文/廣雨露（中共四川省委黨校，四川成都610072）

淺析行政法中的比例原則及其在我國的適用性

文/廣雨露（中共四川省委黨校，四川成都610072）

內(nèi)容提要：比例原則是近年來行政法學(xué)備受關(guān)注的論題之一，其作用在于控制行政自由裁量的濫用，規(guī)制公權(quán)力以保障公民私益。這一原則儼然已成為當(dāng)今世界許多國家和地區(qū)行政法上的一項重要原則，并在不同程度上得到適用。但在我國，比例原則卻鮮有研究，僅把它作為合理性原則的子原則之一。同時這一原則通過何種方式在我國得以適用，在行政執(zhí)法及行政訴訟實踐中如何應(yīng)用等問題并未得到很好解決。因此，探討比例原則在我國的適用實屬必要。

行政法比例原則適用性司法實踐

在我國，通常將行政法的基本原則解析為合法性原則與合理性原則，其重要意義在于指導(dǎo)行政法的實施，同時構(gòu)成行政復(fù)議和行政訴訟制度審查運作的基礎(chǔ)。其中行政合理性原則（也被稱作行政適當(dāng)性原則）又是對行政合法性的補充，下設(shè)三個下位原則，即比例原則、平等原則與正當(dāng)原則。雖然絕大多數(shù)學(xué)者都公認(rèn)合理性原則是我國行政法的基本原則之一，但是學(xué)者們對其理解也不盡一致，在我國它仍然是一個學(xué)理概念，而非法律概念。因此使得在實踐中依照合理性原則對行政行為進(jìn)行司法審查因缺乏具體標(biāo)準(zhǔn)而難以操作，陷入形同虛設(shè)的尷尬境地。然而探究作為其下位原則之一的比例原則，其在控制行政機(jī)關(guān)自由裁量行為和調(diào)和公益與私益關(guān)系中具有獨特作用，這就使得對這一原則的研究顯得尤為重要，也極具現(xiàn)實意義！

一、比例原則的涵義

比例原則最初產(chǎn)生于警察法學(xué)，其最初的涵義是指警察權(quán)力的行使只有在必要時才能限制人民的權(quán)利，也即警察在對人民作出任何不利之處分時，都必須以侵犯人民權(quán)利最小的方式為之。此后比例原則不斷向整個行政法學(xué)乃至向憲法學(xué)擴(kuò)展。本文僅從行政法學(xué)意義上討論其涵義。行政法意義上的比例原則一般是指行政機(jī)關(guān)為達(dá)成行政目的，要選擇適當(dāng)?shù)氖侄芜M(jìn)行，若有多種手段可供選擇時，應(yīng)選擇對人民侵害最小的手段，且手段與目的之間要有一定的比例關(guān)系，即因采取該手段所造成的侵害，不得逾越所要達(dá)成目的而獲致的利益。因而比例原則在行政法學(xué)上又被稱為“最小侵害原則”、“禁止過度原則”。隨著法治原則的發(fā)展，其內(nèi)涵得到了不斷地豐富和完善，從最初的必要性原則逐步深化到目前我們普遍認(rèn)同的三個子原則：適當(dāng)性原則、必要性原則（最小損害原則）及狹義比例原則（比例性原則或均衡原則）。

其一，適當(dāng)性原則，即行政機(jī)關(guān)采取的措施及方法應(yīng)有助于行政目的之實現(xiàn)。如某公司長期假冒他人專利產(chǎn)品，當(dāng)?shù)毓ど滩块T只定期收取罰款，而不禁止假冒專利產(chǎn)品的行為，工商部門采取的罰款方式實則已淪為變相收費，無助于保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)，維護(hù)市場秩序目的之實現(xiàn)，違反了這一要求。所以這是從“目的取向”上來規(guī)范行政權(quán)力與其行使主體所采取的措施之間的比例關(guān)系的。

其二，必要性原則，意指在有多種同樣可達(dá)成行政目標(biāo)之方法可供選擇時,行政機(jī)關(guān)應(yīng)選擇對相對人權(quán)益侵害最小者，不能超出必要的限度。其淵源于德國的警察法理論，由此可見比例原則中的必要性是從“法律后果”上來規(guī)范行政權(quán)力與其所采取的措施之間的比例關(guān)系的。

其三，狹義比例原則，指行政機(jī)關(guān)采取的方法對相對人權(quán)益造成的侵害不得與欲實現(xiàn)之目的顯失均衡，兩者之間應(yīng)保持相對均衡的關(guān)系。這一原則側(cè)重于法益間的衡量，它要求行政目的與公民權(quán)益間成比例，即兩種法益是否彼此相對稱、相均衡。我們可以通俗的用“殺雞取卵”來解釋，可見所獲得者（卵）與所失者（雞）不成比例。從這里我們可以看出狹義比例原則是從“價值取向”上來規(guī)范行政權(quán)力與其所采取的措施之間的比例關(guān)系的。

這三個子原則之間的關(guān)系不是相互獨立、分割的，它們是相輔相成，緊密聯(lián)系的，只是它們?nèi)吒饔兴鶄?cè)重而已。其中適當(dāng)性原則與必要性原則是處于同一層次的，兩者都是從目的的達(dá)成出發(fā)，側(cè)重于手段的選擇，對目的本身的理性、正當(dāng)與否并不關(guān)注。而狹義比例原則則傾向于目的本身的權(quán)衡，通過對手段負(fù)作用大小的判斷來衡量目的的正當(dāng)性?；谝陨喜町悾袑W(xué)者認(rèn)為，適當(dāng)性原則和必要性原則是偏向于“客觀”的立場來決定手段的取舍問題，狹義比例原則則是以“主觀”的角度偏向于公民的立場來決定該目的應(yīng)不應(yīng)該追求，繼而手段要不要采取的問題。［1］筆者認(rèn)為，有學(xué)者提出合理性原則難以投入具體的司法實踐之中，也有基于上述狹義比例原則以價值取向作為目標(biāo)，從主觀角度出發(fā)來加以判斷的原由。但是這并不能成為否認(rèn)這一原則在實踐中所具有重要作用的借口。

二、比例原則在我國的適用性研究

中國是一個成文法的國家，一般來說，只有法律明確規(guī)定的原則，才能夠獲得一定的法律地位和相應(yīng)的法律權(quán)威，從而在實踐中廣泛地被運用。同時在我國的行政法理論中，法律原則還沒有成為行政法淵源。在我國的立法實踐中,并沒有將比例原則確立為行政法的原則，至多作為一個法律術(shù)語或概念，立法實踐中所體現(xiàn)的比例原則的內(nèi)涵也是零散、含蓄的，并沒有一部行政法律規(guī)范將其系統(tǒng)、全面地規(guī)定為行政法的基本原則。若不研究其法律適用性問題，這一原則在實踐中也很難得到實現(xiàn)和發(fā)展，這也就失去了比例原則本身存在的最重要的意義——規(guī)制公權(quán)力，保護(hù)私益，控制行政自由裁量權(quán)的濫用。

（一）比例原則是法律規(guī)則還是法律原則？

關(guān)于這一問題的論述，我們可以從一些國家或者地區(qū)對比例原則的規(guī)定略知一二。大致可以分為以下兩種情況：

第一，通過在各部門法中明確規(guī)定。例如在德國，1931年普魯士邦制定的《警察行政法》第14條和第41條，1950年黑森邦《行政執(zhí)行法》第4條，1953年《聯(lián)邦行政執(zhí)行法》第9條，1976年《聯(lián)邦與各邦統(tǒng)一警察法（標(biāo)準(zhǔn)草案）》第2條等等；而在我國臺灣地區(qū)這種情況表現(xiàn)得更為明顯，《集會游行示威法》第26條規(guī)定：“集會游行之不予許可，限制或者命令解散，應(yīng)公平合理考量人民集會游行權(quán)利與其它法益間之均衡維護(hù)，以適當(dāng)之方法為之，不得逾越其所欲達(dá)成目的之必要限度?！?/p>

第二，在《行政程序法》中明確規(guī)定。葡萄牙1996年《行政程序法》規(guī)定了11項基本原則，其中第5項原則為“平等及適度原則”。在意大利，1955年推出的《行政程序法（草案）》要求政府行政行為不得違反行政上之妥當(dāng)性或平衡性，并且規(guī)定不得以任何方式違背“良好行政”之法則，否則該行為視為具有欠缺正當(dāng)性之瑕疵。

綜觀以上各國和地區(qū)的做法,可以說，比例原則兼具法條性原則和開放性原則的特征。作為比例原則三個下位原則的適當(dāng)性和必要性原則是具備法律規(guī)則特征的原則，可以如法律規(guī)則那樣，在法條中明確規(guī)定其具體要求，而且根據(jù)要求通常能夠判斷行為的后果，具有可操作性。而狹義比例原則不同，它基于價值判斷的基礎(chǔ)，在適用時還需援引其他的原理來說明論證，是一個開放式的原則。因此筆者認(rèn)為，比例原則應(yīng)當(dāng)作為一種法律原則。它既具有法律規(guī)則的屬性，又有著邏輯結(jié)構(gòu)、適用條件及后果的法條模式，其既可以是一種被成文法國家所明確規(guī)定的法律規(guī)范，同時也是審查公權(quán)力行為是否適度的尺度和指導(dǎo)原則。所以，若將比例原則引進(jìn)我國行政法之中能為有關(guān)涉及合理性爭議的行政復(fù)議及行政訴訟案件的判決提供可操作的審查標(biāo)準(zhǔn)。

（二）我國引進(jìn)比例原則的途徑選擇

在我國的行政訴訟中一般只對合法性問題進(jìn)行審查，但是正如姜明安教授所言:“合法性審查不僅僅審查行政行為內(nèi)容是否符合法律、法規(guī)的某一條款的規(guī)定，濫用職權(quán)不是因為違反法律、法規(guī)的某一明確的具體規(guī)定，而是違反法律的目的、精神原則……在這里合法性、合理性問題交織在一起,不合法的行為通常都是不合理的,不合理達(dá)到一定程度亦可構(gòu)成不合法。因此引進(jìn)比例原則能夠在行政訴訟中分清“合法性”和“合理性”的界限，與合理性原則相比更加具有可操作性。而要具體引進(jìn)比例原則途徑選擇上主要可以有以下幾種方式。

其一，以立法的方式引進(jìn)，應(yīng)該在有關(guān)行政法律上逐漸確立比例原則。

目前我國正在積極的推進(jìn)《行政程序法》的出臺，因此可以在《行政程序法》中作出原則性規(guī)定，同時在一些典型行政行為領(lǐng)域?qū)⑵渚唧w化，比如在一些典型的行政指導(dǎo)性案例中加入比例原則，將有助于推動比例原則進(jìn)入立法領(lǐng)域，同時也可以在實際操作中盡可能的避免“明顯不當(dāng)”的主觀判斷。令人可喜的是，在行政程序法（草案）專家試擬稿中，已經(jīng)將比例原則寫入其中。

其二，嘗試通過行政復(fù)議和行政訴訟中的司法實踐來引進(jìn)。

1.《中華人民共和國行政復(fù)議法》第28條第1款第三項規(guī)定，對“具體行政行為明顯不當(dāng)?shù)摹?，?fù)議機(jī)關(guān)有權(quán)決定撤銷或者變更。這是復(fù)議機(jī)關(guān)有權(quán)監(jiān)督和控制行政主體行政自由裁量權(quán)行使的一個法定依據(jù)。其中對“明顯不當(dāng)”的判斷就是一種合理性審查。但如何判斷一個具體行政行為是否屬于“明顯不當(dāng)”？其標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)是什么？立法上并沒有給予解決，在實踐中也完全憑復(fù)議機(jī)關(guān)的主觀判斷。因此，筆者認(rèn)為，若由國務(wù)院對《行政復(fù)議法》第23條中的“具體行政行為明顯不當(dāng)”的規(guī)定作出解釋，將違反比例原則作為構(gòu)成“明顯不當(dāng)”的一項重要內(nèi)容。這樣就為行政復(fù)議機(jī)關(guān)審理有關(guān)涉及合理性爭議的案件提供一個可操作的標(biāo)準(zhǔn)，并可通過復(fù)議活動來指導(dǎo)行政主體行政自由裁量權(quán)的行使。

2.按我國行政訴訟制度的設(shè)計，人民法院在審理行政訴訟案件時，僅能對具體行政行為的合法性進(jìn)行審查，原則上不涉及合理性。但《中華人民共和國行政訴訟法》第54條第1款第四項規(guī)定，人民法院對行政處罰“顯失公正”的，可以判決變更。許多學(xué)者認(rèn)為這是一種涉及到自由裁量權(quán)的判決，可以看作是合法性審查的例外，是有限制的合理性審查由。［2］因此可以由最高人民法院對《行政訴訟法》第54條中的“行政處罰顯失公正”的規(guī)定作出司法解釋，將違反比例原則作為構(gòu)成“顯失公平”的一項重要標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行審查，使人民法院在審理該類案件時有明確的依據(jù)，從而增強(qiáng)判決的說服力。

其三，將比例原則的適用范圍擴(kuò)大至授益性行為。

比例原則歷來被認(rèn)為只適用于規(guī)制性行政行為，而不適用于授益性行政行為。但是現(xiàn)代行政是能動的，積極服務(wù)的行政。因此，筆者認(rèn)為，比例原則不能停留在奧托·邁耶的經(jīng)典意義上，必須隨著行政法的不斷發(fā)展而發(fā)展，因此將比例原則在適用范圍上擴(kuò)大至授益性行政行為是符合福利國家和法治政府建設(shè)的題中應(yīng)有之義。正所謂“兩害相權(quán)取其輕，兩利相較取其大”，如賦予行政相對人某種特定利益如頒發(fā)獎金、給予資助等，也存在如何從中選擇和確定賦予最佳對象的問題。

三、比例原則在司法實踐中的運用

比例原則在實踐中比合理性原則更加具有可操作性，在引導(dǎo)國家機(jī)關(guān)審慎的行使公權(quán)力，保障公民私權(quán)方面具有重要作用。在行政執(zhí)法和行政訴訟中引入比例原則，不僅可以為行政行為的司法審查提供具體標(biāo)準(zhǔn)，同時也可以促進(jìn)行政管理觀念的改變。在行政訴訟中，法院亦應(yīng)當(dāng)在充分尊重行政自由裁量權(quán)的基礎(chǔ)上，適用比例原則來解決爭訟，在確保實現(xiàn)行政目標(biāo)前提下，使相對人權(quán)益受到最小的損害，兼顧兩者的權(quán)益。在前文的敘述中也簡單的提及了一個關(guān)于若適用比例原則可以更好解決問題的一個經(jīng)典案例，在此引用此案例詳細(xì)說明比例原則在司法實踐中如何適用及其重要意義。

某市規(guī)劃局為華達(dá)公司頒發(fā)建設(shè)工程規(guī)劃許可證，同意華達(dá)公司將其臨沿江大道的二層樓房改建為三層樓房。其后華達(dá)公司又申請增建兩層，但未獲批準(zhǔn)。一年后，華達(dá)公司建成五層樓房一棟，命名為華達(dá)商廈。規(guī)劃局察知，即向華達(dá)公司作出了行政處罰決定。其中認(rèn)定：華達(dá)公司超出批準(zhǔn)范圍建成華達(dá)商廈，屬違法建設(shè)；商廈所在沿江大道是歷史名街，該市城市總體規(guī)劃對沿江大道景觀之保護(hù)規(guī)定要求“從整體環(huán)境出發(fā)，使新舊建筑互相協(xié)調(diào)，保證完美的風(fēng)貌”，而商廈第四至五層遮擋了沿江大道的典型景觀武陵閣，嚴(yán)重影響了沿江大道的完美風(fēng)貌。根據(jù)《城市規(guī)劃法》第40條規(guī)定，限華達(dá)商廈60日內(nèi)整體拆除商廈的第四至五層。華達(dá)公司復(fù)議請求減少拆除面積，遭到拒絕后，遂訴至法院。

法院經(jīng)現(xiàn)場勘查確認(rèn):華達(dá)商廈第四至五層只有一小部分遮擋了武陵閣?；谏鲜鍪聦崳ㄔ赫J(rèn)為：華達(dá)商廈第四至五層確屬違法建設(shè)，市規(guī)劃局有權(quán)責(zé)令華達(dá)公司采取補救措施，但由于華達(dá)商廈第四至五層只有一小部分遮擋了武陵閣，故市規(guī)劃局要求華達(dá)公司整體拆除第四至五層明顯超出了必要限度，從而可能給華達(dá)公司造成不應(yīng)有的損失，是不合理的，所以處罰決定顯失公正，依法應(yīng)予變更。根據(jù)《行政訴訟法》第54條第4項《城市規(guī)劃法》第40條的規(guī)定，法院判決將處罰決定變更為：拆除華達(dá)商廈四至五層的遮擋武陵閣的部分，對違法建設(shè)的其余部分處以罰款若干。宣判后，雙方均服。

本案在實體處理（即判決結(jié)果）方面是很妥當(dāng)?shù)?，然而，筆者認(rèn)為本案判決理由的論證上尚存在不足之處。“行政處罰顯失公正”屬于行政訴訟中的合理性判斷的范疇，上述判案理由旨在說明市規(guī)劃局的行政處罰決定合法但不合理。然而該判決理由中使用的一個相當(dāng)模糊的表述“明顯超出了必要限度”卻使判案理由顯得不夠縝密和周詳。那么這個必要限度到底是什么？其具體判斷標(biāo)準(zhǔn)是怎么確定？這些問題都是難以回答的。若在本案中適用比例原則來進(jìn)行分析和判斷，則理由更加有說服力。

1.市規(guī)劃局的處罰決定符合適當(dāng)性原則

市規(guī)劃局決定將華達(dá)商廈第四至五層全部折除，無疑能充分滿足沿江大道景觀和維護(hù)

城市規(guī)劃的目的，即采取的手段有助于行政目標(biāo)之實現(xiàn)。因此該處罰決定符合適當(dāng)性原則。

2.市規(guī)劃局的處罰決定違反必要性原則

市規(guī)劃局只需要求華達(dá)公司拆除華達(dá)商廈第四至五層的一小部分就可避免遮擋武陵閣，但規(guī)劃局卻要求將第四至五層整體拆除。規(guī)劃局在給華達(dá)公司造成較小損害就可以達(dá)到執(zhí)法目的的情況下，卻選擇給華達(dá)公司造成較大損害的方法。故該處罰決定違反了必要性原則。

3.市規(guī)劃局的處罰決定違反了相當(dāng)性原則

本案中，相對人損害與行政目的之間的比例關(guān)系是:拆除華達(dá)商廈第四至五層一小部分與行政目的之間的均衡關(guān)系。規(guī)劃局決定將華達(dá)商廈第四至五層整體拆除則打破了這種均衡的比例關(guān)系，因此該處罰決定違反了相當(dāng)性原則。

綜上，規(guī)劃局的處罰決定嚴(yán)重違反比例原則，法院依法應(yīng)予變更。由此可見在司法實踐中適用比例原則可以避免許多不必要的糾紛，提高判案的公正性和效率。所以，如何在司法實踐中適用比例原則非常有必要。我們可以從以下兩個方面簡單論述：

1.在法院適用比例原則的司法審查標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是基本合理標(biāo)準(zhǔn)。

法院只能糾正嚴(yán)重違反比例原則的具體行政行為。一方面，違反比例原則只有達(dá)到嚴(yán)重的程度才能被認(rèn)定為濫用職權(quán)或顯失公平，否則就只是一般的不合理。根據(jù)《行政訴訟法》第54條規(guī)定，只有在被訴具體行政行為達(dá)到濫用職權(quán)或顯失公正程度時，法院才能作出撤銷或變更判決。另一方面，若將違反比例原則程度輕微的具體行政行為一律予以撤銷或變更，會對行政效率產(chǎn)生很大的消極影響。筆者認(rèn)為，在違反比例原則這個問題上，重要的可能不是違法必究，而是法院在處理這個問題上裁量的準(zhǔn)確性和恰當(dāng)性。因此，對比例原則的司法審查標(biāo)準(zhǔn)只能定位在基本合理的水平上。

2.引入比例原則有利于推進(jìn)行政訴訟對合理性的審查。

援用合理性標(biāo)準(zhǔn)作為審查標(biāo)準(zhǔn)的情形，通常僅限于“濫用職權(quán)”和“行政處罰顯示公正”?！盀E用職權(quán)”是從主觀意識、動機(jī)等方面加以考慮，側(cè)重于主觀動機(jī)的惡意性，而顯示公正是從行為結(jié)果上衡量結(jié)果對行政相對人的侵害程度，側(cè)重于客觀性。單純的從“主觀”方面對行政行為的合理性進(jìn)行審查，會使一些案件難以服眾，成為激化國家公權(quán)力和公民私權(quán)的導(dǎo)火索，使政府的公信力下降，而引入比例原則則可以盡可能的避免。同時也可以在司法審查中采用更加可操作性的標(biāo)準(zhǔn)，使“客觀、公正的法治精神”在實踐中得到更好的體現(xiàn)。

結(jié)語

英國行政法學(xué)大師韋德認(rèn)為:“法治所要求的并不是消除廣泛的行政自由裁量,而是法律應(yīng)當(dāng)能夠控制它的行使?！保?］法治的核心是基于保障個人自由和權(quán)利的需要而對國家權(quán)力施加必要的限制，依法行政不僅限于依“法律條文”行政，還包括依“法律原則和精神”。比例原則作為控制行政自由裁量權(quán)，規(guī)制公權(quán)力的重要原則和手段，不僅在理論研究上具有重要的意義，在行政執(zhí)法和司法實踐中也具有不可磨滅的地位和作用。但是我國對這一原則卻鮮有較為深刻的研究，其中蘊含的行政法學(xué)原理并沒有在中國的實踐中得到充分的運用。因而我國行政法學(xué)者應(yīng)當(dāng)積極地探索、深入地研究比例原則，以期為我國確立并運用該原則奠定深厚的理論基礎(chǔ)。同時為我國建設(shè)法治國家、法治政府、法治社會提供理論指導(dǎo)，幫助我國在社會轉(zhuǎn)型時期，更好地處理國家公權(quán)力和公民私益之間的矛盾，切實的保障公民的合法權(quán)益，推動我國的法治建設(shè)朝著更好地方向發(fā)展。

［1］陳新民.德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論（下冊）［M］.山東人民出版社，2001：369.

［2］應(yīng)松年.行政訴訟法學(xué)［M］.中國政法大學(xué)出版社，1994：60.

［3］［英］韋德.行政法［M］.徐炳等譯，中國大百科全書出版社，1997：55.

責(zé)任編輯：慶玲

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1008-6323（2016）05-0044-04

廣雨露，中共四川省委黨校研究生。

2016-08-20