何遠(yuǎn)健，鄧云園，葉 丹

(1.贛南師范學(xué)院政治與法律學(xué)院，江西贛州341000;2.江西信江律師事務(wù)所業(yè)務(wù)部，江西鷹潭335400)

論法律移植的必要性及可行性

何遠(yuǎn)健1，鄧云園1，葉 丹2

(1.贛南師范學(xué)院政治與法律學(xué)院，江西贛州341000;2.江西信江律師事務(wù)所業(yè)務(wù)部，江西鷹潭335400)

法律移植的實(shí)踐，有力地促進(jìn)了立法進(jìn)程，充分地證明了法律可移植理論。社會發(fā)展和法律發(fā)展的失衡、市場經(jīng)濟(jì)的客觀規(guī)律和根本特征、對外開放的應(yīng)有內(nèi)容、法制現(xiàn)代化的必然要求，決定了法律移植是必不可少的。法律之間的共通性、法律的相對獨(dú)立性、法律移植的可復(fù)制性、當(dāng)前法律移植的局部性等，則是法律移植可行性的表現(xiàn)。總之，深刻認(rèn)識法律移植的必要性和可行性，不但有助于法律理論的發(fā)展、立法水平的提高，而且對我國法律法規(guī)的完善和發(fā)展有重大的推動(dòng)作用。

法律移植;大陸法系;普通法系

法律移植是我國建設(shè)法治國家過程中應(yīng)該堅(jiān)持的一項(xiàng)準(zhǔn)則，它對促進(jìn)我國法治建設(shè)、推動(dòng)法制現(xiàn)代化、完善社會主義法律體系和加速本國法與國際法接軌具有十分重要的意義。對法律移植的必要性進(jìn)行分析，目的在于加快法律體系的建設(shè)，促進(jìn)我國立法技術(shù)、水平的提高，最終把我國建成社會主義法治國家。作為推動(dòng)法律發(fā)展的途徑之一，法律移植在加快國家、地區(qū)的法制建設(shè)和保持社會穩(wěn)定方面具有十分重大的作用。它的含義是通過區(qū)分、認(rèn)同的方式，引進(jìn)、吸收、同化他國的法律法規(guī)，使得本國的相關(guān)法律法規(guī)得到發(fā)展、進(jìn)步。法律移植能夠促進(jìn)法律的完善，加快法治國家建設(shè)的進(jìn)程。所以，加深對法的移植的認(rèn)識、理順其必要性具有重要的理論和實(shí)踐意義。

一、法律移植的內(nèi)涵及其意義

(一)法律移植的內(nèi)涵

法律移植，是法學(xué)中一個(gè)重要的理論問題，同時(shí)也是一個(gè)實(shí)踐問題。開展關(guān)于這一問題的研究的主要目的，在于通過對各國(或地區(qū))法律的比較和研究，能夠借鑒和移植他國或地區(qū)的法律法規(guī)，從而提高本國立法水平。不過，人們在理解法律移植的內(nèi)涵時(shí)卻有不一樣的看法。在《牛津英語辭典》里，移植有“移動(dòng)并處于新的位置”，或“傳送或轉(zhuǎn)移到別處”，或“移居至另一個(gè)國家或地區(qū)”，“移植”表示進(jìn)行了“位移”［1］。在西方國家，表達(dá)與移植相同意思的詞有“借鑒”、“引進(jìn)”、“轉(zhuǎn)移”等。

對于法律移植的概念，英國著名法學(xué)家艾倫·沃森認(rèn)為，法律移植是國家、民族之間關(guān)于規(guī)則的轉(zhuǎn)移、交流，指“即一條法規(guī)，或者一種法律制度自一國向另一國，或自一族向另一族的遷移”［2］;或者只是立法者的行為。著名法學(xué)家張文顯教授對于法律移植的理解是:“在鑒別、認(rèn)同、調(diào)適、整合的基礎(chǔ)上，引進(jìn)、吸收、采納、攝取、同化、外國的法律(包括法律的概念、技術(shù)、規(guī)范、原則、制度和法律觀念等)，使之成為本國法利率的有機(jī)組成部分，為本國所用”［3］。對此，可以看出進(jìn)行法律移植的意圖是推動(dòng)本國法律的發(fā)展，最終促進(jìn)整個(gè)國家的進(jìn)步。

(二)法律移植的重要意義

法律移植是我國建設(shè)法治國家過程中應(yīng)該堅(jiān)持的一項(xiàng)準(zhǔn)則，它對于促進(jìn)我國法治建設(shè)、推動(dòng)法制現(xiàn)代化、完善社會主義法律體系和加速本國法與國際法接軌具有十分重要的意義。

首先，法律移植是建設(shè)法治國家的迫切需要。眾所周知，我國當(dāng)前正處在法治建設(shè)的關(guān)鍵時(shí)期，也是黃金時(shí)期，只有抓住這一難得的發(fā)展機(jī)會，才能真正的使我國的法治建設(shè)實(shí)現(xiàn)飛躍式的發(fā)展。而法治建設(shè)單靠關(guān)起門來搞建設(shè)是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，必須同時(shí)加強(qiáng)與法制發(fā)達(dá)國家、地區(qū)間的交流、借鑒，吸收有利于促進(jìn)我國法治建設(shè)的成分。法律移植無疑就是促進(jìn)我國法治建設(shè)的必然選擇，既能保持與外國的交流，又能較好的促進(jìn)本國法律體系的建設(shè)。

其次，法律移植是促進(jìn)國家法制現(xiàn)代化的題中之義。必須認(rèn)識清楚的是，法制現(xiàn)代化并不是法的西方化，因?yàn)樵诜梢浦策^程中將不可避免的會出現(xiàn)本國法與外國法趨同的現(xiàn)象，這是再正常不過的。其實(shí)，法律移植本身就是法律現(xiàn)代化的主要范式［4］，要推進(jìn)我國法制現(xiàn)代化進(jìn)程，一方面除了國內(nèi)大力進(jìn)行部門法建設(shè)、司法改革之外，務(wù)必同時(shí)進(jìn)行法律移植。如此才可以構(gòu)筑起和諧的法律發(fā)展機(jī)制，為國家法制現(xiàn)代化提供源源不斷的動(dòng)力。

再次，法律移植是健全我國法律體系的必由之路。我國的法律體系是指一個(gè)圍繞憲法為中心，以法律為主體，由民事法律、刑事法律、經(jīng)濟(jì)法規(guī)及訴訟程序法等不同法律部門組合而成的內(nèi)容完整、結(jié)構(gòu)和諧、統(tǒng)一的有機(jī)整體。我國的法律移植有助于解決現(xiàn)實(shí)問題，并在一定程度上利用引進(jìn)的法律反過來逆向推動(dòng)國內(nèi)已有法律制度的深入改革［5］。早在黨的十五大就提到，我國法律體系在2010年要初步形成，這一目標(biāo)現(xiàn)在已經(jīng)實(shí)現(xiàn)。黨在十七大又提到，必須繼續(xù)進(jìn)行法律體系建設(shè)，從而推進(jìn)法治國家的建設(shè)進(jìn)程。至此，法律移植的作用更加凸顯在我國法律體系建設(shè)的道路上。

最后，法律移植還是加速本國法與外國法接軌的關(guān)鍵。我國由于法制建設(shè)的經(jīng)驗(yàn)不足，認(rèn)為其它國家的法律一律是錯(cuò)誤的，走了一些彎路。隨著全球化的加速推進(jìn)，使得國與國之間交流越來越頻繁，無論哪個(gè)國家要發(fā)展都不可能再閉關(guān)鎖國。事實(shí)上，“法律移植在客觀上促進(jìn)了人類法律文化的交流與溝通，進(jìn)而一定程度上推動(dòng)了法律發(fā)展的國際化趨勢?！保?］同時(shí)經(jīng)濟(jì)全球化也推進(jìn)著法律全球化，使得國際法規(guī)越來越多，由此產(chǎn)生了本國法與國際法接軌的問題。事實(shí)上，全球法律的地方化作為法律全球化的第二種途徑，它使得全球性的法律成為各國法律的組成部分［7］。因此，法律移植就是解決國內(nèi)法與國際法接軌問題的關(guān)鍵，只有加強(qiáng)法律移植工作，才能使國內(nèi)法更好的與國際法接軌，占得法律全球化趨勢的先機(jī)，最終擴(kuò)大國家在全球化過程中的優(yōu)勢。

二、我國法律移植的實(shí)踐

法律移植是促成法律發(fā)展的重要途徑。從現(xiàn)在世界上主要法律體系的形成角度上看，無論是民法法系還是英美法系，它們的的形成，都是法律移植帶來的結(jié)果。隨著全球治理和國際法治的不斷發(fā)展，全球化進(jìn)程中的法律移植，仍將發(fā)揮重要作用。隨著全球化的推進(jìn)，法律移植成了當(dāng)今時(shí)代的必然要求并進(jìn)一步加速著全球化進(jìn)程，同時(shí)全球化的推進(jìn)也必然要求法律移植。

針對全球化過程中帶來的新問題，我國的法律移植工作在上世紀(jì)末就進(jìn)入了一個(gè)新的時(shí)期。朱景文教授經(jīng)過研究國外法律在現(xiàn)代我國立法的進(jìn)程中的情況，得出我國法律發(fā)展歷程中借鑒、吸收國外法律的情形，可以分為以下三種［8］:“第一種情況是在有關(guān)涉外法律方面借鑒外國法;第二種情況是在國內(nèi)事務(wù)領(lǐng)域中借鑒國外的立法;第三種情況是在全球化條件制定國內(nèi)法參照國際標(biāo)準(zhǔn)。”

自從黨的十一屆三中全會順利召開后，中國就進(jìn)行了大規(guī)模的法律移植，并取得了豐碩的成果，大大的促進(jìn)了我國法律的發(fā)展、進(jìn)步，進(jìn)一步證明了法律是可以移植的。例如，我國在二十世紀(jì)四五十年代，曾對前蘇聯(lián)的民法理論進(jìn)行過大規(guī)模移植，為我國日后相關(guān)民事法律的制定奠定了堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)，并最終在二十世紀(jì)八十年代末頒布了建國后第一部民事基本法律，即《民法通則》。二十世紀(jì)七十年代末制定并出臺的《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》，這部法律的出現(xiàn)就是中國進(jìn)行法律移植的結(jié)果，因?yàn)楫?dāng)時(shí)國內(nèi)尚不存在此類型的企業(yè)。我國歷史上制定的《企業(yè)破產(chǎn)法》(試行)中更是參考借鑒了英、法、意大利等7國破產(chǎn)法的相關(guān)規(guī)定。而類似于《標(biāo)準(zhǔn)化法》和《外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法》這樣的技術(shù)性和政策性很強(qiáng)的法律，參考和移植的法律就更多了［9］。

此外，在1996年、1997年，我國分別對《刑事訴訟法》和《刑法》進(jìn)行了修訂，二者的修訂內(nèi)容同樣能看到法律移植的影子，這體現(xiàn)在犯罪嫌疑人權(quán)利保護(hù)制度和正當(dāng)程序制度等方面。例如，1996年修正的《刑事訴訟法》就吸收了無罪推定原則，即只要未經(jīng)法院依法審判，無論是誰都不得被確定有罪。1997年修訂的《刑法》吸收罪刑法定原則，廢除了類推原則，極大的保護(hù)了犯罪嫌疑人權(quán)利。2007年施行的《物權(quán)法》同樣能看到法律移植的痕跡，比如關(guān)于所以權(quán)的“異議登記程序”。從以上成功的法律移植事例中可以看出，我國不但可以進(jìn)行法律移植而且存在著相當(dāng)多成功的范例。中國的立法實(shí)踐證明了法律可移植理論，特別是在全球化的大背景下，有些弊端必須通過外力強(qiáng)制來克服和修正［10］。所以，法律移植是我國建設(shè)法治國家過程中應(yīng)該堅(jiān)持的一項(xiàng)準(zhǔn)則，它對于促進(jìn)我國司法改革、完善我國法律體系、加速法制現(xiàn)代化等具有非常重大的價(jià)值。

法律可以移植，這證明了的理論，也在立法實(shí)踐過程當(dāng)中得到大量的見證。然而，在承認(rèn)法律能夠移植之后，迫切需厘清的問題是法律移植的可行性問題。無論在任何時(shí)期，法律移植都是一項(xiàng)復(fù)雜的工程，它絕不是無關(guān)緊要的事情而是關(guān)系國家、社會發(fā)展的大事。事實(shí)上，法律移植實(shí)踐都必須具有相應(yīng)的可行性基礎(chǔ)，如果沒有這一基礎(chǔ)，那么法律移植就很有可能失敗而不是成功，更遑論國家、社會的發(fā)展了。因此，有必要進(jìn)一步提高對移植的可行性認(rèn)識。

三、法律移植的必要性

在日益全球化的現(xiàn)代世界，由于國與國之間的國家利益、問題越來越多，這就使得法律移植的必要性程度大為增強(qiáng)。當(dāng)前我國就處在由建立及發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)體制所引起的巨變當(dāng)中，社會各領(lǐng)域及各方面都在時(shí)刻發(fā)生著巨大的變化。對于這一場史無前例的變革所預(yù)測的困難程度，就決定了我國在變革中必須對其它國家相同或類似時(shí)期的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)、制度做一些參考和移植，特別是要對法律制度進(jìn)行移植。

(一)社會發(fā)展和法律發(fā)展的失衡

社會發(fā)展和法律發(fā)展的失衡，使得進(jìn)行法的移植十分必要。法律制度的不完善，致使許多領(lǐng)域出現(xiàn)無法可依的局面，這就要求法律移植［11］。不同的國家，盡管在同一時(shí)代，各自的發(fā)展也是不均衡的，此種不均衡同樣體現(xiàn)在社會形態(tài)、所處的發(fā)展階段等方面。在這種情況下，較落后的國家為使其能夠趕超先進(jìn)國家，于是就顯得十分有必要移植先進(jìn)國家的若干法律，只有這樣，落后國家才有機(jī)會實(shí)現(xiàn)跨越式發(fā)展。人類法律的發(fā)展過程清楚地證明，法律不發(fā)達(dá)國家要想推進(jìn)其法律的發(fā)展，就必須大力進(jìn)行移植。

比如，在古羅馬時(shí)期，雅典城邦的立法經(jīng)驗(yàn)就是促成土利烏斯改革的土壤，其改革充分移植了雅典城邦的法律，最終使土利烏斯得以發(fā)展;唐朝時(shí)期，中國的法律制度也被日本全面引進(jìn)，日本由此建成了伴隨其封建社會始終的“法令制度”，從而使得日本的法律制度和經(jīng)濟(jì)文化出現(xiàn)了井噴式的發(fā)展局面，極大的促進(jìn)了日本的社會發(fā)展、進(jìn)步，史稱“大化改新”。進(jìn)入近代以來，法律移植在全球范圍內(nèi)逐漸成為一種司空見慣的現(xiàn)象:眾多歐洲國家爭相仿效法國民法典，都對法國民法典進(jìn)行了移植，并且都使國力大為增強(qiáng);土耳其凱末爾當(dāng)政時(shí)期，土耳其之所以能夠完成了法制現(xiàn)代化，較其它阿拉伯國家更早地步入了現(xiàn)代社會，也是因?yàn)樗罅恳浦擦藲W洲國家的法律，吸收了法制先進(jìn)國家的立法經(jīng)驗(yàn);在明治維新時(shí)期的日本，為了達(dá)到爭取平等的主權(quán)和推動(dòng)社會發(fā)展的目的，對德國法和法國法進(jìn)行了深入的介紹和移植，在相對較短的時(shí)間內(nèi)，日本就確立了相對比較先進(jìn)的資本主義法律制度，避免了殖民情境，日本由此成為近代亞洲僅有的一個(gè)保持著獨(dú)立的國家，也是亞洲國力最強(qiáng)盛的國家;日本在第二次世界大戰(zhàn)后通過大規(guī)模的移植美國法律制度，達(dá)到了加快其民主改革、實(shí)現(xiàn)法制現(xiàn)代化的目的，很快治愈了戰(zhàn)爭帶來的創(chuàng)傷并在不久后重新成為一個(gè)發(fā)達(dá)國家。這些都是各地區(qū)的社會和法律之間發(fā)展失衡的事實(shí)，從而決定了法律移植具有深刻的必要性。

(二)市場經(jīng)濟(jì)的客觀規(guī)律和根本特征

“社會主義市場經(jīng)濟(jì)本質(zhì)上是法治經(jīng)濟(jì)”［12］。市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的規(guī)律及其特征要求務(wù)必推進(jìn)法的移植。市場經(jīng)濟(jì)是一個(gè)對外開放的經(jīng)濟(jì)體系，這是由于市場是實(shí)現(xiàn)資源配置的方式，這類經(jīng)濟(jì)體系必定要求打破所有區(qū)域的限定而完成市場的交融。盡管處在相異的體制下的市場經(jīng)濟(jì)必定有著若干不一樣的特點(diǎn)，然而它在保持經(jīng)濟(jì)運(yùn)轉(zhuǎn)的規(guī)律(比如價(jià)值和供求及優(yōu)勝劣汰)和實(shí)現(xiàn)資源配置的原則(諸如誠實(shí)信用和公正及效益)等方面全是一樣的。這也就決定了在大力構(gòu)建自己的市場經(jīng)濟(jì)法律體系中的國家，要想制定出符合國情的法律就必定需要借鑒和移植市場經(jīng)濟(jì)先進(jìn)國家的一些法律制度。

與此同時(shí)，由于市場經(jīng)濟(jì)也是一種外向型的經(jīng)濟(jì)，因此一國在制定本國的法律歷程中必須與國際法、慣例接軌，就成了一國在制定市場經(jīng)濟(jì)法律時(shí)的必然選擇。同時(shí)，因?yàn)槭袌鼋?jīng)濟(jì)不但是一種競爭經(jīng)濟(jì)，還是一種合作經(jīng)濟(jì)，而競爭和合作都需要法律的疏導(dǎo)和規(guī)范，所以這種法律必然要是統(tǒng)一、協(xié)調(diào)的法律。事實(shí)上，在市場經(jīng)濟(jì)中，有關(guān)法律法規(guī)是政府宏觀調(diào)控的手段［13］，這體現(xiàn)出法律法規(guī)與市場經(jīng)濟(jì)的密切聯(lián)系性。如果法律上出現(xiàn)了相互矛盾和碰撞，那么就必定會激化經(jīng)濟(jì)上的對抗及擴(kuò)大折損，也會提高交易成本，而進(jìn)行法律移植恰恰可以降低各個(gè)國家之間出現(xiàn)法律矛盾沖突的頻率，從而達(dá)到削減法律適用的成本的目的。在當(dāng)前大力推進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的時(shí)代潮流下，國內(nèi)市場已經(jīng)在確立市場經(jīng)濟(jì)、順應(yīng)全球一體化的過程中融入了全球市場，從而成為全球大市場的重要組成部分。而作為國家上層建筑的組成部分，法律制度也必定要對這一過程進(jìn)行一種法律制度上的回應(yīng)，即法律規(guī)則的趨同化，進(jìn)而達(dá)到減少因規(guī)則的差異而帶來的交易成本增加的目的。由此，進(jìn)行移植的必要性進(jìn)一步凸顯。

(三)對外開放的應(yīng)有內(nèi)容

進(jìn)行法律移植，是對對外開放的時(shí)代要求的回應(yīng)。對外開放關(guān)系著國家的發(fā)展方向，一個(gè)國家要想民主、富強(qiáng)就必然要加強(qiáng)與外國的交流和聯(lián)系。我國實(shí)行對外開放的歷史十分悠久，其中尤以唐宋元時(shí)期為最。新中國成立以來，特別是改革開放以后，國家再次發(fā)生了巨大的變化:連年保持快速增長的經(jīng)濟(jì)、明顯改善的人民生活條件、贏得不凡成績的社會各項(xiàng)事業(yè)等等，這些都無一不彰顯著對外開放對國家發(fā)展、社會進(jìn)步所具有的重大影響。全球正處于高速發(fā)展、高度開放的時(shí)期，所以無論哪個(gè)國家要想發(fā)展都避不開世界，尤其是在經(jīng)濟(jì)和文化方面都比較落后的發(fā)展中國家，更有必要加強(qiáng)與外國的交流、聯(lián)系，只有這樣，國家才可以得到迅速發(fā)展。

我們強(qiáng)調(diào)的對外開放，是一個(gè)全方位的開放，是開放給全球各地的。對不同社會制度的國家進(jìn)行開放:不僅對社會主義國家要開放，而且對資本主義國家也要對外開放。實(shí)行全方位的對外開放政策，不僅能使經(jīng)濟(jì)越來越國際化，而且其他的社會事務(wù)和國家事務(wù)，比如在環(huán)境保護(hù)、婚姻關(guān)系、財(cái)產(chǎn)繼承、人權(quán)保護(hù)、懲治犯罪等方面，也會表現(xiàn)得越來越有國際化趨向，進(jìn)而讓更多的國內(nèi)法律理論及其規(guī)則也具有涉外性。改革開放以來，我國融入世界、接軌國際的進(jìn)程加快，學(xué)習(xí)域外先進(jìn)法律制度和理念成為中國的“后發(fā)優(yōu)勢”［14］。毫無疑問，法律移植就是發(fā)揮“后發(fā)優(yōu)勢”的有效途徑。

(四)法制現(xiàn)代化的必然需要

實(shí)現(xiàn)法制現(xiàn)代化，是我國法治建設(shè)追求的結(jié)果，同時(shí)也對法律移植提出了更高的要求。在現(xiàn)今各個(gè)國家法律制度之間的差異，不僅表現(xiàn)為立法技術(shù)、方法上的區(qū)別，而且還表現(xiàn)為法律的時(shí)代精神、立法價(jià)值理念的不同。當(dāng)今各國不同法律制度中存在著傳統(tǒng)型和現(xiàn)代型、先進(jìn)型和落后型的差別，就是由于法律時(shí)代精神和立法價(jià)值理念的差異造成的結(jié)果。因此，要想加快推進(jìn)法制現(xiàn)代化進(jìn)程，實(shí)現(xiàn)建成法治國家的宏偉目標(biāo)，就必然要適當(dāng)移植法律發(fā)達(dá)國家的法律及相關(guān)制度，特別是對于那些在發(fā)達(dá)國家法律制度中有助于促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會進(jìn)步的規(guī)則和體現(xiàn)時(shí)代價(jià)值觀的規(guī)則、概念及法律原則，更要果斷進(jìn)行借鑒、吸收。

如果一國把國門封閉起來，推行閉關(guān)鎖國政策，對西方發(fā)達(dá)國家在長期發(fā)展過程中累積的法制文明不進(jìn)行借鑒、學(xué)習(xí)而置之不理，一切都選擇從新開始，那么就只會擴(kuò)大差距，永遠(yuǎn)就會落后于先進(jìn)國家，影響法治國家的建設(shè)。這樣的慘痛經(jīng)歷在歷史上并不少見，應(yīng)當(dāng)引起足夠的重視。在當(dāng)前我國積極推進(jìn)依法治國、建設(shè)法治國家的過程中，法制現(xiàn)代化成了一項(xiàng)毋庸置疑要實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)。但是在當(dāng)前本國現(xiàn)有的法制資源(如法律觀念、法律制度和法律文化)不足以實(shí)現(xiàn)中國法制現(xiàn)代化目標(biāo)的現(xiàn)實(shí)情況下，進(jìn)行法律移植理所應(yīng)當(dāng)?shù)某蔀榱吮厝贿x擇?？傊?，適當(dāng)移植外國的法律制度是加快完善我國法律體系過程中必不可少的一個(gè)環(huán)節(jié)，是法治國家建設(shè)的必要條件，是法制現(xiàn)代化的必然需要［15］。

四、法律移植的可行性

(一)法律之間的共通性

法律之間共通性的存在，即法也是一種文化，為進(jìn)行法的移植提供了可能。在世界法律發(fā)展史上，一般不同國之間的法律都是有很大差別的，這是由各自的國情決定的。然而，法律作為人類文明發(fā)展的共同成果，盡管在各個(gè)國家、地區(qū)發(fā)展參差不齊，存在著千差萬別，但同樣有著許多共通之處的。并且，恰是由于法律存在著這種共通性的事實(shí)才決定了法律是可以移植的。事實(shí)上，法律移植是自古貫今人類法制史上的普遍現(xiàn)象［16］。雖然一方面法是統(tǒng)治階級意志的表現(xiàn)，但同時(shí)法的內(nèi)容也體現(xiàn)出了法的客觀規(guī)律，此規(guī)律就是法律之間的共通性規(guī)律，也是法律可以進(jìn)行移植的保障。

由于法律具有普遍性特征，而法律移植就是法律普遍性的表現(xiàn)，所以，一國移植他國的法律就是必然的事情了［17］。例如，由于環(huán)境是世界各國發(fā)展、進(jìn)步的物質(zhì)保障，因此有關(guān)國際組織在二十世紀(jì)初制定出最早的多邊國際環(huán)境保護(hù)條約，即《保存非洲野生動(dòng)物、候鳥和魚類公約》后，很多國家都開始認(rèn)識到保護(hù)環(huán)境的重要性，于是紛紛加大了環(huán)境立法和移植工作;刑法既保護(hù)被害人的權(quán)利，也平等保護(hù)犯罪嫌疑人的合法權(quán)利，基于保護(hù)人權(quán)的共同需要，許多國家將罪刑法定原則予以引進(jìn)并在本國刑法中加以確定;劫持航空器是國際共同打擊的犯罪，我國出于保護(hù)人權(quán)、打擊此類犯罪的需要，積極參加相關(guān)國際條約的制定并移植到國內(nèi)法。以上實(shí)例之所以出現(xiàn)就是因?yàn)楦鲊即嬖谛枰杀Ｗo(hù)的法益，或者是環(huán)境或者是人權(quán)，而這正說明了各國法律之間是可以互通有無的，決定了法律之間具有共通性，所以法律是可以進(jìn)行移植的。

(二)法律的相對獨(dú)立性

法律相對獨(dú)立性特征，進(jìn)一步證明了移植的可行性。法律是用于約束人們行為的規(guī)范，它是根據(jù)一國國情而制定出來的，其具有相對獨(dú)立性特征。由于法律是社會意識的組成部分，它由社會存在所決定，所以在肯定社會存在決定法律的基礎(chǔ)上，同樣也肯定要認(rèn)可法律具有相對獨(dú)立性。法律具有相對獨(dú)立性，表明法律可以反作用于社會存在，促進(jìn)社會的發(fā)展和進(jìn)步。這要求在立法過程中必須充分認(rèn)識到良法對社會發(fā)展、法治建設(shè)所具有的作用。如果一國法律長期不更新，那么就會嚴(yán)重制約該國的法治進(jìn)步。正是由于一國法律具有相對獨(dú)立性，所以也為在全球不同法系和不同國家法律之間進(jìn)行引進(jìn)和移植提供了可能。

(三)法律移植的可復(fù)制性

眾多法的移植成功的事例，是法律移植可行性的歷史證明。從人類法律發(fā)展史的角度來看，歷史上曾進(jìn)行過很多次大規(guī)模的移植，并且有非常多成功的典型，可以看出移植并不是一件奇怪、稀罕的事物。根據(jù)已有文獻(xiàn)研究，在公元前十七世紀(jì)早期，法律移植就已經(jīng)出現(xiàn)在《漢謨拉比法典》及《出埃及記》等古籍里，可以看出法律移植的歷史由來已久。從此往后，相關(guān)的移植活動(dòng)就一直進(jìn)行著，尤其是在接下來的文藝復(fù)興時(shí)代，西方就開始了大范圍的移植羅馬法，讓羅馬法展現(xiàn)在世人的面前。十九世紀(jì)的法國在《法國民法典》頒布后，全世界范圍內(nèi)掀起了民法典化的趨勢，為確立大陸法系在全球的地位奠定了重要基礎(chǔ)。其實(shí)直到現(xiàn)代，當(dāng)今最主要的法系，即大陸法系與普通法系，它們都仍在相互比較、借鑒中得以發(fā)展、進(jìn)步而不是相互隔絕。

在近代，清王朝統(tǒng)治下的中國也進(jìn)行過法律移植，不過此類移植是被逼無奈而進(jìn)行的。腐朽的滿清政府抵御不了西方殖民國家的壓力，于是開始了清末“新政”，其措施之一就是進(jìn)行“修訂新律”，移植了民法法系的相關(guān)制度，最終的結(jié)局就是制定出了《大清民律草案》?！洞笄迕衤刹莅浮返某雠_，反映出了中國與西法律文化相融合的特點(diǎn)，它的制定沖破了沿襲了幾千年的舊傳統(tǒng)，使我國的民事法律從此取得了獨(dú)立部門法的地位，加速了封建傳統(tǒng)法制的消亡和法制近代化。

(四)當(dāng)前法律移植的局部性

進(jìn)行部分移植的實(shí)踐，為法律移植的順利開展積累了經(jīng)驗(yàn)。當(dāng)前我國所進(jìn)行的法律移植，只是部分的移植，并不是不分實(shí)際的全部移植。一般來說，法律移植的困難程度與移植的法律制度的規(guī)模成正比，與移植成功的可能性成反比。所以可以這樣認(rèn)為，只進(jìn)行部分的移植相對全部移植要更加容易一些。我國進(jìn)行法律移植可以建立在整合國內(nèi)法律資源的基礎(chǔ)上再有依據(jù)地作出相應(yīng)的選擇，做到所選擇的移植的法律能較快速地融入本國法律資源之中，為我國法治國家的建成增添新的血液。

與此同時(shí)，由于中國的傳統(tǒng)文化具有較強(qiáng)的包容性及融合性，因此所移植的外國法律、文化也將更加輕易的融入到本國法律體系中進(jìn)而快速實(shí)現(xiàn)本土化?？傊诂F(xiàn)今的中國進(jìn)行法律移植盡管沒有十足的可能性，但是建立在法律經(jīng)過幾十年的發(fā)展和國家綜合實(shí)力快速提高的基礎(chǔ)上，特別是在自身法制水平的不斷提高的事實(shí)上，我國進(jìn)行移植的可行性都明顯增加。

五、結(jié)語

綜上所述，不管是從我國已有的法律移植實(shí)踐層面出發(fā)，還是就法律自身特性角度考慮，皆可得出法律移植的肯定性結(jié)論。事實(shí)上，在大力進(jìn)行社會主義法治體系建設(shè)、全面推進(jìn)依法治國的進(jìn)程中，更應(yīng)該大膽吸收、借鑒先進(jìn)的人類文明成果，在法律層面就表現(xiàn)為法律移植。因?yàn)榻ㄔO(shè)社會主義法治國家是在當(dāng)前特定的時(shí)空條件下進(jìn)行的一場法制改革，促使改革取得成功的因素除來自于國內(nèi)的法治建設(shè)外，對他國先進(jìn)、發(fā)達(dá)的現(xiàn)代法律進(jìn)行移植同樣非常重要。只有這樣，才能確保社會主義法治建設(shè)“兩條腿走路”，最終實(shí)現(xiàn)跨越式發(fā)展。

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［責(zé)任編輯:劉 煒］

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贛南師范學(xué)院研究生創(chuàng)新專項(xiàng)資金項(xiàng)目(YCX15A005)

何遠(yuǎn)健，1993年生，男，江西石城人，贛南師范學(xué)院碩士生，研究方向?yàn)轳R克思主義法律思想、理論法學(xué)，(電子信箱)810652074@qq.com。