杜強(qiáng)強(qiáng)

一、導(dǎo)論

憲法第39 條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅?！睆幕緳?quán)利理論上說(shuō)，住宅自由不僅要求國(guó)家不得非法搜查或者非法侵入公民的住宅，而且還要求國(guó)家要履行保護(hù)公民住宅不受他人侵犯的義務(wù)。從現(xiàn)實(shí)的犯罪形態(tài)看，侵犯住宅法益的方式多種多樣，刑法的保護(hù)亦各有不同。對(duì)于單純的侵入住宅行為，自有中國(guó)刑法第245 條規(guī)定的非法侵入住宅罪予以應(yīng)對(duì)。不過(guò)，“侵入住宅罪在多數(shù)情況下是作為實(shí)現(xiàn)其他犯罪的手段而實(shí)施的”，①[日]大谷實(shí)：《刑法各論》，黎宏譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，第126頁(yè)。例如入戶殺人、強(qiáng)奸、搶劫等入戶犯罪都是如此。中國(guó)刑法對(duì)此采取了不同的處理方式：刑法第263 條第(一)項(xiàng)將“入戶搶劫”作為搶劫罪的加重處罰情節(jié)，第264 條將“入戶盜竊”作為盜竊罪的特殊構(gòu)成要件；但對(duì)于其他入戶犯罪，刑法并沒(méi)有將“入戶”明定為法定情節(jié)。對(duì)這類入戶犯罪，鑒于侵入住宅與基礎(chǔ)犯罪行為之間存在手段與目的的關(guān)系，中國(guó)刑法理論與實(shí)踐大都以牽連犯來(lái)處理，①日本刑法也將其當(dāng)作牽連犯來(lái)處理，參見(jiàn)[日]西田典之：《日本刑法總論》，劉明祥、王昭武譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第350頁(yè)。德國(guó)刑法沒(méi)有牽連犯的規(guī)定，但刑法理論也認(rèn)為這種情況屬于想象競(jìng)合犯，依然是從一重處斷。參見(jiàn)[德]約翰內(nèi)斯·韋塞爾斯：《德國(guó)刑法總論》，李昌珂譯，法律出版社2008年版，第473頁(yè)。也就是只論行為人的基礎(chǔ)犯罪(重罪)，而不再論非法侵入住宅罪。問(wèn)題即因此而來(lái)：同樣是入戶犯罪，它們都侵犯了住宅自由，刑法為何對(duì)入戶搶劫設(shè)置了加重的刑罰，而對(duì)其他入戶犯罪對(duì)住宅自由的侵犯視而不見(jiàn)呢?

2013年白斌博士發(fā)表了《憲法價(jià)值領(lǐng)域中的涉戶犯罪》一文(以下簡(jiǎn)稱“白文”)，②白斌：《憲法價(jià)值領(lǐng)域中的涉戶犯罪——基于法教義學(xué)的體系化重構(gòu)》，《法學(xué)研究》2013年第6期，第131頁(yè)。該文基于合憲性解釋的立場(chǎng)，對(duì)刑法理論與實(shí)踐以牽連犯來(lái)處理入戶犯罪提出了嚴(yán)厲的質(zhì)疑?！鞍孜摹闭J(rèn)為，刑法規(guī)范和理論應(yīng)當(dāng)承載并實(shí)踐憲法的精神與價(jià)值，住宅自由在憲法上是獨(dú)立于人身、財(cái)產(chǎn)之外的基本權(quán)利，在刑法上也是具有獨(dú)立地位的法益。中國(guó)刑法理論與實(shí)踐對(duì)入戶犯罪僅以牽連犯“從一重處斷”，這是用對(duì)人身、財(cái)產(chǎn)犯罪行為的評(píng)價(jià)來(lái)代替對(duì)侵入住宅行為的評(píng)價(jià)，忽略了住宅在中國(guó)法律秩序中的獨(dú)立價(jià)值，不符合憲法保護(hù)住宅自由的意旨。非但如此，刑法對(duì)大多數(shù)入戶犯罪均采取牽連犯處斷的原則，卻又單單對(duì)入戶搶劫加重處罰，這也是“歧視性”的差別對(duì)待?！鞍孜摹敝鲝?，對(duì)入戶搶劫以外的入戶犯罪，在處理上雖然不能違反罪刑法定原則，但也不能無(wú)視它對(duì)住宅自由的侵犯。“白文”提出的處理方案是：(1)對(duì)刑法分則條文中有“情節(jié)惡劣”或者“情節(jié)嚴(yán)重”等加重處罰規(guī)定的，應(yīng)將“入戶”解釋為這種加重情節(jié)，從而加重處罰；(2)對(duì)分則條文沒(méi)有“情節(jié)惡劣”或者“情節(jié)嚴(yán)重”等加重處罰規(guī)定的，則應(yīng)當(dāng)以基礎(chǔ)犯罪和非法侵入住宅罪數(shù)罪并罰。

從保護(hù)住宅自由的憲法意旨出發(fā)，用合憲性解釋的方法對(duì)刑法有關(guān)條款進(jìn)行體系化重構(gòu)，這的確是一項(xiàng)致力于憲法與部門法“科際整合”的有益嘗試，值得充分肯定。唯“白文”的論證過(guò)程似乎缺少了對(duì)刑法釋義學(xué)命題的充分把握，因此所進(jìn)行的憲法說(shuō)理顯得說(shuō)服力不是很強(qiáng)。更重要的是，從憲法學(xué)理論上說(shuō)，合憲性解釋實(shí)質(zhì)上是一種法律規(guī)范部分違憲的宣告，后果不可謂不嚴(yán)重。③蘇永欽：《合憲性控制的理論與實(shí)際》，月旦出版社股份有限公司1994年版，第92頁(yè)?！鞍孜摹敝鲝垖?duì)入戶犯罪以牽連犯處斷不符合憲法保護(hù)住宅自由的意旨，因此有合憲性解釋的必要，實(shí)際上是指摘刑法對(duì)住宅自由的保護(hù)不足，而且這種保護(hù)不足已經(jīng)達(dá)到“違憲”的程度。然而從刑法釋義學(xué)的角度看，對(duì)入戶犯罪以牽連犯處斷并非不能對(duì)入戶犯罪提供比較充分的評(píng)價(jià)，它也能對(duì)住宅自由提供較為充分的保護(hù)。從“回避憲法判斷”的角度來(lái)說(shuō)，④翟國(guó)強(qiáng)：《憲法判斷的方法》，法律出版社2009年版，第45頁(yè)。如果部門法釋義學(xué)上的命題已經(jīng)能夠?qū)ο禒?zhēng)的法律問(wèn)題做出比較合理的解釋與回應(yīng)，則沒(méi)有必要進(jìn)行憲法層面的討論。

在法學(xué)研究中，提出正確的問(wèn)題要比給出正確的答案重要。⑤See Frederick Schauer，Language，Truth，and the First Amendment：An Essay in Memory of Harry Canter，64 Va.L.Rev.263，268(1978).對(duì)入戶犯罪以牽連犯處斷是否符合憲法保障住宅自由的意旨，此誠(chéng)可討論，但“白文”在討論時(shí)似乎忽略了刑法本身的干預(yù)性格。刑法當(dāng)然要保護(hù)住宅自由，但刑法對(duì)住宅自由的保護(hù)卻以干預(yù)犯罪人的人身自由為代價(jià)。這也是國(guó)家保護(hù)義務(wù)理論最為吊詭的一面：基本權(quán)利的保護(hù)卻要求國(guó)家采取干預(yù)基本權(quán)利最強(qiáng)的刑法手段!申言之，在國(guó)家-加害人-受害人的三角關(guān)系中，保護(hù)基本權(quán)利的刑法規(guī)范具有兩面性，對(duì)受害人而言它屬于基本權(quán)利保護(hù)，對(duì)加害人而言它屬于基本權(quán)利干預(yù)。正因?yàn)樾谭▽?duì)基本權(quán)利的保護(hù)乃以干預(yù)犯罪人基本權(quán)利為代價(jià)，保護(hù)措施也是干預(yù)措施，所以必須受到某種程度的拘束。質(zhì)言之，國(guó)家誠(chéng)然應(yīng)當(dāng)對(duì)基本權(quán)利提供充分的刑法保護(hù)，但這種保護(hù)也不得過(guò)度干預(yù)行為人的基本權(quán)利，不能違反比例原則。上述有關(guān)國(guó)家保護(hù)義務(wù)的基本理論，為本文分析入戶犯罪的刑法規(guī)范提供了基本的理論框架。

以這個(gè)理論框架為中心，本文擬從刑法規(guī)范競(jìng)合理論出發(fā)，對(duì)入戶犯罪予以類型化的分析，詳細(xì)論證對(duì)入戶犯罪以牽連犯處斷能夠?qū)η秩胱≌袨榻o予適當(dāng)?shù)脑u(píng)價(jià)，因此非但不宜將入戶犯罪都拉升到入戶搶劫的同等處置標(biāo)準(zhǔn)，而且入戶搶劫的重刑本身就有違反比例原則的嫌疑。由于“白文”的立論基礎(chǔ)乃是對(duì)刑法規(guī)范的合憲性解釋，但卻在合憲性解釋過(guò)程中忽略了刑法釋義學(xué)上的既有命題，因此本文接下來(lái)也對(duì)此略抒管見(jiàn)，闡明合憲性解釋方法的操作與部門法釋義學(xué)既有命題的關(guān)系問(wèn)題。

二、入戶犯罪與牽連犯“從一重處斷”

(一)入戶犯罪的罪數(shù)形態(tài)與牽連犯處斷

對(duì)入戶犯罪以牽連犯處斷是否對(duì)犯罪行為評(píng)價(jià)不充分而對(duì)住宅自由保護(hù)不足呢?對(duì)這個(gè)問(wèn)題的回答涉及入戶犯罪的罪數(shù)形態(tài)問(wèn)題。從罪數(shù)形態(tài)上看，入戶犯罪既可能是行為單數(shù)(一罪)，比如行為人出于一個(gè)犯意侵入住宅而實(shí)施基礎(chǔ)犯罪(例如單純的入戶殺人)；也可能是行為復(fù)數(shù)(數(shù)罪)，比如行為人在非法侵入住宅后臨時(shí)起意轉(zhuǎn)而實(shí)施基礎(chǔ)犯罪(例如非法侵入住宅后臨時(shí)起意實(shí)施強(qiáng)奸犯罪)。第一種入戶犯罪之所以是行為單數(shù)，首先是因?yàn)樾袨槿嗽谶@里只有一個(gè)意思決定，即侵入住宅殺人。就其行為過(guò)程而言，其入戶與殺人的行為在表面上雖有不同，但“依照社會(huì)一般觀念認(rèn)知，這是屬于兩個(gè)前后密接的因果流程，而且是密接可以連成一體的因果流程”，①許玉秀：《一罪與數(shù)罪的理論與實(shí)踐(四)》，《臺(tái)灣本土法學(xué)雜志》2006年第81期，第141頁(yè)。因此在行為數(shù)上屬于行為單數(shù)。第二種入戶犯罪則有所不同，行為人在非法入戶后又臨時(shí)起意實(shí)施他種行為，主觀上就有著兩個(gè)意思決定，其行為亦符合兩個(gè)不同的犯罪構(gòu)成，屬于行為復(fù)數(shù)。這也符合以構(gòu)成要件判定罪數(shù)的學(xué)界通說(shuō)。②劉憲權(quán)：《罪數(shù)形態(tài)理論正本清源》，《法學(xué)研究》2009年第4期，第122頁(yè)。當(dāng)然，行為人是否屬于臨時(shí)起意，在判斷時(shí)難免會(huì)有證據(jù)法上的難題，但這卻是不得不面對(duì)的難題。因?yàn)閷?duì)犯罪行為的判斷，刑法強(qiáng)調(diào)主客觀之間的對(duì)應(yīng)，在很多情況下如果去掉行為人主觀想象，很多客觀事實(shí)根本無(wú)法判斷其在刑法上的意義。③林鈺雄：《新刑法總則》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第283頁(yè)。從“罪疑為輕”的原則出發(fā)，如果在證據(jù)法上無(wú)法判定行為人為臨時(shí)起意，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為行為單數(shù)。

行為復(fù)數(shù)的入戶犯罪在本質(zhì)上屬于實(shí)質(zhì)競(jìng)合，理應(yīng)數(shù)罪并罰，本文對(duì)此不擬深論，而只討論行為單數(shù)的入戶犯罪。入戶犯罪若屬于行為單數(shù)，則是典型的牽連犯形態(tài)，中國(guó)刑法理論上認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對(duì)它“從一重重處斷”。這里需要特別指出的是，中國(guó)刑法理論上的牽連犯“從一重處斷”，并非只是一種理論上的主張，而是有著制定法上的淵源。中華民國(guó)1935年刑法第55 條第二款規(guī)定：一行為而觸犯數(shù)罪名，或犯一罪而其方法或結(jié)果之行為犯他罪名者，從一重處斷。第三款規(guī)定：連續(xù)數(shù)行為而犯同一之罪名者，以一罪論，但得加重其刑至二分之一。④林山田：《刑法通論》(下)，北京大學(xué)出版社2012年版，第189頁(yè)。這兩款分別是對(duì)想象競(jìng)合犯、牽連犯與連續(xù)犯的實(shí)定法規(guī)范，中國(guó)1949年之后的刑法學(xué)說(shuō)對(duì)此也基本照單全收。⑤高銘暄：《中華人民共和國(guó)刑法的孕育和誕生》，法律出版社1981年版，第106頁(yè)；高銘暄主編：《刑法學(xué)》(修訂本)，法律出版社 1984年版，第277頁(yè)、第280頁(yè)。既然刑法理論上的牽連犯有著實(shí)定法上的淵源，那么對(duì)“從一重處斷”的解釋似有必要參照一下實(shí)定法的規(guī)范。

從文本的規(guī)定來(lái)看，1935年刑法第55 條對(duì)牽連犯和想象競(jìng)合犯規(guī)定的是“從一重處斷”，而對(duì)連續(xù)犯則規(guī)定“以一罪論”，文本規(guī)定即有所不同。文義是所有解釋的出發(fā)點(diǎn)，⑥[德]拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛(ài)娥譯，商務(wù)印書(shū)館2003年版，第200頁(yè)。“以一罪論”顯然是指論以一個(gè)罪名，例如行為人連續(xù)盜竊10次，則只能論以一個(gè)盜竊罪。與之相對(duì)，“從一重處斷”指的只是刑罰上的效果，而不是指僅僅論以一個(gè)重罪的罪名。因此，對(duì)牽連犯而言，法院在判決中不能僅列一個(gè)重罪的罪名，而應(yīng)當(dāng)將行為人所觸犯的所有法條都羅列出來(lái)，這在刑法理論上被稱作是“厘清作用”。⑦林鈺雄：《新刑法總則》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第606頁(yè)。也譯作“澄清功能”，參見(jiàn)[德]克勞斯·羅克辛：《德國(guó)刑法學(xué)總論》(第二卷)，王世洲等譯，法律出版社2013年版，第626頁(yè)。另外，即便是“從一重處斷”，中國(guó)刑法學(xué)理論也很敏銳地意識(shí)到牽連犯的獨(dú)特性，而主張法官在具體量刑時(shí)應(yīng)當(dāng)兼顧行為人同時(shí)侵害他種法益的情形，要在法定刑范圍內(nèi)宣告較重的刑罰。①黃榮堅(jiān)：《基礎(chǔ)刑法學(xué)》(下)，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第607頁(yè)。因?yàn)椤盃窟B犯實(shí)際上是數(shù)罪，對(duì)社會(huì)具有較大的危害性，只按一罪處理，未免對(duì)犯罪有所輕縱”。②高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》(第三版)，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2007年版，第213頁(yè)。換言之，對(duì)行為單數(shù)的入戶犯罪而言，“從一重處斷”要求不能只宣告基礎(chǔ)犯罪的罪名，也要做出對(duì)非法侵入住宅罪的有罪宣告，同時(shí)在重罪法定刑范圍內(nèi)選擇較重的刑罰，此即中國(guó)刑法理論所謂“從一重重處斷”③吳振興：《試論“從一重重處斷”原則》，《法學(xué)研究》1993年第6期，第57頁(yè)；姜偉：《犯罪形態(tài)通論》，法律出版社1994年版，第436頁(yè)。或者“從一重罪從重處斷”④林亞剛：《刑法學(xué)教義》，北京大學(xué)出版社2014年版，第576頁(yè)。之謂。

(二)牽連犯處斷與住宅自由保護(hù)

以牽連犯處斷對(duì)入戶犯罪的評(píng)價(jià)是否充分呢?首先需要明確的是，刑法對(duì)住宅自由的保護(hù)以干預(yù)行為人的人身自由為條件，唯住宅自由并非絕對(duì)，而人身自由亦為受憲法保護(hù)的基本權(quán)利，因此需要在住宅自由與人身自由之間維持一個(gè)適當(dāng)?shù)谋壤P(guān)系。中國(guó)憲法并沒(méi)有規(guī)定這兩種基本權(quán)利保護(hù)程度的高低，但刑法第245 條為人們提供一個(gè)有益的觀察線索。按照該條的規(guī)定，非法侵入住宅罪的最高法定刑為3年有期徒刑。從憲法理論上說(shuō)，立法機(jī)關(guān)是憲法的首要解釋者，對(duì)憲法享有優(yōu)先的具體化權(quán)，⑤王鍇：《合憲性解釋之反思》，《法學(xué)家》2015年第1期，第50頁(yè)。因此可以將3年有期徒刑視為立法機(jī)關(guān)對(duì)這兩種基本權(quán)利之比例關(guān)系的一個(gè)確定。如果將刑罰視作犯罪行為的對(duì)價(jià)(應(yīng)報(bào))，則這個(gè)比例關(guān)系也可以看作是立法機(jī)關(guān)要求行為人對(duì)侵犯住宅自由的行為所付出的對(duì)價(jià)。當(dāng)然，這個(gè)對(duì)價(jià)關(guān)系并非絕對(duì)，但具體的量刑結(jié)果不能偏離這個(gè)對(duì)價(jià)關(guān)系太遠(yuǎn)，否則即有失人身自由亦受保護(hù)的憲法意旨。

從這個(gè)角度看，對(duì)行為單數(shù)的入戶犯罪以牽連犯處斷對(duì)住宅自由保護(hù)并非不充分：首先，以牽連犯處斷本身要求法院在作出基礎(chǔ)犯罪宣告的同時(shí)，也要作出非法侵入住宅罪的有罪宣告。從刑法理論上說(shuō)，“公開(kāi)宣告行為人的行為構(gòu)成犯罪，就是對(duì)所實(shí)施的犯罪行為的否定評(píng)價(jià)和對(duì)犯罪人的譴責(zé)”。⑥張明楷：《刑法學(xué)》(第四版)，法律出版社2011年版，第563頁(yè)。非法侵入住宅罪的有罪宣告已經(jīng)就行為人對(duì)住宅法益的侵犯進(jìn)行了刑法上的責(zé)難。其次，鑒于這種入戶犯罪對(duì)住宅自由的侵犯，刑法釋義學(xué)也主張法院應(yīng)當(dāng)在基礎(chǔ)犯罪法定刑的范圍內(nèi)選擇較重的刑罰，即從重處斷。所謂“從重”，刑法學(xué)理論多主張應(yīng)當(dāng)在法定刑的“中間線”以上判處。⑦高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》(第三版)，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2007年版，第291頁(yè)。例如普通強(qiáng)奸罪的法定刑為3-10年有期徒刑，入戶強(qiáng)奸按照牽連犯處斷，則其量刑就應(yīng)當(dāng)超過(guò)上述法定刑度的中間線，即應(yīng)當(dāng)判處7年以上有期徒刑。⑧張明楷教授雖反對(duì)“中間線說(shuō)”，但也主張“如法定刑為3年以上10年以下有期徒刑時(shí)，如果沒(méi)有特別理由，不得判處7年以上有期徒刑”。同本頁(yè)注⑥，張明楷書(shū)，第495頁(yè)，注6。毫無(wú)疑問(wèn)，牽連犯就是這里所謂的“特別理由”，其量刑結(jié)果與“中間線說(shuō)”并沒(méi)有顯著區(qū)別。就強(qiáng)奸犯罪而言，如果強(qiáng)奸罪的量刑基準(zhǔn)為5年，則入戶強(qiáng)奸的量刑應(yīng)當(dāng)在7年以上。這個(gè)量刑結(jié)果基本符合上述對(duì)價(jià)關(guān)系，既慮及了入戶犯罪對(duì)住宅自由的侵犯，又不致于對(duì)行為人人身自由的干涉太重?？梢钥闯?，刑法釋義學(xué)已經(jīng)對(duì)入戶犯罪中住宅自由的保護(hù)提供了較為充分的解釋方案，于此似乎沒(méi)有合憲性解釋的必要。當(dāng)然，司法實(shí)踐中常常誤解牽連犯處斷的含義，通常僅論以一個(gè)重罪，且未能“從一重從重處斷”，但這是司法實(shí)踐上的偏差，不能由此認(rèn)為以牽連犯處斷對(duì)入戶犯罪評(píng)價(jià)不足。

另外還需要指出的是，“白文”提出的處理方案似乎過(guò)于強(qiáng)調(diào)對(duì)住宅自由的保護(hù)，而忽略了行為人的人身自由：(1)“白文”提出對(duì)刑法分則條文中有“情節(jié)惡劣”或者“情節(jié)嚴(yán)重”規(guī)定的，應(yīng)將“入戶”解釋為這種加重情節(jié)。按照這種方案，“入戶”則為強(qiáng)奸罪的加重情節(jié)，以10年有期徒刑為起刑點(diǎn)。如果強(qiáng)奸罪的量刑基準(zhǔn)為5年，則入戶強(qiáng)奸的量刑在10年以上。這個(gè)量刑結(jié)果遠(yuǎn)超強(qiáng)奸罪與非法侵入住宅罪數(shù)罪并罰的結(jié)果，似乎過(guò)于偏離了住宅自由與人身自由的對(duì)價(jià)關(guān)系，不符合憲法保護(hù)人身自由的意旨。(2)對(duì)分則條文沒(méi)有“情節(jié)惡劣”或者“情節(jié)嚴(yán)重”規(guī)定的，“白文”主張數(shù)罪并罰，即對(duì)基礎(chǔ)犯罪在相應(yīng)的量刑空間內(nèi)從重處罰，再和非法侵入住宅罪并罰。這個(gè)方案下的量刑結(jié)果不僅遠(yuǎn)遠(yuǎn)偏離上述對(duì)價(jià)關(guān)系，而且對(duì)住宅自由這個(gè)要素既要在基礎(chǔ)犯罪量刑時(shí)“從重”，又要與非法侵入住宅罪“并罰”，似乎也違反了雙重評(píng)價(jià)禁止原則。

三、入戶搶劫加重處罰與比例原則

(一)入戶搶劫的加重處罰

從刑法學(xué)理論上說(shuō)，刑法第263 條入戶搶劫條款的含義特殊。刑法第263 條規(guī)定了8 項(xiàng)加重處罰的條件，入戶搶劫即為其中之一，但這個(gè)條件與同款規(guī)定的其他加重條件不同：入戶本身就是非法侵入住宅的犯罪行為，而其他加重條件例如“在公共交通工具上搶劫”、“搶劫銀行”等等都只是某種客觀要素，并不是一種獨(dú)立的犯罪。就此而言，入戶搶劫并不是嚴(yán)格意義上的“加重條件犯”，而是非法侵入住宅罪和搶劫罪的結(jié)合犯。當(dāng)然，因?yàn)樾谭ú](méi)有將這兩種犯罪結(jié)合為一個(gè)新罪，所以它并不是典型的結(jié)合犯，刑法理論上有人稱之為廣義的結(jié)合犯。①黃榮堅(jiān)：《刑法問(wèn)題與利益思考》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第243頁(yè)。從罪數(shù)形態(tài)來(lái)看，結(jié)合犯是典型的行為復(fù)數(shù)(數(shù)罪)，但結(jié)合犯的特征恰恰在于它要排除刑法總則競(jìng)合規(guī)范的適用，既不“從一重處斷”，也不數(shù)罪并罰，而是單純適用分則規(guī)定的刑罰。刑法規(guī)定結(jié)合犯的用意也恰恰在此：如果行為人犯了甲罪又犯乙罪，顯示其主觀惡性非常嚴(yán)重，“嚴(yán)重到用一般數(shù)罪并罰課刑還不夠，所以特別加重了量刑規(guī)定，在此范圍內(nèi)，當(dāng)然也排除了數(shù)罪并罰的適用”。②林鈺雄：《新刑法總則》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第437頁(yè)。

這里的問(wèn)題是，入戶犯罪的類型林林總總，例如入戶殺人、入戶強(qiáng)奸、入戶傷害、入戶搶劫、入戶盜竊，等等，如果入戶搶劫是因?yàn)樗址噶俗≌杂啥枰又靥幜P，那么是否所有的入戶犯罪都要因?yàn)樗址噶俗≌杂啥又靥幜P?憲法上的平等原則要求同等情形同等對(duì)待，不同情形不同對(duì)待?！鞍孜摹奔丛诒容^入戶強(qiáng)奸與入戶搶劫的法定刑后提出質(zhì)疑說(shuō)，強(qiáng)奸罪在人身危險(xiǎn)和社會(huì)危險(xiǎn)性方面與搶劫罪大體相當(dāng)，刑法對(duì)這兩種犯罪設(shè)置的法定刑也基本一致，“然而，這種相當(dāng)性卻在對(duì)入戶搶劫和入戶強(qiáng)奸處刑之際被完全拋棄了”。③白斌：《憲法價(jià)值領(lǐng)域中的涉戶犯罪——基于法教義學(xué)的體系化重構(gòu)》，《法學(xué)研究》2013年第6期，第144頁(yè)。質(zhì)言之，現(xiàn)實(shí)生活中入戶犯罪的類別很多，但刑法單單挑出入戶搶劫予以重罰，而對(duì)其他入戶犯罪對(duì)住宅自由的侵犯視而不見(jiàn)，這里是否有“歧視性”的差別對(duì)待而存在立法的恣意呢?

(二)入戶搶劫加重刑罰違反比例原則

本文認(rèn)為，入戶犯罪的類別誠(chéng)然眾多，但立法者未必一定要對(duì)這些入戶犯罪給予相同的規(guī)范評(píng)價(jià)。首先需要指出的是，從住宅自由保護(hù)的角度看，刑法對(duì)入戶犯罪的規(guī)范本是立法者履行國(guó)家保護(hù)義務(wù)的體現(xiàn)。國(guó)家保護(hù)義務(wù)是一種作為義務(wù)，立法者的裁量范圍較大。阿列克西曾經(jīng)舉例說(shuō)，倘若有人負(fù)有“挽救落水者”的義務(wù)，則他既可以直接下水救人，也可以拋出救生圈，還可以駕駛船只來(lái)履行這一義務(wù)。顯然，他不需要同時(shí)采取這三種措施，而只需采取其中的一種即可。換言之，對(duì)于國(guó)家保護(hù)義務(wù)的履行而言，憲法并非要求國(guó)家必須同時(shí)采取所有可能的手段來(lái)保護(hù)基本權(quán)利——只要能提供充分的保護(hù)，則任一保護(hù)手段的采取即為已足；這也意味著國(guó)家對(duì)采取何種手段來(lái)履行保護(hù)義務(wù)享有較多的裁量空間。④See Robert Alexy，A Theory of Constitutional Rights，trans，J.Rivers.Oxford University Press，p420，2002.從這個(gè)角度看，就住宅自由的保護(hù)而言，立法者享有較為寬泛的手段選擇空間。只要對(duì)入戶犯罪能給予比較充分的評(píng)價(jià)，則憲法并不要求刑法對(duì)各種類別的入戶犯罪都要設(shè)置相同的刑罰。這是在討論入戶犯罪同等對(duì)待問(wèn)題時(shí)所必須考慮到的一點(diǎn)。

實(shí)際上，這里的真正問(wèn)題，并不是立法者對(duì)其他入戶犯罪“歧視性”的差別對(duì)待，而在于入戶搶劫加重處罰已經(jīng)違反了比例原則。本文已經(jīng)闡明，對(duì)行為單數(shù)的入戶犯罪，由于行為人的不法行為只有一個(gè)，因此應(yīng)當(dāng)以牽連犯 “從一重處斷”；對(duì)行為復(fù)數(shù)的入戶犯罪，由于行為人的不法行為符合兩個(gè)構(gòu)成要件，因此應(yīng)當(dāng)予以數(shù)罪并罰。對(duì)這兩類入戶犯罪只需依照刑法總則關(guān)于犯罪競(jìng)合的規(guī)定處理即為已足，它既能夠?qū)Ψ缸镄袨橛枰猿浞衷u(píng)價(jià)，也符合憲法保護(hù)住宅自由的意旨。在這種情況下，入戶搶劫罪加重處罰已喪失其必要性。即便承認(rèn)威懾犯罪有正當(dāng)性，立法者可以基于入戶搶劫的較高發(fā)案率而加重其刑，但這種加重的刑罰也決不能超過(guò)罪責(zé)太遠(yuǎn)。按照刑法第263 條(一)、(五)項(xiàng)的規(guī)定，入戶搶劫與搶劫致人重傷、死亡同罪同罰。在憲法上，生命健康權(quán)顯然要比住宅自由具有更高的價(jià)值，入戶搶劫的罪責(zé)與搶劫致人死傷的罪責(zé)顯然不等，但刑法卻對(duì)其設(shè)定了相同的刑罰。與其說(shuō)這是刑法拔高了對(duì)住宅自由的保護(hù)程度，還不如說(shuō)是它降低了對(duì)罪犯人身自由的保護(hù)。換言之，立法者并沒(méi)有在住宅自由和罪犯人身自由之間維持一個(gè)適當(dāng)?shù)谋壤P(guān)系，有違于比例原則。

當(dāng)然，從憲法理論上說(shuō)，立法者對(duì)立法目的享有較為寬泛的“政治形成自由”，“其往往透過(guò)一個(gè)法律追求多數(shù)目的”。①許澤天：《刑法規(guī)范的基本權(quán)審查——作為刑事立法界限的比例原則》，《憲法解釋之理論與實(shí)務(wù)》(第七輯)，“中央研究院”法律學(xué)研究所籌備處，2010年，第271頁(yè)。就此而論，刑法第263條對(duì)入戶搶劫加重處罰，其目的或許并不止于對(duì)住宅自由的保護(hù)。如果能夠證立這一點(diǎn)，則入戶搶劫加重處罰的刑法規(guī)范也許就有了新的理由，但遺憾的是這一點(diǎn)并不成立。就入戶搶劫規(guī)范的刑法目的，刑法理論上有學(xué)說(shuō)認(rèn)為，入戶搶劫與普通搶劫有所不同，“入戶搶劫，不僅嚴(yán)重侵犯公民的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，更為嚴(yán)重的是危及公民的人身安全”。②朗勝主編：《中華人民共和國(guó)刑法釋義》(第5 版)，法律出版社2011年版，第475頁(yè)。申言之，入戶搶劫不僅會(huì)侵害到財(cái)產(chǎn)的安全，更可能會(huì)因?yàn)樨?cái)產(chǎn)權(quán)人守護(hù)財(cái)產(chǎn)而引發(fā)與犯罪人的搏斗，從而升高人身受到傷害的風(fēng)險(xiǎn)，入戶搶劫加重處罰就是為此法益而設(shè)。③林東茂：《一個(gè)知識(shí)論上的刑法學(xué)思考》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第161頁(yè)。中國(guó)司法實(shí)踐也認(rèn)為，在入戶犯罪的情形下，由于戶是一個(gè)相對(duì)封閉的環(huán)境，犯罪行為不易被發(fā)現(xiàn)，被害人孤立無(wú)援，入戶搶劫更易得逞，因此對(duì)其予以加重處罰。參見(jiàn)“何木生搶劫案”，《刑事審判參考》第23 輯，法律出版社2002年版，第28頁(yè)。這種理由看似有理，實(shí)則不然。一是搶劫罪屬于侵犯人身、財(cái)產(chǎn)雙法益的犯罪，其構(gòu)成要件本來(lái)就包含了對(duì)人身風(fēng)險(xiǎn)性的評(píng)價(jià)。如果再基于其人身風(fēng)險(xiǎn)性而在量刑時(shí)加重對(duì)入戶搶劫的刑罰，似有違于雙重評(píng)價(jià)禁止原則。④德國(guó)刑法第46 條第三項(xiàng)對(duì)此明文規(guī)定：對(duì)屬于犯罪構(gòu)成的要素，于量刑時(shí)不得再行考慮。參見(jiàn)黃榮堅(jiān)：《刑法問(wèn)題與利益思考》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第295頁(yè)，注178。二是即便入戶搶劫有升高的人身風(fēng)險(xiǎn)而需要納入刑法的評(píng)價(jià)，這也有刑法第263條第(5)項(xiàng)搶劫致人重傷、死亡的加重處罰規(guī)范來(lái)應(yīng)對(duì)，無(wú)關(guān)刑法第263 條第(1)款的入戶搶劫規(guī)范。從這兩個(gè)方面看，入戶搶劫刑法規(guī)范的目的還是較為單一，即對(duì)住宅自由的保護(hù)。既然它的目的仍為住宅自由保護(hù)，則其加重處罰的規(guī)范仍難逃違反比例原則的質(zhì)疑。

四、刑法釋義學(xué)與合憲性解釋方法

合憲性解釋方法的具體操作雖然不免要對(duì)憲法規(guī)范進(jìn)行必要的解釋，但它卻主要是一種法律的解釋方法，而不是憲法的解釋方法。⑤王澤鑒：《法律思維與民法實(shí)例》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第196頁(yè)；張翔：《兩種憲法案件：從合憲性解釋看憲法對(duì)司法的可能影響》，《中國(guó)法學(xué)》2008年第3期，第110頁(yè)。這種功能定位決定了人們?cè)趯?duì)法律進(jìn)行合憲性解釋時(shí)，必須首先對(duì)部門法釋義學(xué)上既有的命題有著充分的把握，否則所進(jìn)行的憲法說(shuō)理就難免不具有太多的說(shuō)服力。⑥蘇永欽：《民事立法與公私法的接軌》，北京大學(xué)出版社2006年版，第141頁(yè)。而正是在這個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)上，“白文”的一些論點(diǎn)似乎并不合乎刑法釋義學(xué)上的一些命題，不可不察。

(一)罪數(shù)認(rèn)定與法益標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)

“白文”認(rèn)為，中國(guó)刑法理論和實(shí)踐對(duì)入戶犯罪以牽連犯從一重處斷，無(wú)從體現(xiàn)憲法保障住宅自由的獨(dú)立價(jià)值，因此對(duì)分則條文沒(méi)有“情節(jié)惡劣”或者“情節(jié)嚴(yán)重”之規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。這個(gè)觀點(diǎn)雖然強(qiáng)調(diào)了住宅法益的獨(dú)立地位，看似符合憲法保護(hù)住宅自由的意旨，但實(shí)際上卻將對(duì)基本權(quán)利的侵害當(dāng)作數(shù)罪并罰的理由，并沒(méi)有逃脫刑法競(jìng)合論上法益標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)的窠臼。因?yàn)榛緳?quán)利在受刑法保護(hù)時(shí)，即成為刑法上的法益；基于不同的基本權(quán)利而主張數(shù)罪并罰，實(shí)際上就是以法益數(shù)作為判定罪數(shù)的標(biāo)準(zhǔn)。不過(guò)法益標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)并非為刑法學(xué)界所普遍接受，其緣由主要在于，法益本身是一個(gè)極具抽象性的概念。一個(gè)刑法規(guī)范所保護(hù)的法益往往可以作不同的解釋，從而導(dǎo)致罪數(shù)認(rèn)定和刑法適用上的困難。①柯耀程：《刑法競(jìng)合論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，第60頁(yè)。更重要的是，就犯罪的性質(zhì)和評(píng)價(jià)而言，法益侵害并不是唯一的判斷標(biāo)準(zhǔn)，犯罪的行為樣態(tài)同樣重要。②林鈺雄：《新刑法總則》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第311頁(yè)，注4。例如故意殺人與過(guò)失殺人同樣是對(duì)生命權(quán)的侵害，侵害的法益相同，但卻有完全不同的刑事責(zé)任。實(shí)際上，很多犯罪行為都是對(duì)數(shù)個(gè)法益的侵害，如果只看對(duì)法益的侵害，而忽略犯罪的行為樣態(tài)，有可能會(huì)不當(dāng)加重對(duì)行為人的刑罰，甚至違反雙重評(píng)價(jià)禁止原則。

此外，以刑法分則條文有無(wú)“情節(jié)嚴(yán)重”或者“情節(jié)惡劣”等加重處罰規(guī)定來(lái)決定是否數(shù)罪并罰，更會(huì)打亂刑法競(jìng)合論的基本原理。關(guān)于罪數(shù)的認(rèn)定，刑法釋義學(xué)上曾提出過(guò)很多的判定標(biāo)準(zhǔn)，例如法益說(shuō)、犯意說(shuō)、行為說(shuō)、犯罪構(gòu)成說(shuō)，等等。這些標(biāo)準(zhǔn)雖然各有不同，但它們都將注意力集中于犯罪行為本身。刑法釋義學(xué)上似乎還從未有人以刑法分則條文的“情節(jié)嚴(yán)重”或者“情節(jié)惡劣”等加重處罰條款來(lái)作為罪數(shù)認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)。道理很簡(jiǎn)單，刑法分則條文中的“情節(jié)嚴(yán)重”或者“情節(jié)惡劣”等加重處罰規(guī)定乃是量刑條款，③張明楷：《刑法分則的解釋原理》(第二版)，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第185頁(yè)。它并不影響定罪，與罪數(shù)的認(rèn)定毫不搭界。當(dāng)然，在罪數(shù)的判定上，刑法分則條文往往扮演著重要的角色，它可以將刑法理論上的數(shù)罪規(guī)定為一罪，例如“以勒索財(cái)物為目的綁架他人后殺害被綁架人的，符合綁架罪與故意殺人罪的犯罪構(gòu)成，但刑法規(guī)定僅以綁架罪論處”。④張明楷：《刑法學(xué)》(第四版)，法律出版社2011年版，第414頁(yè)。不過(guò)這里起決定作用的依然是分則的定罪條款，而與量刑條款無(wú)關(guān)。

(二)“入戶犯罪”與“戶內(nèi)犯罪”的區(qū)分

對(duì)于入戶犯罪而言，刑法理論與實(shí)踐歷來(lái)嚴(yán)格區(qū)分“戶內(nèi)犯罪”與“入戶犯罪”，強(qiáng)調(diào)入戶的“非法性”，主張行為人如果得到戶主的同意入內(nèi)，則合法進(jìn)入住宅后臨時(shí)起意進(jìn)行搶劫或者盜竊的，不能認(rèn)定為入戶搶劫或者入戶盜竊。中國(guó)司法實(shí)踐至少在2001年就開(kāi)始強(qiáng)調(diào)對(duì)入戶非法性的認(rèn)定，⑤何木生搶劫案，《刑事審判參考》第23 輯，法律出版社2002年版，第28頁(yè)；陸劍剛等搶劫案，《刑事審判參考》第37 集，法律出版社2004年版，第30頁(yè)；楊廷祥等搶劫案，《刑事審判參考》第39 集，法律出版社2005年版，第31頁(yè)。2005年最高人民法院《關(guān)于審理?yè)尳?、搶奪刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第1條更是明確指出，“搶劫行為雖然發(fā)生在戶內(nèi)，但行為人不以實(shí)施搶劫等犯罪為目的進(jìn)入他人住所，而是在戶內(nèi)臨時(shí)起意實(shí)施搶劫的，不屬于‘入戶搶劫’”。這個(gè)司法解釋頒布后，理論界對(duì)此亦有較為充分的說(shuō)明，⑥顧保華：《〈關(guān)于審理?yè)尳?、搶奪刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)〉的理解與適用》，《人民司法》2005年第10期，第18頁(yè)；黃祥清：《搶劫罪情節(jié)加重犯的認(rèn)定思路與方法》，《政治與法律》2005年第6期，第138頁(yè)。可謂刑法釋義學(xué)上的一個(gè)通說(shuō)?！鞍孜摹眳s從合憲性解釋的角度主張“戶內(nèi)犯罪”亦應(yīng)從重處罰，理由是“該行為發(fā)生于住宅內(nèi)，權(quán)利人對(duì)其中的人身、財(cái)產(chǎn)等的安全性期待較高，戒備心較低，故相較于發(fā)生在戶外的同樣行為，住宅法益所受侵害更為顯著”。

從合憲性解釋的角度主張戶內(nèi)犯罪也應(yīng)從重處罰，這或許是走到了合憲性解釋的對(duì)立面。憲法學(xué)理論將住宅自由界定為人身自由的一種，⑦許崇德主編：《中國(guó)憲法》(第四版)，中國(guó)人民大學(xué)出版社2010年版，第322頁(yè)。認(rèn)定它的保護(hù)對(duì)象是“公民私生活的空間”。⑧韓大元：《憲法學(xué)基礎(chǔ)理論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2008年版，第295頁(yè)。從基本權(quán)利體系的角度看，憲法第39 條對(duì)住宅自由的規(guī)定緊接憲法第38 條的人格尊嚴(yán)條款，可以說(shuō)住宅自由乃是人格尊嚴(yán)條款的輻射，“一個(gè)人的房子即是他自己的一種伸延”。⑨Rene Wellek and Austin Warren，Theory of Literature，A Harvest Book，1956，p210-211，轉(zhuǎn)引自余英時(shí)：《紅樓夢(mèng)的兩個(gè)世界》，上海社會(huì)科學(xué)院出版社2002年版，第50頁(yè)。憲法對(duì)住宅自由的保護(hù)，本在于保護(hù)個(gè)人的自主，這也是人格尊嚴(yán)的應(yīng)有之義。既然住宅自由的保護(hù)對(duì)象是個(gè)人的自主，則在刑法上實(shí)有必要強(qiáng)調(diào)入戶的非法性，即未經(jīng)權(quán)利人允許入內(nèi)。個(gè)人邀請(qǐng)外人入其住宅，這本身就是其個(gè)人自主的表現(xiàn)，何來(lái)對(duì)其住宅法益的侵犯?刑法釋義學(xué)因此強(qiáng)調(diào)，行為人如果得到權(quán)利人的同意而進(jìn)入其住宅，則根本不構(gòu)成侵入住宅罪，①林山田：《刑法各罪論》(上)，北京大學(xué)出版社2012年版，第140頁(yè)?！捌淅碛刹粌H僅是排除違法性，而且，還應(yīng)理解為不符合本罪的構(gòu)成要件”。②黎宏：《日本刑法精義》，法律出版社2008年版，第389頁(yè)。主張“戶內(nèi)犯罪”亦應(yīng)從重處罰，這種主張似乎將“戶”當(dāng)成了物理意義上的犯罪地點(diǎn)，③刑法學(xué)界亦偶有人將“戶”當(dāng)成犯罪地點(diǎn)，此顯系不當(dāng)。參見(jiàn)盧芙蓉：《加重構(gòu)成犯罪研究》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2004年版，第279頁(yè)。這明顯不符合憲法保護(hù)住宅自由的意旨，不能被稱作是正確的合憲性解釋，它也不符合人們的法感：權(quán)利人自招風(fēng)險(xiǎn)，卻要行為人為此多負(fù)刑事責(zé)任，道理何在?

(三)住宅法益的刑法定位

在刑法上，住宅法益雖然也屬于人身法益的一種，④甘添貴：《刑法各論》，三民書(shū)局股份有限公司2010年版，第253頁(yè)。但它并不是一種人身專屬法益，這正是它與生命、健康、性自主等人身法益之間的重要不同。就此而論，即便行為人非法侵入由家庭成員共同使用的住宅，行為人也只是侵犯了一個(gè)法益，而非數(shù)個(gè)法益，只可以被評(píng)價(jià)一次，不應(yīng)當(dāng)被評(píng)價(jià)數(shù)次。“白文”似乎并不認(rèn)同刑法釋義學(xué)的這種觀點(diǎn)，而主張?jiān)凇岸鄠€(gè)人以家庭、朋友、合租等形式共同居住的多數(shù)情況下”，行為人侵入住宅的行為侵犯了所有主體的合法權(quán)益，行為人對(duì)共居之人住宅法益的侵犯也應(yīng)當(dāng)被評(píng)價(jià)到總罪責(zé)當(dāng)中去。這顯然也是沒(méi)有充分尊重和把握刑法釋義學(xué)上的命題，且對(duì)住宅自由的基本屬性有所誤解，做出了錯(cuò)誤的解釋。

對(duì)于住宅由家庭成員共同居住的情形而言，不能認(rèn)為住宅法益的數(shù)量決定于家庭成員的個(gè)數(shù)。憲法學(xué)理論雖然強(qiáng)調(diào)住宅自由的個(gè)體性，主張它保護(hù)的是“生活最私密領(lǐng)域”，(著重號(hào)為本文作者所加)⑤[德]康德拉·黑塞：《聯(lián)邦德國(guó)憲法綱要》，李輝譯，商務(wù)印書(shū)館2007年版，第298頁(yè)。但這并不是絕對(duì)的。從憲法上說(shuō)，“保護(hù)公民的住宅不受侵犯，與保護(hù)公民的一般私生活和家庭亦有著密切的關(guān)聯(lián)性”。⑥林來(lái)梵：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，法律出版社2001年版，第172頁(yè)。家庭是一個(gè)親屬共同體，住宅自由的個(gè)體性在這里必須讓位于家庭生活的共同性。在住宅由家庭成員共同居住的情形下，其住宅法益由各個(gè)家庭成員共享，而非由各個(gè)成員分別享有——住宅法益無(wú)法由家庭成員“區(qū)分所有”，也不能“按份所有”，只能“共同所有”。換言之，住宅法益并非具有人身專屬性，家庭成員之間的住宅法益不能量化，也無(wú)法實(shí)質(zhì)分割。每個(gè)成員的住宅法益都及于住宅的全部，而非住宅的一部，分別評(píng)價(jià)然后加總會(huì)導(dǎo)致對(duì)相同的法益重復(fù)評(píng)價(jià)，違反雙重評(píng)價(jià)禁止原則。當(dāng)然，從純粹技術(shù)的意義上說(shuō)，行為人入戶殺死特定人的行為也侵犯到了其他家庭成員的住宅法益。如果只論對(duì)受害人住宅法益的侵犯，或許會(huì)有評(píng)價(jià)不足的問(wèn)題，但在雙重評(píng)價(jià)與評(píng)價(jià)不足之間，或許只能選擇對(duì)行為人有利的處理方式。

至于住宅由非家庭成員共同居住的情形，且不說(shuō)這種情形下的住宅在絕大多數(shù)情形下并不構(gòu)成刑法意義上的“戶”，⑦2005年最高人民法院《關(guān)于審理?yè)尳?、搶奪刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第1 條規(guī)定：“戶”在這里是指住所，其特征表現(xiàn)為和與外界相對(duì)隔離兩個(gè)方面，前者為功能特征，后者為場(chǎng)所特征。一般情況下，集體宿舍、旅店賓館、臨時(shí)搭建工棚等不應(yīng)認(rèn)定為“戶”，但在特定情況下，如果確實(shí)具有上述兩個(gè)特征的，也可以認(rèn)定為“戶”(著重號(hào)為本文作者所加)。而且即便構(gòu)成“戶”，因?yàn)樽≌ㄒ嬉廊粺o(wú)法切割，行為人入戶犯罪所侵犯的住宅法益也只是一個(gè)，而不是數(shù)個(gè)，依然不能進(jìn)行分別評(píng)價(jià)。

(四)入戶的推定同意問(wèn)題

這是與住宅非為人身專屬法益密切相關(guān)的一個(gè)問(wèn)題?！鞍孜摹被趯?duì)住宅法益分別享有的錯(cuò)誤認(rèn)知，進(jìn)而主張?jiān)谝粋€(gè)家宅之內(nèi)，即便妻子同意外人入戶，也并不必然推定其同樣獲得了丈夫的同意。這顯然忽略了刑法釋義學(xué)的既有命題，既不符合人們的實(shí)際生活經(jīng)驗(yàn)，也不能獲得憲法理論上的支持。刑法學(xué)理論上認(rèn)為，“住家各份子皆有獨(dú)立的正常社會(huì)活動(dòng)，即幼兒亦不例外。邀人回家是極其尋常的社會(huì)活動(dòng)，生活經(jīng)驗(yàn)上，一人的邀請(qǐng)無(wú)需得其他人同意，否則彼此牽纏，不勝其擾”。⑧林東茂：《刑法綜覽》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，第247頁(yè)。刑法釋義學(xué)上的這個(gè)命題合乎日常生活經(jīng)驗(yàn)，也沒(méi)有憲法上的任何障礙可言。憲法第48條既然保障婦女在家庭生活方面享有同男子平等的權(quán)利，因此夫妻雙方都有平等的權(quán)利同意他人進(jìn)入住宅；刑法釋義學(xué)上有關(guān)入戶推定同意的命題正是這一憲法原則的具體化。對(duì)于入戶推定同意的問(wèn)題，刑法學(xué)上有爭(zhēng)議的只是當(dāng)家庭成員邀請(qǐng)外人進(jìn)入家宅從事非法活動(dòng)，例如妻子邀請(qǐng)通奸者進(jìn)入住宅通奸是否侵犯了丈夫的住宅法益這個(gè)問(wèn)題。①?gòu)埫骺骸斗ㄒ娉跽摗?，中?guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第442頁(yè)以下。如果家庭成員并非邀請(qǐng)外人從事非法活動(dòng)，則有家庭成員之一的邀請(qǐng)，就應(yīng)推定家庭其他成員亦有同意，不生侵犯其住宅法益的情形。

五、結(jié)論

綜上所述，入戶犯罪有著不同的罪數(shù)樣態(tài)，刑法釋義學(xué)也為此提供了不同的處理方法：對(duì)屬于行為單數(shù)的入戶犯罪，刑法釋義學(xué)主張以牽連犯“從一重處斷”，這指的是刑罰從一重處斷，而非定罪上的從一重處斷，其“厘清作用”依然要求對(duì)行為人作出非法侵入住宅的有罪宣告，而且在量刑時(shí)要“從一重罪從重處斷”；對(duì)屬于行為復(fù)數(shù)的入戶犯罪，刑法釋義學(xué)主張應(yīng)當(dāng)予以數(shù)罪并罰。這兩種處理方式已經(jīng)能夠?qū)θ霊舴缸锾峁┍容^充分的評(píng)價(jià)，符合憲法保護(hù)住宅自由的意旨，也不至于對(duì)行為人的人身自由干涉過(guò)重，因此并無(wú)合憲性解釋的必要。由于入戶犯罪的刑法規(guī)范是立法者履行基本權(quán)利保護(hù)義務(wù)的體現(xiàn)，立法者于此享有較大的裁量空間，只要刑法對(duì)入戶犯罪能夠給予充分的評(píng)價(jià)，則憲法并不要求刑法必須將所有入戶犯罪的刑罰都提升到入戶搶劫罪的相同水準(zhǔn)。非但如此，入戶搶劫的刑罰本身就有過(guò)分嚴(yán)厲而違反比例原則的嫌疑。這是本文的基本結(jié)論。

從理論上說(shuō)，事物的本質(zhì)必然是整體性的，憲法的解釋不能繞開(kāi)部門法，刑法的解釋同樣也不能無(wú)視憲法上的問(wèn)題；對(duì)法學(xué)研究來(lái)說(shuō)也是這樣，憲法學(xué)與部門法學(xué)之間的科際整合乃是法學(xué)研究深化的必由之路。②蘇永欽：《合憲性控制的理論與實(shí)際》，月旦出版社股份有限公司1994年版，第18頁(yè)。合憲性解釋方法正是打通憲法與部門法之間壁壘的重要途徑，尤其是因?yàn)橹袊?guó)憲法并不進(jìn)入司法訴訟，而憲法學(xué)界急于尋找憲法的具體適用之路，因此對(duì)合憲性解釋方法情有獨(dú)鐘，或許還有點(diǎn)操之過(guò)急。然而必須認(rèn)識(shí)到，合憲性解釋首先是一種法律的解釋方法，因此須對(duì)部門法釋義學(xué)上的命題有著充分的尊重和把握，否則通過(guò)合憲性解釋得出的結(jié)論不但不具有說(shuō)服力，甚至還會(huì)犯一些在部門法釋義學(xué)看來(lái)屬于常識(shí)性的錯(cuò)誤，不可不慎!