

在厘定完基礎(chǔ)設(shè)施和公有事業(yè)的基本內(nèi)涵后，那么，什么是基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營行為呢？對(duì)此，《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第3條明確作出了界定：“本辦法所稱基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營，是指政府采用競爭方式依法授權(quán)中華人民共和國境內(nèi)外的法人或者其他組織，通過協(xié)議明確權(quán)利義務(wù)和風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)，約定其在一定期限和范圍內(nèi)投資建設(shè)運(yùn)營基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)并獲得收益，提供公共產(chǎn)品或者公共服務(wù)?！痹诰唧w的實(shí)踐中，基礎(chǔ)設(shè)施和公有事業(yè)特許經(jīng)營的方式是多樣的，根據(jù)《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第五條“基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營可以采取以下方式：（一）在一定期限內(nèi)，政府授予特許經(jīng)營者投資新建或改擴(kuò)建、運(yùn)營基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)，期限屆滿移交政府；（二）在一定期限內(nèi)，政府授予特許經(jīng)營者投資新建或改建、擁有并運(yùn)營基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)，期限屆滿移交政府；（三）特許經(jīng)營者投資新建或改擴(kuò)建基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)并移交政府后，由政府授予其在一定期限內(nèi)運(yùn)營；（四）國家規(guī)定的其他方式”的規(guī)定，當(dāng)前，我國基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營的方式主要有BOT、BOOT、BTO、BT、TOT、ROT以及BOO等幾種。

三、核心：基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營之行為性質(zhì)

從基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營的內(nèi)涵界定中，我們發(fā)現(xiàn)有兩個(gè)核心概念，即“特許”和“協(xié)議”，正是由于這兩個(gè)概念的存在，導(dǎo)致基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營行為的定性存有爭議——長期以來存在著單一行為說和雙階段說。單一行為說認(rèn)為基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營即政府以合同的形式實(shí)施特許許可的行政行為，前者是后者得以成立的基礎(chǔ)，其內(nèi)容滲透在后者的條款當(dāng)中，而無論是特許權(quán)的授予還是之后的契約簽訂都是為了達(dá)成特許行為。

雙階段說則是將一個(gè)生活關(guān)系切割為不同階段，分別適用不同性質(zhì)法規(guī)范的學(xué)說。具體到基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營，雙階段理論則是將政府與私主體的法律關(guān)系切割為作為前提的特許權(quán)的“是否”授予以及后期特許經(jīng)營合同的“如何”履行兩部分。就作為前提的特許權(quán)授予而言，政府須提出特許經(jīng)營項(xiàng)目、公告相關(guān)事項(xiàng)、設(shè)置評(píng)審委員會(huì)、明確審查標(biāo)準(zhǔn)、選擇適格私主體、授予興建營運(yùn)的特許權(quán)。就此觀之，由一系列程序達(dá)致的特許權(quán)授予乃執(zhí)行公權(quán)力的行為，屬于行政許可，是具體行政行為的一種。在將特許權(quán)許可給特定的私人主體后，行政機(jī)關(guān)仍需與其締約且監(jiān)督履行，此為第二階段的契約行為。

“雙階理論”自德國學(xué)者易普森提出之后，就有學(xué)者對(duì)此提出批評(píng)意見，認(rèn)為許多雙階段關(guān)系的區(qū)分僅是一種“法學(xué)上的虛擬”，前后兩個(gè)階段事實(shí)上也無法一刀兩斷地區(qū)分，而且會(huì)導(dǎo)致前后兩個(gè)階段法律關(guān)系不明。［4］針對(duì)公用事業(yè)特許經(jīng)營，持單一行為說的學(xué)者亦認(rèn)為，雙階段行為將一個(gè)統(tǒng)一的BOT法律關(guān)系切割成兩個(gè)部分，不僅與傳統(tǒng)的單一行政行為理論相沖突，也將導(dǎo)致法律關(guān)系復(fù)雜化，且雙階段理論“行政許可+民事合同”的搭配亦將使得救濟(jì)途徑分歧化。［5］

在論證基礎(chǔ)設(shè)施與公用事業(yè)特許經(jīng)營是否適用“雙階理論”之前，需要明確的是“雙階理論”之提出并不意味著一定要無中生有地將所有的法律關(guān)系予以切割，亦不意味著雙階段理論的搭配方式僅為“行政處分+民事合同”，甚至也不意味著能被切割的法律關(guān)系只能為兩階段，它可以是多階段。該理論并沒有提出一種“唯一正解”，更多意味著一種新的思考模式，透露的是一種從動(dòng)態(tài)層面觀察復(fù)雜法律關(guān)系的思路。因而，當(dāng)我們?cè)诰唧w運(yùn)用這個(gè)理論時(shí)，不是一味地完全套用抑或全然否定，而是要根據(jù)特定法律關(guān)系的實(shí)踐以及法律救濟(jì)的現(xiàn)狀來客觀地予以分析、抉擇。正如詹鎮(zhèn)榮教授所認(rèn)為的，在法律上，判斷一個(gè)事實(shí)所存法律關(guān)系的個(gè)數(shù)，本沒有恒定不變的規(guī)則。相反，法律關(guān)系個(gè)數(shù)的判斷以及切割基準(zhǔn)的形塑，往往取決于具體事實(shí)的復(fù)雜性、該國家所屬法系、行政行為形式論的發(fā)達(dá)程度、行政任務(wù)執(zhí)行效率以及司法審判權(quán)之設(shè)計(jì)等諸多因素。因而，如果法律關(guān)系切割的結(jié)果，可以使生活事實(shí)認(rèn)定簡單化，且各階段間之區(qū)隔也不造成辨識(shí)上的困難，各自滿足現(xiàn)行法令所規(guī)定或?qū)W說上所建構(gòu)之特定法律行為類型的所有概念內(nèi)涵與構(gòu)成要件者，原則上則沒有理由根本性地排除以法學(xué)上虛擬之方式，將外觀上單一法律關(guān)系予以階段化或復(fù)數(shù)化。［6］

那么，此種區(qū)分到底是使特許經(jīng)營法律關(guān)系更為復(fù)雜、混亂還是更為簡單、清晰呢？是更有利于保護(hù)公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益還是阻礙呢？此問題的澄清是決定是否采用該理論的關(guān)鍵。

首先，如前所述，公用事業(yè)特許經(jīng)營行為涉及到公告、申請(qǐng)、審查、特許權(quán)的授予、締約、履約等數(shù)個(gè)階段。根據(jù)獨(dú)立行政行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，這一系列的程序并不是一個(gè)單一的行政法律關(guān)系所能囊括的，它至少可以界分為兩個(gè)行政法律關(guān)系即行政許可關(guān)系和行政契約關(guān)系。也正是基于如此復(fù)雜的運(yùn)作流程，2015年新出臺(tái)的《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》才采納了分階段立法——第17條“實(shí)施機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)公平擇優(yōu)選擇具有相應(yīng)管理經(jīng)驗(yàn)、專業(yè)能力、融資實(shí)力以及信用狀況良好的法人或者其他組織作為特許經(jīng)營者，依法選定的特許經(jīng)營者，應(yīng)當(dāng)向社會(huì)公示”以及第18條“實(shí)施機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)與依法選定的特許經(jīng)營者簽訂特許經(jīng)營協(xié)議”，這種分別規(guī)定即隱射了立法對(duì)公用事業(yè)特許經(jīng)營雙階段性的認(rèn)同和支持。

其次，根據(jù)前述，學(xué)者對(duì)“雙階理論”持反對(duì)意見的一個(gè)原因在于傳統(tǒng)“行政許可+民事合同”的搭配方式將使得糾紛解決復(fù)雜化，但根據(jù)《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第51條：“特許經(jīng)營者認(rèn)為行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的，有陳述、申辯的權(quán)利，并可以依法提起行政復(fù)議或者行政訴訟”以及《行政訴訟法》第12條：“人民法院受理公民、法人或者其他組織提起的下列訴訟：（十一）認(rèn)為行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營協(xié)議、土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議等協(xié)議的”的規(guī)定，意味著當(dāng)下無論是特許經(jīng)營權(quán)的授予還是特許經(jīng)營協(xié)議的履行爭議都統(tǒng)一納入行政訴訟的受案范圍，基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營中“行政許可+行政契約”的搭配方式將可以有效解決救濟(jì)受不同法律規(guī)范，公私法銜接困難的問題。

再次，基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營“雙階理論”的運(yùn)用更有利于糾紛的解決，保護(hù)公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益。在特許經(jīng)營糾紛中，根據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定，行政機(jī)關(guān)隨意變更、解除特許經(jīng)營協(xié)議的糾紛較好解決，可以通過《行政訴訟法》予以救濟(jì)，關(guān)鍵是下列兩種情形引發(fā)的爭議較為棘手：第一，在行政合同履行階段中，有競爭關(guān)系的第三人認(rèn)為行政機(jī)關(guān)之前的特許行為違法，要求法院予以撤銷；第二，在行政合同履行階段中，行政機(jī)關(guān)亦會(huì)為了不正當(dāng)?shù)睦妫S意撤回或變更之前授予的特許權(quán)，那么，在單一的法律關(guān)系中，如何處理之前行政許可的合法性與之后行政合同的效力問題？直接因?yàn)樘卦S權(quán)授予的瑕疵或違法而宣告行政合同無效嗎？事實(shí)上，在審理過程中，法院也必須將這兩個(gè)行為予以切割，根據(jù)行政許可違法的情形，綜合考慮公共利益等因素來決定后面的公用事業(yè)特許經(jīng)營協(xié)議的效力問題，切割式的分析模式無疑是更為精細(xì)化的分析方法，亦是保障相對(duì)人合法權(quán)益更為務(wù)實(shí)的方式。

綜上，基于“雙階理論”分析法律關(guān)系的便捷性、清晰性以及有利于糾紛解決、權(quán)利保護(hù)的現(xiàn)實(shí)需要，將基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營行為縱向拆解為兩個(gè)階段有其合理性和必要性。

四、焦點(diǎn)：基礎(chǔ)設(shè)施與公用事業(yè)特許經(jīng)營合同之辨析

依雙階理論，作為前提之特許是具體行政行為，這點(diǎn)較無爭議。特許之后所簽署的合同性質(zhì)之辨則成為學(xué)者們爭論的焦點(diǎn)。在BOT投資案中，契約被稱為“王”（contract is king），因?yàn)檎麄€(gè)特許經(jīng)營的交易結(jié)構(gòu)、風(fēng)險(xiǎn)與責(zé)任機(jī)制都是透過契約來分擔(dān)及管理，它賦予私主體興建、營運(yùn)基礎(chǔ)設(shè)施或公共建設(shè)的權(quán)利，規(guī)范當(dāng)事人間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，厘清政府機(jī)構(gòu)與民間機(jī)構(gòu)間的風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)，同時(shí)作為財(cái)務(wù)、保險(xiǎn)、履約保證等信用提升的工具，因而可以說是整個(gè)專案計(jì)劃的協(xié)調(diào)與統(tǒng)合中心，特許經(jīng)營合同的重要性不可言喻。也正是由于特許經(jīng)營合同的重要性，新《行政訴訟法》才將行政機(jī)關(guān)變更、公用事業(yè)特許經(jīng)營協(xié)議的履行爭議納入了行政訴訟的受案范圍，并通過司法解釋進(jìn)一步界定行政協(xié)議的內(nèi)涵，然而，以上的修改并沒有消除長期以來的爭論，財(cái)政部在其制定的《PPP項(xiàng)目合同指南（試行）》中仍然將PPP行為性質(zhì)認(rèn)定為屬于政府向社會(huì)資本采購公共服務(wù)的民事法律行為，構(gòu)成民事主體之間的民事法律關(guān)系，主要適用的亦是《合同法》。那么，基礎(chǔ)設(shè)施與公用事業(yè)特許經(jīng)營合同到底是民事合同還是行政合同，從學(xué)理層面來論證它的合同性質(zhì)非常必要。

無論是在司法實(shí)務(wù)還是行政法學(xué)理中，公、私契約的區(qū)分都不是一份簡單的工作，我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者許宗力教授認(rèn)為，即便學(xué)者不懈努力，在臺(tái)灣地區(qū)，公法契約與私法契約的界限還是紛擾不清。臺(tái)灣如此，德國的情況也一樣。德國行政程序法施行迄今四分之一個(gè)世紀(jì)，雖然宣稱百分之九十的契約屬性沒有爭議，有爭議的只是少數(shù)邊際類型，可事實(shí)上公、私法契約的判斷一直爭議不斷，有學(xué)者甚至認(rèn)為，要徹底解決一切有關(guān)公、私法契約分野的爭議問題，根本是不可能，這是一個(gè)“早已布滿塵埃的爭端”。［7］盡管公私契約區(qū)分的理論之爭沒有定論，但大陸法系的法、德還是逐漸形成了相對(duì)穩(wěn)定的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即形式標(biāo)準(zhǔn)和實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，所謂形式標(biāo)準(zhǔn)是指至少有一締約人是行政主體的契約才有可能是公法契約，而所謂實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)則主要是從契約目的的公益性和契約內(nèi)容的特殊性方面予以認(rèn)定。［8］

本文認(rèn)為，從特許經(jīng)營協(xié)議主體的特定性、目的的公益性、合同內(nèi)容含有普通法外的條款三方面都可以判斷政府特許經(jīng)營協(xié)議是一種公法契約，是借助契約手段實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)的行政合同。

首先，契約主體的特定性?；A(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營是政府通過市場競爭機(jī)制選擇基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)投資者或者經(jīng)營者，并籍由合同的簽訂，明確其在一定期限和范圍內(nèi)經(jīng)營某項(xiàng)公用事業(yè)產(chǎn)品或者提供某項(xiàng)服務(wù)的制度。政府作為契約一方主體的恒定性，符合了公法契約的形式標(biāo)準(zhǔn)。

其次，契約目的的公益性。事實(shí)上，特許經(jīng)營制度被我國運(yùn)用以來就肩負(fù)著引進(jìn)外資、促進(jìn)國家基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、提高公共服務(wù)質(zhì)量的重任。原建設(shè)部《關(guān)于加快市政公用行業(yè)市場化進(jìn)程的意見》中亦明確提出，“……建立特許經(jīng)營制度，是為保證公眾利益和公共工程的安全，促進(jìn)城市市政公用事業(yè)發(fā)展，提高市政公用行業(yè)的運(yùn)行效率而建立的一種新型制度?！闭峭ㄟ^特許契約的簽訂將私主體引入到公用事業(yè)的提供中來，以代替國家與地方團(tuán)體的給付任務(wù)，因而目標(biāo)具有濃厚的行政與公益性。

再次，含有普通法外的內(nèi)容。從現(xiàn)有立法對(duì)政府特許經(jīng)營協(xié)議訂立與履行以及特許人與特許經(jīng)營者雙方權(quán)利義務(wù)的規(guī)定看，當(dāng)前特許經(jīng)營協(xié)議中體現(xiàn)政府優(yōu)益權(quán)的條款比比皆是：其一，協(xié)議雙方的意思自治受到法律的限制；其二，特許經(jīng)營者在特許經(jīng)營中享有政府承諾或給予的特權(quán)、補(bǔ)貼、補(bǔ)償或其他優(yōu)惠權(quán)利；其三，特許經(jīng)營者的經(jīng)營自主權(quán)及解除特許經(jīng)營協(xié)議的權(quán)利受到法律限制；其四，經(jīng)營者負(fù)有公法上的特別義務(wù)，主要即經(jīng)營信息公開的義務(wù)；其五，作為特許人的政府對(duì)特許經(jīng)營者履行特許經(jīng)營協(xié)議義務(wù)或法定義務(wù)的監(jiān)管責(zé)任。［10］在特許經(jīng)營協(xié)議中，作為締約的行政主體一方，一方面要受合同約定義務(wù)的自我規(guī)制，另一方面它又有法定的管理權(quán)力，這種集自我規(guī)制權(quán)力與合同之外的行政管理權(quán)力于一身的特殊現(xiàn)象，在民事合同中是不會(huì)出現(xiàn)的。

因而，公用事業(yè)特許經(jīng)營合同屬于公法契約的范疇，它除了規(guī)定當(dāng)事人雙方關(guān)于特定的公用事業(yè)企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營情況、政府管制的相關(guān)內(nèi)容以及產(chǎn)品定價(jià)及違約措施等內(nèi)容外，還有一個(gè)非常重要的內(nèi)容涵蓋在其中，那就是關(guān)于相關(guān)公用事業(yè)行政管理權(quán)的附條件、附期限的讓與，而政府則保留在企業(yè)違約的條件下，即采取措施收回相應(yīng)管理權(quán)的彈性。這也是很多國家和地區(qū)將其納入行政訴訟體系的原因。

結(jié)語

伴隨著PPP模式的推進(jìn)，相關(guān)爭議的解決既需要理論層面對(duì)基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營行為本身“雙階段性”和特許經(jīng)營協(xié)議“公法性”的肯定，也需要司法實(shí)務(wù)界尤其是行政法實(shí)務(wù)界在如何運(yùn)用“雙階理論”裁判案件，形成獨(dú)特行政合同裁判類型方面的進(jìn)一步探索。這是一項(xiàng)任重而道遠(yuǎn)的任務(wù)，也是一項(xiàng)必須完成的任務(wù)。

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責(zé)任編輯：陳琳

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1008-6323（2016）05-0032-04

張魯萍，國家行政學(xué)院博士后，西南政法大學(xué)行政法學(xué)院講師。

2016-08-10

重慶市社會(huì)科學(xué)規(guī)劃博士項(xiàng)目（2015BS051）。