王鈺楠

(中國(guó)政法大學(xué)，北京 100088)

【司法實(shí)務(wù)】

警察出庭作證的規(guī)范路徑

王鈺楠

(中國(guó)政法大學(xué)，北京 100088)

警察出庭作證涵蓋了訴訟模式、檢警關(guān)系、庭審方式等多個(gè)司法方面內(nèi)容，在當(dāng)下司法體制改革的過(guò)程中，要理順公檢法三者關(guān)系，為警察出庭作證制度的完善提供充分保障，同時(shí)，要建立警察出庭作證的豁免機(jī)制，健全警察出庭作證的保護(hù)制度。

警察出庭作證；訴訟模式；檢警關(guān)系

警察出庭作證是刑事訴訟證人作證模塊的重要組成部分，一方面能有益于在庭審中明晰案件情況，查明案件事實(shí)，追求公平的實(shí)體處理結(jié)果，另一方面也有利于解決控辯雙方在某些程序性事項(xiàng)上的分歧，保障案件審理的程序公正。2012年修訂的《刑事訴訟法》正式規(guī)定了警察出庭作證內(nèi)容。

一、警察出庭作證的四種情形

本文所言的警察出庭作證是指在刑事訴訟中，偵辦案件的警察在法庭審理的過(guò)程中就其所了解的案件情況和其所實(shí)施的偵查行為提供證言和接受詢(xún)問(wèn)。在司法實(shí)踐中，警察出庭作證主要有四種情形：一是警察以受害者身份作證。即在涉嫌妨害公務(wù)罪案件中，警察因其在執(zhí)行公務(wù)的過(guò)程中受到的非法侵害出庭作證。二是警察就其目擊的犯罪情況出庭作證。警察在執(zhí)行職務(wù)時(shí)，知曉了案件情況，抓獲了犯罪嫌疑人，了解到案件的有關(guān)細(xì)節(jié)，或者警察在非執(zhí)行職務(wù)過(guò)程中目睹了整個(gè)案件情況，為了證明案件情況，事后需要以證人身份出庭作證。這種情況也被稱(chēng)為“定罪事實(shí)方面的證人”。三是警察對(duì)于被告人的到案經(jīng)過(guò)、自首、立功等情節(jié)和被告人的犯罪前科、犯罪目的和認(rèn)罪態(tài)度等，到庭提供證言以供法庭正確量刑。這種情形被稱(chēng)為“量刑方面的證人”。四是警察為證明其自身實(shí)施的訊問(wèn)、搜查、扣押等偵查行為的合法性和取證行為的合法性，出庭說(shuō)明情況。此種情況可以被稱(chēng)為“程序性證人”。

二、作證性質(zhì)之界定：偵查人員抑或證人

(一)警察出作證的身份辯析

對(duì)于前述第一種情形，警察在特定案件審理過(guò)程中出庭，鑒于該種情形下的警察出庭無(wú)疑是以受害者身份，因此本文不多贅述。針對(duì)第二種情形和第三種情形，不論是根據(jù)其了解的案件情況還是證明具體犯罪嫌疑人、量刑情節(jié)等事實(shí)，警察都是就實(shí)體性的案件事實(shí)出庭作證，根據(jù)我國(guó)《刑事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，凡是知曉案件情況的人都有作證的義務(wù)，因此通常認(rèn)為此時(shí)警察出庭作證與普通證人并不存在本質(zhì)上的差別?！缎淌略V訟法》第一百八十七條第二款也對(duì)該種情形予以規(guī)定;針對(duì)第四種情形，第五十七條第二款也有規(guī)定。①當(dāng)被告方對(duì)警察在案件中的偵查行為合法性和取證行為的合法性提出質(zhì)疑，例如，懷疑警察刑訊逼供、非法取證時(shí)，警察為了證明自身偵查活動(dòng)的合法性，到庭作證支持控訴，對(duì)這種情形下警察出庭作證的身份性質(zhì)學(xué)術(shù)界有不同的看法。長(zhǎng)期以來(lái)警察被認(rèn)為是司法工作人員，而證人是訴訟參與人，二者訴訟地位不同，并不存在重合關(guān)系。反對(duì)警察以證人身份出庭作證主要有以下三方面理由：一是證人具有不可替代性。證人必須在訴訟之前就已經(jīng)了解案件情況，但是警察是在偵查過(guò)程中才了解到案件的相關(guān)情況。因此警察是可以替換的，而證人有不可替代性，進(jìn)而推之警察不能以證人身份出庭作證。二是證人應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人以外的訴訟參與人，而且與案件的審理結(jié)果不存在法律上的利害關(guān)系。警察因履行偵查職能而接觸到案件情況，如果警察以證人身份出庭作證，必然導(dǎo)致警察“既偵又證”的局面出現(xiàn)，偵查人員在作證過(guò)程中先入為主，容易影響案件的公正審理。三是根據(jù)《刑事訴訟法》第二十八條的規(guī)定，擔(dān)任過(guò)本案證人的偵查人員應(yīng)當(dāng)適用回避的有關(guān)規(guī)定。因此，允許警察以證人身份出庭作證將會(huì)違反回避的有關(guān)規(guī)定。

(二)警察以控方證人身份出庭作證的理由

有學(xué)者認(rèn)為警察應(yīng)當(dāng)以“偵查人員”身份出庭作證。但是考察各國(guó)刑事訴訟制度，所有參加刑事庭審活動(dòng)的人只能被分為四種：一是審判人員，負(fù)責(zé)審理裁判；二是公訴人員，負(fù)責(zé)控訴；三是被告人，被指控犯罪；四是訴訟參與人，其基本作用是協(xié)助法庭查明案件事實(shí)。[1]“偵查人員”身份并不屬于以上四種中的任何一種，因此警察以“偵查人員”身份參加庭審于理無(wú)據(jù)。此外，警察參加庭審的目的已經(jīng)不再是進(jìn)行偵查活動(dòng)，而是提供證言以證明取證行為的合法性，從這個(gè)角度來(lái)說(shuō)，將出庭作證的警察性質(zhì)界定為“偵查人員”不盡科學(xué)。有的學(xué)者認(rèn)為警察如果出庭應(yīng)當(dāng)以“公訴人的協(xié)助人”的身份，或者是控方輔助人的身份出庭。因?yàn)楣V機(jī)關(guān)的職責(zé)是審查起訴，警察才是案件的直接偵查人，警察對(duì)案情有著最直接、最充分的了解。當(dāng)公訴人、法院僅依靠偵查人員提供的證據(jù)材料難以有條理、有次序地認(rèn)清案件事實(shí)時(shí)，警察的協(xié)助可以對(duì)審查證據(jù)材料起到幫助作用并且提高辦案效率。這種觀點(diǎn)一方面認(rèn)為警察就程序性事項(xiàng)不應(yīng)當(dāng)出庭作證，另一方面認(rèn)為警察作證既不應(yīng)當(dāng)以證人身份出庭又不符合公訴人身份，因此臆造了“公訴人的協(xié)助人”概念以期為警察在某些情形下的出庭尋找合適的身份。此類(lèi)觀點(diǎn)不論是從刑事訴訟構(gòu)造理論還是從現(xiàn)階段我國(guó)實(shí)踐中公檢法機(jī)關(guān)的分工來(lái)看都是不切實(shí)際的。筆者認(rèn)為，相較而言，警察以控方證人身份出庭作證更為準(zhǔn)確。理由如下：

1.警察和證人參加庭審的目的是相同的。雖然證人和警察對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)知存在一定的差異，但是兩者都是就其所知道的與案件審判有關(guān)的事實(shí)提供證言，接受法庭的調(diào)查，都是為最終的審判服務(wù)。兩者的作用和地位是一樣的。[2]因此，警察能夠以證人身份出現(xiàn)在法庭審理中。

2.警察出庭作證并不影響案件的公正審判。從警察出庭作證的內(nèi)容來(lái)看，警察出庭是為了證明其自身偵查行為和取證行為的合法性，但是警察不是刑事訴訟的當(dāng)事人，其出庭作證的本質(zhì)是為了支持公訴人的控訴和辯方質(zhì)證權(quán)的實(shí)現(xiàn)，實(shí)現(xiàn)控辯雙方的平等。雖然警察出庭作證有時(shí)會(huì)導(dǎo)致對(duì)他不利的后果，比如，因違法取證行為受到追究，但對(duì)于案件控訴成功與否警察并不承擔(dān)責(zé)任。所以警察出庭作證并不是“自我證明”。此外，警察出庭作證的證言同樣要通過(guò)法庭的審查判斷才能決定是否采用，因此，保證案件公正審判的關(guān)鍵不在于證人的身份而在于證明內(nèi)容的對(duì)錯(cuò)。警察出庭作證才能使控辯雙方對(duì)證據(jù)來(lái)源的合法性進(jìn)行質(zhì)證以期排除非法證據(jù)保證案件公正審判。

3.警察以證人身份出庭作證不違反證人不可替代性特點(diǎn)。證人的不可替代性主要是指只有親自感知案件事實(shí)的人才能成為證人，因?yàn)樽C人對(duì)案件情況的了解是在案件事實(shí)發(fā)生過(guò)程中形成的，對(duì)某一具體案件而言，證人都是特定的，也只能由案件知情人本人作證而不能由他人替代。然而，警察以證人身份作證與證人的不可替代性特征實(shí)際上是不矛盾的。表面上，從整個(gè)警察群體的角度而言，警察是可以被替代的。但實(shí)際上某個(gè)警察一旦接受了案件的偵查任務(wù)，他就成為了案件偵查活動(dòng)的特定人，負(fù)責(zé)實(shí)施偵查活動(dòng)，接觸犯罪嫌疑人，成為了解案件情況的特定人。此時(shí)，他又具有了不可替代性。

4.警察以控方證人身份出庭符合實(shí)際審判需要。雖然警察出庭作證是為了滿(mǎn)足被告質(zhì)證權(quán)的需要，但警察出庭作證主要是為了證明控方證據(jù)的合法性，以免控方的證據(jù)被法庭排除。因此，警察在庭審中的角色應(yīng)當(dāng)是控方證人。從保護(hù)被告人合法權(quán)益的角度來(lái)看，偵查人員雖然有傾向性，主觀上容易認(rèn)定被告人有罪，但只有讓偵查人員出庭，才能對(duì)偵查活動(dòng)合法性進(jìn)行質(zhì)證，從而更有效地保護(hù)被告方的權(quán)益。另外，警察作為控方證人出庭，雖然從一定程度上支持了公訴活動(dòng)，但同時(shí)也是回應(yīng)被告方對(duì)偵查行為合法性異議的有效方式。通過(guò)警察出庭作證，有利于阻止被告人濫用控訴權(quán)。[3]因此，警察以控方證人身份出庭是可以成立的。

三、警察出庭作證制度的結(jié)構(gòu)性缺陷

我國(guó)《刑事訴訟法》第一百八十七條第二款明確規(guī)定人民警察在“定罪事實(shí)方面”出庭作證以證人身份，適用證人出庭作證的相關(guān)規(guī)定。同時(shí)在第五十七條第二款對(duì)于“程序性證人”情形作出了規(guī)定。但是在現(xiàn)有的刑事訴訟框架下，這些規(guī)定與刑事訴訟體制以及既有規(guī)定之間的結(jié)構(gòu)性矛盾，制約著警察出庭作證規(guī)定實(shí)踐價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。

1.作證身份的模糊性?！缎淌略V訟法》第二十八條規(guī)定要求擔(dān)任過(guò)本案證人的偵查人員應(yīng)當(dāng)回避，因此，實(shí)踐中警察多以該條規(guī)定拒絕出庭作證。筆者認(rèn)為，關(guān)于《刑事訴訟法》第二十八條關(guān)于回避的規(guī)定并不能夠消滅警察出庭作證的義務(wù)。從訴訟發(fā)展過(guò)程而言，刑事偵查在前，法庭審理在后，等到案件移送法庭審判之時(shí)，偵查人員實(shí)際上已經(jīng)完成了偵查任務(wù)，此時(shí)再以證人身份參加法庭審理，不會(huì)發(fā)生身份競(jìng)合情形。也就是說(shuō)，警察已經(jīng)從偵查階段的偵查人員身份轉(zhuǎn)化到了審判階段的證人身份。但是，《刑事訴訟法》第五十七條關(guān)于偵查人員出庭的身份問(wèn)題并沒(méi)有做出明確規(guī)定，而是以“出庭說(shuō)明情況”而不是“出庭作證”規(guī)避了在此種情況下警察能否作為證人出庭的身份問(wèn)題，這使得警察出庭的證人身份更加難以明確。

2.作證范圍的紊亂性。《刑事訴訟法》對(duì)警察出庭作證制度并沒(méi)有系統(tǒng)的規(guī)定，而是散見(jiàn)于法條的第五十七條、第一百八十七條，且沒(méi)有明確規(guī)定警察出庭作證的范圍是否只限于證明證據(jù)收集合法性和執(zhí)行職務(wù)時(shí)目擊的犯罪情況，因此在量刑情節(jié)和其他程序性作證，如搜查扣押情況等方面，警察能不能出庭作證、應(yīng)不應(yīng)該出庭作證法律沒(méi)有明確規(guī)定。所以，將“量刑方面的證人”和“程序性證人”的規(guī)定納入刑事訴訟法對(duì)于完善警察出庭作證制度顯得十分必要。

3.申請(qǐng)主體范圍的狹窄性。根據(jù)《刑事訴訟法》第五十七條的規(guī)定，偵查人員出庭作證的方式有三種：人民檢察院提請(qǐng)法院通知偵查人員出庭說(shuō)明情況；法院直接通知偵查人員出庭說(shuō)明情況；偵查人員主動(dòng)要求出庭說(shuō)明情況。不難發(fā)現(xiàn)，法律沒(méi)有規(guī)定辯方享有申請(qǐng)偵查人員出庭作證的權(quán)利。但是刑事審判就是圍繞被告是否犯罪進(jìn)行的，偵查人員出庭作證也主要是圍繞非法證據(jù)排除展開(kāi)的，因此，保障被告權(quán)利十分重要。對(duì)于非法偵查行為，被告方應(yīng)當(dāng)有權(quán)利質(zhì)疑，有機(jī)會(huì)予以駁斥。所以，當(dāng)被告認(rèn)為偵查人員可能有刑訊逼供等非法手段或者被告有量刑情節(jié)而偵查人員沒(méi)有全面收集的，都應(yīng)當(dāng)有權(quán)利申請(qǐng)有關(guān)偵查人員出庭作證。此外，對(duì)辯方申請(qǐng)有關(guān)偵查人員出庭作證，法律不應(yīng)當(dāng)要求其提供足夠多的信息和確鑿證據(jù)。實(shí)踐中，辯方在庭審前很難有證據(jù)證明偵查人員存在非法取證行為，也很難確定究竟是誰(shuí)實(shí)施了非法取證行為，因此辯方只要能夠說(shuō)明申請(qǐng)偵查人員出庭作證的目的以及非法取證行為的大致表現(xiàn)等信息即可。當(dāng)然，基于實(shí)踐中警力有限，并不要求所有案件都需要警察出庭作證，警察是否出庭作證仍然由法院決定。

四、完善警察出庭作證的本土性透視

除了上述在立法上明確警察出庭作證的證人身份、規(guī)定警察出庭作證范圍和增加警察出庭作證申請(qǐng)主體以外，立足于我國(guó)的刑事司法實(shí)踐，在制度實(shí)施層面推動(dòng)警察出庭作證是我國(guó)完善警察出庭作證制度的重中之重。

(一)懲戒性后果的規(guī)制

警察出庭作證制度所具有的重要理論價(jià)值和實(shí)踐價(jià)值都是以警察能夠出庭作證為前提的。如果警察不出庭，警察出庭作證制度就難以發(fā)揮應(yīng)有的作用和效果。因此，宜規(guī)定在應(yīng)當(dāng)出庭作證的情況下警察不出庭的法律后果以規(guī)制警察依法出庭作證。

1.警察不出庭的法律后果包括實(shí)體性后果和程序性后果兩方面。實(shí)體性后果包括司法行政責(zé)任、行政處分和刑事責(zé)任三種，主要根據(jù)警察拒絕出庭作證的主觀惡性程度、對(duì)案件帶來(lái)的不利影響的大小等區(qū)分。司法行政責(zé)任方面，可以借鑒關(guān)于證人拒絕出庭作證的處理，予以訓(xùn)誡或者處以拘留。對(duì)于違反出庭作證義務(wù)拒絕出庭的偵查人員，可以由法官向有關(guān)機(jī)關(guān)報(bào)告，通過(guò)公安機(jī)關(guān)內(nèi)部有關(guān)規(guī)章作出批評(píng)教育、開(kāi)除等處分。比如，在我國(guó)香港特別行政區(qū)，“假如警察借口工作忙，法官只需狀告到警務(wù)處長(zhǎng)那里，警察就會(huì)立刻丟了飯碗。”[4]對(duì)于情節(jié)特別嚴(yán)重的，可以在刑法中增設(shè)“藐視法庭罪”予以處理。但是在現(xiàn)行司法框架下，警察不出庭作證的實(shí)體性后果能否真正得以執(zhí)行值得深究，相比之下，追究警察不出庭作證的程序性后果則顯得更具可操作性。一是對(duì)于警察違反法律義務(wù)拒絕出庭作證的，其所提交法庭的書(shū)面情況說(shuō)明和各種偵查筆錄應(yīng)當(dāng)予以排除，不得作為定案依據(jù)。即這些材料不能夠在未經(jīng)雙方質(zhì)證的情況下被法院采納作為判定被告有罪的直接依據(jù)。二是對(duì)于警察無(wú)正當(dāng)理由拒不出庭作證的強(qiáng)制到庭，也可以比照《刑事訴訟法》第一百八十八條關(guān)于證人強(qiáng)制到庭制度予以完善。

2.對(duì)于警察作證不實(shí)的行為的處理，可以通過(guò)區(qū)分主觀惡性、說(shuō)謊性質(zhì)和危害程度，予以警告、訓(xùn)誡、罰款或者拘留，情節(jié)嚴(yán)重的應(yīng)當(dāng)予以刑事處罰。對(duì)于這種作證不實(shí)行為，有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)定“偽證罪”；有學(xué)者認(rèn)為說(shuō)謊行為“觸犯了徇私枉法罪和偽證罪，屬想象競(jìng)合犯，”應(yīng)當(dāng)定“徇私枉法罪”;[5]也有學(xué)者認(rèn)為該故意作偽證行為觸犯了偽證罪和徇私舞弊罪，根據(jù)特別法優(yōu)于普通法原則，應(yīng)定“徇私舞弊罪”。[6]筆者認(rèn)為，從法解釋學(xué)的角度而言，根據(jù)刑法對(duì)于徇私枉法罪和徇私舞弊罪的相關(guān)規(guī)定，將警察在庭上的作證不實(shí)行為納入徇私枉法罪或者徇私舞弊罪的范圍，已經(jīng)屬于對(duì)刑法的擴(kuò)大解釋。關(guān)于警察不實(shí)作證行為的刑事處罰，主要仍取決于警察與證人的關(guān)系。在將來(lái)的立法中，可將警察出庭作證的身份明確規(guī)定為證人，即可以考慮將警察作證不實(shí)之行為統(tǒng)一定為偽證罪。

(二)保障性機(jī)制的建構(gòu)

要完善警察出庭作證制度，提高警察出庭作證率，就要建立起警察出庭作證的保障機(jī)制。

1.要建立警察出庭作證的豁免機(jī)制。對(duì)于警察在法庭作證過(guò)程中作出的關(guān)于自身偵查活動(dòng)違法行為的陳述，不應(yīng)作為日后被追究行政責(zé)任或者刑事責(zé)任的依據(jù)。在法庭審理中必然會(huì)出現(xiàn)一對(duì)矛盾：一方面為了證明證據(jù)收集的合法性，警察應(yīng)當(dāng)根據(jù)法庭要求如實(shí)回答；另一方面如果事實(shí)上存在非法取證行為，警察的如實(shí)回答就有可能導(dǎo)致“自陷其罪”的情形。建立警察出庭作證豁免機(jī)制是解決這對(duì)矛盾的有效途徑。沒(méi)有一個(gè)警察會(huì)愿意在法庭陳述自己的違法取證甚至是涉及犯罪的行為，除非有豁免制度。當(dāng)然，警察出庭作證的豁免機(jī)制不意味著不能夠追究警察在非法偵查活動(dòng)中的責(zé)任，而是其他機(jī)關(guān)不能夠以警察在法庭上的陳述作為追究其責(zé)任的直接依據(jù)。警察在法庭上關(guān)于自身非法取證行為的陳述只能夠成為日后公安機(jī)關(guān)或者檢察機(jī)關(guān)調(diào)查的線(xiàn)索，如果無(wú)法找到其他證據(jù)來(lái)證明警察的非法取證行為，則不能夠追究警察的責(zé)任。

2.要建立健全警察出庭作證的保護(hù)機(jī)制。警察出庭作證保護(hù)機(jī)制的健全直接關(guān)系到警察出庭作證率。由于警察的特殊身份，實(shí)踐中難免有犯罪分子對(duì)警察心懷仇恨，打擊報(bào)復(fù)或者阻止其出庭作證，導(dǎo)致實(shí)踐中很多警察不愿甚至是不敢出庭作證。建立健全我國(guó)警察出庭作證的保護(hù)機(jī)制，既要保護(hù)警察本人，也要加強(qiáng)對(duì)警察家屬的保護(hù)。尤其是在黑社會(huì)性質(zhì)犯罪、毒品犯罪、集團(tuán)犯罪等案件中，既要采取針對(duì)偵查人員身份保障其作證的事前保護(hù)措施，又要采取保障偵查人員作證后免受傷害的事后保護(hù)措施。

[1]王 超．警察作證制度研究[M]．北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2006．

[2]謝阿桑．偵查人員出庭作證探析[N]．人民法院報(bào)，2004-05-17(3)．

[3]陳瑞華．問(wèn)題與主義之間—刑事訴訟基本問(wèn)題研究[M]．北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2008．

[4]龍宗智．理論反對(duì)實(shí)踐[M]．北京：法律出版社，2003．

[5]汪建成,楊 雄．警察作證制度的理論推演與實(shí)證分析[J]．政法論壇,2003(4)．

[6]張 軍，姜 偉，田文昌．刑事訴訟：控辯審三人談[M]．北京：法律出版社，2001．

(責(zé)任編輯：張建蘋(píng))

Standard Path of Police Testifying In Court

WANG Yu-nan

(ChinaUniversityofPoliticalScienceandLaw,Beijing100088,China)

Police testifying in court includes litigation mode, the relationship between the prosecution and the police, and the trial mode. In the process of current judicial reform, we should straighten out the relation among the public security, procuratorate, and courts so as to provide adequate protection for improving the system of police testifying in court. Meanwhile, we should also build the exemption mechanism and improve the protection mechanisms.

police testifying in court; litigation mode;relationship between the prosecution and the police

2016-05-25

王鈺楠(1993-)，女，湖南邵陽(yáng)人，中國(guó)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院訴訟法學(xué)2014級(jí)碩士研究生。

DF713

A

1672-1500(2016)03-0107-04

① 《刑事訴訟法》第五十七條第二款中的“偵查人員”不僅包括警察，還包括自偵案件中的檢察官。限于篇幅，本文主要探討警察問(wèn)題。