◎呂維第

（鄭州大學 法學院，鄭州 450000）

國際刑事司法協(xié)助的適用限制

◎呂維第

（鄭州大學 法學院，鄭州 450000）

國際刑事司法協(xié)助是一國司法權在本國管轄范圍外的有效延伸，是針對日益多樣的具有涉外或者跨國因素的刑事爭議和案件而建立的司法互助活動。隨著近年來國際恐怖活動的日益嚴峻和國內(nèi)反腐問題的不斷加強，制定一部行之有效的《國際刑事司法協(xié)助法》已經(jīng)列入國家議程。但也正是因為其超越了一國司法管轄權的可控區(qū)域，國際刑事司法協(xié)助在具體適用中仍存在諸多限制。

國際刑事司法協(xié)助；服務性；中立性；適用限制

在結(jié)束不久的2016全國兩會中，《國際刑事司法協(xié)助法》的制定再一次被提入日程。經(jīng)濟全球化的今天，國家間交往的不斷加深和犯罪形式的多樣化演變，使得刑事司法協(xié)助在懲治跨國犯罪中的作用越來越明顯。為保證有關訴訟活動公正、有效地進行，最大限度地保障各方當事人的合法權益，通過與各國建立平等互惠的司法合作關系來突破國家司法管轄權的壁壘是解決國際刑事犯罪新問題的應然之勢。

相較于其他司法協(xié)助，刑事司法協(xié)助的產(chǎn)生建立在被請求國對自身司法管轄權和執(zhí)行權部分讓與的基礎之上，所以其請求的提出就顯得至關重要，過分涉及被請求國的司法主權或威脅其立法原則、基本利益都有可能遭受其嚴厲地拒絕。所以在此之前，達成合意的協(xié)助條約，劃清協(xié)助范圍，在減少不適當情形對司法協(xié)助阻礙的同時維護國家利益，就顯得尤為重要。

一、被請求方裁定下的政治犯罪和軍事犯罪

政治犯罪和軍事犯罪因為其自身裁判的國家局限性和附屬性成為引渡合作中極為重要的例外情形。政治犯罪帶有濃重的國家內(nèi)政色彩，制定統(tǒng)一的國際標準顯然不可能，其社會危害性也因事而異。但是，當請求國政府與部分群體或力量發(fā)生政治沖突時，對其定義下的政治犯罪進行協(xié)助可能就意味著對該國內(nèi)部政治事務已經(jīng)作出明示或默示的判斷，而這顯然影響了被請求國的中立地位。引渡條約中關于“政治犯不引渡”的原則就是此項國家權利的最好說明。而從政治犯罪的定義來看，無論是以行為人犯罪目的作為考察對象的主觀說，以侵犯客體的政治性為標準的客觀說，還是主客觀只要具備其一就可成立的擇一說，抑或講求動機、目的與時勢相吻合的比例優(yōu)勢說，都無法逃脫對政治犯罪中“政治性”界定的難題。再加上各國政治制度、觀點立場的不同，在某一時期外交、意識形態(tài)領域的斗爭也多帶有各異的政治色彩，完全套用任何一國的標準都有可能造成對其他國家法益的侵害，所以對政治犯罪認定的標準從某種程度上來說就演變成了法律適用問題，即適用哪個國家法律來認定是否是政治犯罪。目前國際上通行的看法是被請求國自身的權衡。正如前文所言，國際刑事司法協(xié)助的服務性和中立性決定了被請求國在對司法協(xié)助的范圍、方式上具有相對自由的決定權，尤其是對于有可能威脅其自身國家利益的政治性觀點的表達。而被請求國基于自身權益的考慮，在“可以型”協(xié)助條款中選擇拒絕或接受都具有嚴格的法律意義。

相較于政治犯罪定義的邊緣性，抽象意義上的軍事犯罪似乎并不太難理解，學者們大多試圖從國防和軍事領域的犯罪、危害軍事利益的犯罪、軍事性質(zhì)的犯罪、軍人犯罪等下屬概念中去抽象軍事犯罪的外延①謝丹：《軍事犯罪不引渡》，載《解放軍報》2011年6月20日，第003版。。以我國為例，普遍意義上理解的軍事犯罪應當包括我國刑法第7章“危害國防利益罪”和第10章“軍人違反職責罪”所規(guī)定的全部犯罪。而將軍事犯罪排除在刑事司法協(xié)助的范圍之外，是因為軍事犯罪所違反的只是國家針對特定主體所設定的特殊法律義務，其侵犯的客體是所在國的國防和軍事利益，與侵犯社會公共秩序和公民的一般法律權益有著明顯的不同。與此同時，軍隊作為國家機器的重要組成部分，其成員履行職責與國家實現(xiàn)某些特定職能之間又有著十分密切的聯(lián)系，任何一項證據(jù)材料的外漏都有可能造成整個軍事部署或項目的損害甚至覆滅。因而，這類犯罪具有極其鮮明、強烈的政治性和排他性，除非請求國與被請求國之間需要進行某種政治交易或者雙方是關系密切的軍事同盟國，否則很難實現(xiàn)。

二、違反雙重犯罪原則

雙重犯罪原則是國際刑事法律合作所遵循的一項基本原則，它要求合作所針對的行為應當根據(jù)請求國和被請求國的法律均構(gòu)成犯罪才能實現(xiàn)。在引渡、相互承認和執(zhí)行刑事判決及訴訟移管等廣義的刑事司法協(xié)助中，雙重犯罪原則是一項必須嚴格遵守的剛性原則，而在秉承著服務性和中立性宗旨的狹義的刑事司法協(xié)助中，雙重犯罪原則就具有了一定范圍內(nèi)的選擇性。如我國和美國訂立的刑事司法協(xié)助協(xié)定第3條第1款規(guī)定：“當請求涉及的行為根據(jù)被請求方境內(nèi)的法律不構(gòu)成犯罪時，被請求方可以拒絕提供協(xié)助……但雙方可以商定就某一特定犯罪或特定領域下的犯罪提供協(xié)助，不論該行為是否根據(jù)雙方境內(nèi)的法律均構(gòu)成犯罪”?！堵?lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》第18條第9款也做了類似規(guī)定：“被請求締約國可在其認為適當時在其斟酌決定的范圍內(nèi)提供協(xié)助，而不論該行為按被請求締約國本國法律是否構(gòu)成犯罪。”

雙重犯罪原則的出現(xiàn)同樣是源于被請求國司法裁判權的保障，是罪刑法定原則和互惠原則的應有之義。同樣的行為，如果被請求國家不認為是犯罪而要求其完成對該行為的刑事追訴或其他調(diào)查幫助行為，不僅違背其立法宗旨，也可能從某種程度上損害其國家利益。以走私貨幣為例，美國法律規(guī)定攜帶一萬美元以上的現(xiàn)金出入境不申報或不實申報的即可構(gòu)成犯罪，要接受沒收、罰款甚至更為嚴重的刑事處罰。但在我國，除了走私假幣需要定罪處罰外，并不具有相應的對接罪名。在此種情況下，如果美國法院援引自己國家的法律，要求我國協(xié)助調(diào)查一起外國公民入境攜帶大量現(xiàn)金走私的犯罪行為，我國相關機構(gòu)不拒絕就很有可能影響外國游客在我國入境旅游的消費情況。因此，為了維護公民或者企業(yè)的基本權益，從被請求國的角度出發(fā)依靠雙重犯罪原則來限制他國過分嚴厲的刑事立法對其域外經(jīng)濟、文化等其他方面的沖擊，限制濫訴行為，是十分必要的。

值得強調(diào)的是，對雙重犯罪原則在國際刑事司法協(xié)助中必要性的探討，并不代表要對其含義作機械化地理解。在跨國犯罪與日俱增的新的國際背景下，我們也應適當放寬對雙重犯罪原則適用條件的必要限制，在保障被請求國司法主權的同時，適當平衡其與國際社會打擊犯罪需求之間的關系。如《聯(lián)合國反腐敗公約》就在雙重犯罪原則的一般性條款下增加了“在一定條件下，對于不涉及強制行動的協(xié)助請求不適用此原則”，繼續(xù)確認雙重犯罪原則可以作為拒絕提供刑事司法協(xié)助的理由，但又降低了其在證據(jù)提取、材料送達等非強制性行為范圍內(nèi)的標準，允許適當?shù)淖兺?，既不會對被請求國的司法裁判權產(chǎn)生大的沖擊，也能在打擊跨國犯罪中發(fā)揮更為關鍵的幫助作用。

三、死刑適用的沖突

死刑的適用與國際刑事法律合作多有出入，尤其表現(xiàn)在引渡方面，常常成為被請求國拒絕引渡犯罪嫌疑人、被告人的首要理由。而在文書送達、調(diào)查取證等狹義的刑事司法協(xié)助方面，也有越來越多的國家通過國內(nèi)立法或國際條約明確把適用死刑的可能性規(guī)定為拒絕提供協(xié)助的理由。筆者以為，除了是對世界范圍內(nèi)死刑適用所達成理論共識的基本維護，對司法協(xié)助所指向行為適用刑罰的最高刑提出要求，也是出于跨時空調(diào)查取證、證據(jù)裁判正確性的考慮而留有余地。如果被請求國司法協(xié)助最終取得的證據(jù)或送達行為因為空間和地域的間隔而存在實施、理解或認識上的錯誤，那么據(jù)此定罪量刑至死刑的行為人將很難獲得有效的追訴和裁判，而這樣錯誤行為發(fā)生的概率遠比國內(nèi)犯大得多。但與此同時，國際刑事司法協(xié)助的服務性和中立性也決定了協(xié)助行為本身同樣可以表現(xiàn)為對犯罪嫌疑人、被告人訴訟權利和其他基本權益的尊重和保護。因此，與引渡對行為人的被動裁判不同，即使是對于可能判處死刑的犯罪嫌疑人、被告人，被請求國在狹義的刑事司法協(xié)助內(nèi)也擁有一定程度的自由裁量權。作為世界上少數(shù)幾個仍保留適用死刑的國家之一，我國因此項原則而遭受司法協(xié)助方面的拒絕不在少數(shù)。隨著近幾年跨國經(jīng)濟犯罪、恐怖主義犯罪的增加，被請求方援引協(xié)助條約要求我方承諾不判處死刑作為協(xié)助條件，對我國的司法裁判的獨立性產(chǎn)生的負面影響正在逐步加大。此種情況下，權衡證據(jù)材料的關鍵性和刑罰適用必要性之間的價值就成為我國在死刑調(diào)整適用的過渡時期所要解決的主要問題。黃風教授在其《國際刑事司法合作的規(guī)則與實踐》一書中更是將此看成一種必要的策略性問題：“即使是在確有必要作出不適用死刑的承諾時，有關承諾的表述也需要加以推敲，不必像在引渡合作中那樣絕對地保證對被請求引渡人不判處或不執(zhí)行死刑，而只是較為策略地保證：不將通過司法協(xié)助獲取的證據(jù)材料用于對被告人的死刑判決，或者不根據(jù)通過司法協(xié)助獲得的證據(jù)材料對被告人判處死刑。”通過外交手段迂回解決此項原則局限下我國在死刑適用方面的尷尬境地，相對于強烈的法律式抵抗似乎擁有更大的司法實踐價值。但從長遠角度考慮，以國際刑事司法協(xié)助在跨國犯罪中的重要作用，再次審視我國法律體系中死刑的適用問題就顯得十分必要。

四、對國家利益和本國國民的保護

中國和澳大利亞訂立的關于刑事司法協(xié)助的條約中第4條第2款規(guī)定，“存在下列情形之一的，可以拒絕提供司法協(xié)助：（三）該項請求涉及的犯罪嫌疑人或者罪犯是被請求締約一方的國民，且不再提出請求的締約一國境內(nèi)；（四）被請求方認為執(zhí)行請求將損害其國家利益或者其他根本利益?！币驗閷Ρ緡鴩竦谋Ｗo從某種意義上來說可以包含在對國家基本利益的保護范圍之內(nèi)，所以此項拒絕情形是建立在嚴格剔除對被請求國任何利益損害的基礎之上，是司法協(xié)助條約中的“標準條款”。

如前所述，對本國國民涉案的司法協(xié)助提出拒絕一般應當同時滿足兩個條件：（1）該請求指向的犯罪嫌疑人、被告人具有被請求國的國籍；（2）該犯罪嫌疑人、被告人不在請求國境內(nèi)。該拒絕理由的提出，一方面是為了維護本國國民在面對請求國刑事追訴活動時，防止因為缺席而受到不公正的調(diào)查或?qū)徟?；另一方面則是出于請求國對被請求國國民過分行使管轄權進行限制的考慮。如第（1）項規(guī)定可以理解為是對被請求國屬人管轄的保障，第（2）項則是對請求國屬地管轄的排除，被請求國以此限制一些采納比較寬泛的普遍管轄原則進行刑事立法的國家管轄權的濫用，同時為自己行使必要管轄提供一定的法律保障和行動條約。而對可能損害國家利益或其他根本利益行為的拒絕，則可以從其作為排除雙重犯罪、政治犯罪、軍事犯罪等需要單獨列明的存在形式外的兜底條款去理解。

作為建立在互惠原則基礎之上的幫助行為，期待被請求國家拋開自身利益為其提供必要的協(xié)助是不現(xiàn)實的，但也因政治交往手段的多樣和協(xié)助行為程度的限制，此類協(xié)助也并非絕對不可。但是，在近幾年國家間締結(jié)的刑事司法協(xié)助條約中已經(jīng)很少看到單獨規(guī)定對本國國民保護或國家利益的條款，除了因為不言自喻的默示性保護外，也充分說明了這一拒絕理由缺乏廣泛的法律基礎和必要的操作原理，并不具有典型性。因此，就有學者預言，出于對本國國民的保護而拒絕提供幫助行為即將從刑事司法協(xié)助條約中淘汰。①黃風著：《國際刑事司法合作的規(guī)則與實踐》，北京大學出版社，2008年版，第122頁。筆者以為，國民保護無論是否規(guī)定在條約之內(nèi)，其對國家刑事管轄權和基本利益的作用都至關重要。放棄對本國國民在司法協(xié)助領域內(nèi)的基本保護，意味著對裁判和管轄權的讓與，是對被請求國司法主權的直接侵害，是基本底線的問題。當然，國際形勢瞬息萬變，我們無法預料對國際犯罪打擊力度的擴展能否達到降低對犯罪嫌疑人、被告人國籍問題的關注，但關于這項拒絕情形存廢問題的探尋現(xiàn)在看來還為時尚早。

五、可能造成雙重危險的情形

禁止雙重危險規(guī)則，即“一事不再理”，是指被告人就特定案件遭受一次論罪科刑的危險之后，就不能使之就同一案件蒙受第二次定罪科刑的危險。②李進誠著：《一事不再理原則之研究》，中國文化大學出版社 2005 年版，第117頁。具體到國際刑事司法協(xié)助中，主要是指被請求國已經(jīng)著手或打算進入偵查或訴訟程序的案件，可以據(jù)此推遲或拒絕提供相關司法協(xié)助。如2006年中國同葡萄牙訂立的關于刑事司法協(xié)助的協(xié)定中第3條第3款的規(guī)定，“如果提供協(xié)助將會妨礙正在被請求國進行的偵查、起訴或者其他訴訟程序，被請求國可以推遲提供協(xié)助?！迸c此同時，有些雙邊條約中也承認第三國對司法協(xié)助請求所涉及的同一犯罪事實作出的最終司法裁決屬于雙重危險而予以拒絕。如《中華人民共和國政府和法蘭西共和國政府刑事司法協(xié)助協(xié)定》第3條第2款第（二）項規(guī)定：“當請求涉及就一犯罪行為起訴某人，而此人已因該犯罪行為在被請求方或第三方國家被判有罪、無罪或者已被赦免、或者因追訴時效已過而不再受到追究”，可以拒絕提供司法協(xié)助。

禁止雙重危險原則在刑事司法協(xié)助中的運用，不僅從根本上維護了犯罪嫌疑人、被告人的實體權利和訴訟利益，免除了其因為一次行為而被雙重評價的風險，也是對國際司法秩序的保障。但基于其“可以型”條款的規(guī)定，司法實踐中有時也可能出現(xiàn)甲乙兩國通過相互交換各自掌握的證據(jù)材料，使自己的刑事訴訟紛紛獲益，互相幫助完成對同一被告人調(diào)查取證的“串通行為”。這種做法是否合適可行，筆者以為，要從合作調(diào)查取證的目的，結(jié)合具體的案件情況分析。如果兩國相互合作的目的是要各自完成對被告人的刑事裁判，從而變相使犯罪嫌疑人或被告人遭受雙重審判或雙重處罰，就是需要嚴厲打擊和避免的追訴行為。反之，如果請求國和被請求國是通過聯(lián)合調(diào)查的方式查明犯罪事實，維護爭議雙方的合法權益，那么就應該得到提倡和推廣。以毒品犯罪為例，其從生產(chǎn)、加工、運輸再到買賣，犯罪嫌疑人、被告人往往跨越多個國家、地區(qū)，行動的組織性和隱蔽性也給案件的偵破帶來諸多困難。如果可以通過國家間的相互合作開展調(diào)查取證方面的司法協(xié)助，甚至成立聯(lián)合調(diào)查機構(gòu)，共同協(xié)調(diào)在各自領域內(nèi)的調(diào)查活動以及開展有關合作，勢必會對國際秩序產(chǎn)生積極影響。但這并不意味著案件裁判的重復性，而是需要根據(jù)相關國家的具體管轄權而作出具體裁定。

除上述可能妨礙刑事司法協(xié)助正常進行的情形外，缺乏直接關聯(lián)，違背特定性規(guī)則，請求國司法協(xié)助目的的不正當①如《中國和澳大利亞關于刑事司法協(xié)助的條約》第4條第1款第（三）項：“有充分理由認為，請求協(xié)助的目的是基于某人的種族、性別、宗教或者政治見解而對該人進行起訴或者處罰，或者該人的地位可能由于上述任何原因受到損害”的，被請求國可以拒絕。，協(xié)助請求不符合條約或公約中的書面形式要求等都會對被請求國司法協(xié)助請求的接受產(chǎn)生負面作用，因其不具備代表性或僅是形式要件在此不再贅述。

國際刑事司法協(xié)助的存在，是為了解決各國偵查、訴訟過程中因國家管轄權的限制而無法適時、有效進行相關事務而開展的國家間的司法合作活動，意在通過簽訂公約、條約來建立合意的幫助秩序，完善懲罰國際犯罪的新機制。但其自身的中立性和服務性又決定了刑事司法協(xié)助的進行要受到多方因素的制約，被請求國可以據(jù)此隨時拒絕此項請求。所以，建立雙方認可的國際刑事司法協(xié)助條約，請求國合適、合理地提出協(xié)助請求，被請求國秉承著互惠原則施以援手，由此便可完成打擊國際犯罪的良性合作秩序。

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（責任編輯 卞建寧）

TheApplicableRestrictionsoftheInternationalMutualLegalAssistance

LV Weidi
（Zhengzhou University,Henan Zhengzhou 450000,China）

International mutual legal assistance is the effective extension of a country’s judicial power,which is aimed at deal with the increasingly diverse criminal disputes and cases with foreign or international factors,and establishing judiciary assistance activities.With the increasingly severe and continue to strengthen domestic anti-corruption issues in recent years, international terrorist activities,to develop an effective"International Judicial Assistance in Criminal Law"has been included in the national agenda.But also because of it is beyond a country's jurisdiction control area,the International mutual legal assistance,there exist many restrictions in specific apply.

International mutual legal assistance;The nature of service;The nature of neutral;Applicable restrictions

D997.9

A

1671-9123（2016）03-0131-05

2016－08－05

呂維第（1991-），女，河南三門峽人，鄭州大學法學院碩士研究生。