師曉東

(山西農(nóng)業(yè)大學 公共管理學院，山西 太谷 030801)

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網(wǎng)絡(luò)幫助犯正犯化之檢討
——以《刑法修正案(九)》為中心

師曉東

(山西農(nóng)業(yè)大學 公共管理學院，山西 太谷 030801)

《刑法修正案(九)》增設(shè)的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪是幫助犯正犯化的體現(xiàn)。“網(wǎng)絡(luò)幫助犯正犯化”的做法有諸多不合理之處：網(wǎng)絡(luò)幫助犯的社會危害性過高的前提有失偏頗；不能達到加重網(wǎng)絡(luò)幫助犯的刑罰之目的；以刑事追訴障礙為由給網(wǎng)絡(luò)幫助犯設(shè)立獨立罪名與刑法定罪的邏輯相悖。傳統(tǒng)的共犯理論可以解決網(wǎng)絡(luò)幫助犯的刑事責任問題，《刑法》對網(wǎng)絡(luò)共同犯罪不能反應過激，否則會浪費立法資源。

幫助犯正犯化；幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪；共同犯罪；《刑法修正案(九)》

毋庸置疑，從互聯(lián)網(wǎng)應用的廣度與深度上看，互聯(lián)網(wǎng)在我國取得了長足的發(fā)展。據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心(CNNIC)統(tǒng)計，截至2015年12月，我國網(wǎng)民規(guī)模達6.88億，互聯(lián)網(wǎng)普及率為50.3%，其中手機網(wǎng)民規(guī)模達6.20億，占網(wǎng)民比例為90.1%*參見中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心(CNNIC)2016年1月發(fā)布的《第37次中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》。?；ヂ?lián)網(wǎng)不僅為社會的經(jīng)濟發(fā)展注入了強勁動力，也深刻地影響著人們的工作與生活方式，人們愈來愈離不開網(wǎng)絡(luò)。然而，“互聯(lián)網(wǎng)+”的模式也深受犯罪分子的“青睞”，網(wǎng)絡(luò)犯罪日益增多，手段不斷翻新。面對利用網(wǎng)絡(luò)實施犯罪日漸猖獗的局面，有關(guān)部門出臺嚴懲網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑事政策。這從近幾年的司法解釋之規(guī)定與《刑法修正案(九)》(以下簡稱《修正案(九)》)的修正方向可以得到印證。

針對懲治網(wǎng)絡(luò)犯罪的需要，有學者提出了“共犯行為的正犯化”的刑法應對策略，理由是網(wǎng)絡(luò)空間中某些幫助行為的社會危害性已經(jīng)遠超正犯行為的危害性，靠傳統(tǒng)的共犯理論已經(jīng)無法對其實施有效制裁。通過“共犯行為正犯化”的方式將網(wǎng)絡(luò)幫助行為設(shè)立為獨立的新罪,使共犯擺脫對正犯定罪量刑的依附關(guān)系是刑法應對網(wǎng)絡(luò)犯罪的最佳回應方式[1]。共同犯罪的刑法通說理論認為，幫助犯屬于從犯的類型之一，對于幫助犯的定罪量刑應當遵循《刑法》第27條規(guī)定的處罰原則，即以行為人所幫助實施的罪名定罪，在量刑上按照其行為在共同犯罪中的作用從輕、減輕或者免除處罰。然而，“網(wǎng)絡(luò)幫助犯正犯化”的做法并沒有完全遵守上述認定共同犯罪的規(guī)則。因此，這一命題的合法性與合理性值得深入探討。

一、“網(wǎng)絡(luò)幫助犯正犯化”之體現(xiàn)

網(wǎng)絡(luò)幫助犯，是指明知他人利用網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，而為其提供幫助行為的行為人，一般包括網(wǎng)絡(luò)服務提供者、網(wǎng)站經(jīng)營管理者等自然人或者單位。網(wǎng)絡(luò)幫助犯并不直接實施相應犯罪的實行行為，而是為實行犯(正犯)提供幫助或者提供網(wǎng)絡(luò)便利。“網(wǎng)絡(luò)幫助犯的正犯化”就是指對于網(wǎng)絡(luò)幫助犯的罪與非罪的認定與實行犯相脫離，即網(wǎng)絡(luò)幫助犯是否成立犯罪不以實行犯的定性為標準。

我國的“網(wǎng)絡(luò)幫助犯正犯化”之規(guī)定，最早是出現(xiàn)在2010年“兩高”聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(二)》(以下簡稱《淫穢信息解釋(二)》)之中。

《淫穢信息解釋(二)》第4、5、6條分別規(guī)定：(1)以牟利為目的，網(wǎng)站建立者、直接負責的管理者明知他人制作、復制、出版、販賣、傳播的是淫穢電子信息，允許或者放任他人在自己所有、管理的網(wǎng)站或者網(wǎng)頁上發(fā)布，達到規(guī)定的數(shù)量標準的，以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰；(2)網(wǎng)站建立者、直接負責的管理者明知他人制作、復制、出版、販賣、傳播的是淫穢電子信息，允許或者放任他人在自己所有、管理的網(wǎng)站或者網(wǎng)頁上發(fā)布，達到規(guī)定數(shù)量標準的，以傳播淫穢物品罪定罪處罰；(3)電信業(yè)務經(jīng)營者、互聯(lián)網(wǎng)信息服務提供者明知是淫穢網(wǎng)站，為其提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲空間、通訊傳輸通道、代收費等服務，并收取服務費，達到規(guī)定數(shù)量標準的，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰*《淫穢信息解釋(二)》第3條規(guī)定，利用互聯(lián)網(wǎng)建立主要用于傳播淫穢電子信息的群組，成員達三十人以上或者造成嚴重后果的，對建立者、管理者和主要傳播者，以傳播淫穢物品罪定罪處罰。有學者認為，這一規(guī)定也屬于“共犯行為正犯化”的體現(xiàn)。(參見閻二鵬《共犯行為正犯化及其反思》，載《國家檢察官學院學報》2013年第3期)但是筆者認為：“建立主要用于傳播淫穢電子信息的群組”的行為系傳播淫穢物品罪的實施“制造條件”的預備行為，而不是組織、教唆或幫助的共犯行為，不能體現(xiàn)“共犯行為的正犯化”。。我們認為，其一，《淫穢信息解釋(二)》并非表述為“以……的共犯論處”，而是“以傳播淫穢物品罪定罪處罰”或者“以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰”。“兩高”《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋(一)》)第7條規(guī)定：“明知他人實施制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息犯罪，為其提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲空間、通訊傳輸通道、費用結(jié)算等幫助的，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，以共同犯罪論處?！睂Ρ取督忉?一)》之規(guī)定便可以知道，《淫穢信息解釋(二)》將網(wǎng)絡(luò)幫助犯作為正犯予以定罪處罰。其二，《淫穢信息解釋(二)》所規(guī)定的成立犯罪之數(shù)量標準只是網(wǎng)絡(luò)運營商等幫助犯幫助傳播的淫穢信息數(shù)量，而沒有注意正犯本身傳播的數(shù)量是否達到犯罪的標準。因此，《淫穢信息解釋(二)》之規(guī)定無疑是“網(wǎng)絡(luò)幫助行為正犯化”之體現(xiàn)。

針對為通過網(wǎng)絡(luò)實施的犯罪活動提供幫助的網(wǎng)絡(luò)幫助犯，《修正案(九)》作了更進一步的規(guī)定，為其設(shè)置了單獨的罪名，即幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪?！缎拚?九)》第29條增加了一條作為《刑法》第287條之二，規(guī)定“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴重的”構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。顯而易見，行為人“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪”而還為其提供網(wǎng)絡(luò)幫助的無疑屬于網(wǎng)絡(luò)共同犯罪中的幫助犯，按照共同犯罪中通常的定罪邏輯，對其應以被幫助者也就是正犯所實施的罪名定罪。然而，《修正案(九)》在網(wǎng)絡(luò)幫助犯的罪名認定上賦予了其獨立性，即所定的罪名不再以被幫助的正犯為準。另外，根據(jù)《修正案(九)》之規(guī)定，成立幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪要達到“情節(jié)嚴重”的程度。也就是說，網(wǎng)絡(luò)幫助犯是否構(gòu)成犯罪的認定擺脫了對正犯行為的依附，通過單獨判斷網(wǎng)絡(luò)幫助犯自身的情節(jié)便可以認定其是否成立犯罪。例如，為多人的網(wǎng)絡(luò)犯罪行為提供網(wǎng)絡(luò)接入行為或者多次提供網(wǎng)絡(luò)幫助的，便屬于“情節(jié)嚴重”，即使正犯的行為沒有達到入罪的標準，幫助犯也要構(gòu)成犯罪。這是“網(wǎng)絡(luò)幫助犯正犯化”的思維在刑事立法上的具體體現(xiàn)。

不過，有學者認為，《刑法》第287條之二的規(guī)定不屬于“幫助犯的正犯化”，而是屬于幫助犯的量刑規(guī)則。該學者通過共犯從屬性的原理、相關(guān)犯罪的保護法益和相關(guān)行為是否侵犯法益及其侵犯程度的實質(zhì)判斷認為，這一規(guī)定只屬于幫助犯的量刑規(guī)則[2]。我們認為，以上理由不足以否定《刑法》第287條之二的規(guī)定屬于“幫助犯的正犯化”，更重要的是“兩高”聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國刑法>確定罪名的補充規(guī)定(六)》明確將《刑法》第287條之二的罪名規(guī)定為“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪”，既然“兩高”已將其設(shè)置為一個獨立的罪名，那么再不承認其屬于“幫助犯的正犯化”則不能令人信服。

二、“網(wǎng)絡(luò)幫助犯正犯化”的不合理性分析

(一)前提偏頗：網(wǎng)絡(luò)幫助犯的社會危害性并非過高

學者主張對網(wǎng)絡(luò)共同犯罪中的幫助犯以正犯論處，最主要的依據(jù)就是網(wǎng)絡(luò)幫助行為的社會危害性比較嚴重，其在共同犯罪中不再局限于“輔助作用”而是占據(jù)了中心位置，按照傳統(tǒng)的共犯理論對幫助犯以從犯論處的做法已經(jīng)不能對其實施有效的制裁，所以應當通過“共犯行為正犯化”的途徑予以解決。由此可以發(fā)現(xiàn)，隱藏在“共犯行為正犯化”命題之中的邏輯前提，即是網(wǎng)絡(luò)幫助犯已經(jīng)變異，社會危害性過高，甚至超過了實行犯的社會危害性。有學者認為，網(wǎng)絡(luò)幫助犯的社會危害性過高的現(xiàn)象主要包括以下兩種。一種是一個幫助犯分別對多個實行犯提供幫助的情形，即“一對多”的網(wǎng)絡(luò)幫助型共同犯罪，由于其幫助不特定的多數(shù)人犯罪，因此會出現(xiàn)社會危害性的聚集與強化作用，從而大大超越正犯行為。另一種是為他人的犯罪行為提供專門技術(shù)幫助的共同犯罪，其中幫助犯地位凸顯，幫助行為得到強化而實行行為弱化，導致角色的互換[3]。我們認為，該命題的邏輯前提有失偏頗，因為網(wǎng)絡(luò)幫助犯的社會危害性并非如學者所主張的那樣過高，這是互聯(lián)網(wǎng)特性所導致的“放大效應”使人們產(chǎn)生了認識上的錯覺。

第一，在“一對多”的網(wǎng)絡(luò)幫助型共同犯罪中，明晰幫助犯社會危害性的判斷基準之后便會發(fā)現(xiàn)其社會危害性并不高。在這種情況中，存在著多個共同犯罪，與之相對應，自然存在著多個幫助行為。因此，這種網(wǎng)絡(luò)共同犯罪與一般共同犯罪并不存在實質(zhì)上的差異，幫助行為的社會危害性程度與通常的共同犯罪中幫助行為的社會危害性沒有什么差異。但是，為什么會有學者提出這種情況下的網(wǎng)絡(luò)幫助行為的社會危害性過高呢？其實，這不過是一個幫助犯對多個正犯提供了多個幫助行為的“疊加”現(xiàn)象罷了。也就是說，從總量上來看，該幫助犯實施的全部幫助行為的社會危害性的確升高了，但是，對于其中每一個幫助行為來說，其社會危害性并沒有顯著地改變。換言之，行為人的“總產(chǎn)量”增高，但是每個幫助行為自身的社會危害性“均值”不變。我們認為，判斷網(wǎng)絡(luò)幫助行為的社會危害性之高低必須是針對某一個幫助行為而言的，絕對不能因為行為人實施了多個幫助行為便認為網(wǎng)絡(luò)幫助行為的社會危害性過高。這種觀點混淆了社會危害性的判斷基準，即沒有以單獨的幫助行為作為判斷單位，而是以某個行為人全部實施的幫助行為作為判斷的基準，這是一種錯誤的判斷?？傊?，在“一對多”的共同犯罪中，不能因為行為人實施了多個幫助行為，便認為在網(wǎng)絡(luò)共同犯罪中幫助行為的社會危害性過高。

第二，為他人犯罪提供專門性技術(shù)支持的幫助犯，鑒于幫助行為的專業(yè)性，其比共同犯罪中一般幫助行為所占的“份量”要重，即相應的社會危害性有所增加，但需要注意的是，幫助犯的性質(zhì)決定其根本不可能等同乃至超越正犯的社會危害性程度。有學者曾經(jīng)指出，幫助行為可以在共同犯罪中起主要作用，并運用一個案例作出論證，陳某(女)為了讓張某強奸女青年李某，實施了“幫助”行為，即騙李某喝下?lián)接邪裁咚幍娘嬃希瑢⒗钅潮洗?，扒光衣服，后張某強奸既遂。該學者認為這種幫助行為便起了主要作用。我們認為，在上述案例中從純粹的客觀事實來看，陳某實施的行為的確是為了幫助張某強奸得逞，但這并不代表在刑法上會被評價為共同犯罪中的“幫助行為”，原因在于日常生活意義上的“幫助”與刑法意義上的“幫助”存在著重大差別。陳某實施的使被害人陷入昏迷狀態(tài)等“幫助”行為，實質(zhì)上屬于強奸罪的手段行為，毫無疑問在強奸罪的實行行為之列，相應地，陳某便是強奸罪的正犯并在共同犯罪中起到主要作用。所以，借此說明幫助犯也可以起主要作用是錯誤的。還有學者根據(jù)行為人提供的幫助行為對正犯實行犯罪或者完成犯罪是否不可或缺為標準，把幫助犯分為非必要幫助犯與必要幫助犯兩類。其中必要幫助犯應當認定為共同犯罪中的主犯，并進一步指出，網(wǎng)絡(luò)服務商的幫助行為已在共同犯罪中居于核心地位，應予以主犯化[3]。我們認為，這種觀點也是值得商榷的。理由在于：(1)“不可或缺”并非刑法上的規(guī)范概念，至于如何判斷一個幫助行為對于共同犯罪而言是不可或缺的，亦存在標準模糊的障礙；(2)論者所指的“不可或缺”或者“必要”屬于一種事后判斷，即如果沒有某幫助行為則共同犯罪不可能完成。但是，嚴格從事物發(fā)展的歷程看，假如缺少其中任何一個因素，那么該事物都不會發(fā)生，如此，可以說共同犯罪中的任何行為都是不可或缺的。顯而易見，這種觀點是不合理的。最終還要歸結(jié)到幫助犯的性質(zhì)問題上。幫助犯是什么？“幫助犯是對他人故意實施犯罪行為故意予以幫助的。幫助犯只限制在對他人的行為予以促進，幫助犯在行為支配上無足輕重。……由于其只是促進正犯行為和對結(jié)果的產(chǎn)生只是起到間接的影響，幫助犯的不法內(nèi)容在任何情況下總是要比正犯的不法內(nèi)容要輕微，因此，幫助犯的罪責同樣要比正犯的罪責輕微?！盵4]眾所周知，事物的發(fā)生是內(nèi)因與外因相結(jié)合的產(chǎn)物，其中內(nèi)因起著決定作用。在共同犯罪中，正犯的行為屬于內(nèi)因，幫助行為則屬于外因，正犯對共同犯罪的發(fā)生發(fā)展起決定作用，而幫助犯只起到輔助作用，雖然數(shù)個幫助行為之間社會危害性在程度上會有高低的差異，但是不能過分夸大這種差異，更不能認為幫助犯可以起到主要作用。

(二)目的落空：“網(wǎng)絡(luò)幫助犯正犯化”后的刑罰不一定重

將網(wǎng)絡(luò)幫助犯予以正犯化之后，能否達到支持者的預期，即可以讓幫助犯承擔的刑罰更重呢？換言之，是不是正犯的法定刑更重呢？這涉及正犯與共犯如何劃分的問題。

關(guān)于如何劃分正犯與共犯，國外刑法理論上存在著多種學說。第一種是主觀說。該學說認為，不能從構(gòu)成要件的因果關(guān)系上區(qū)分正犯與共犯，而應當從行為人的主觀上尋找依據(jù)。比如，“為了自己的利益實施行為”或者以“實施自己行為的意思而實施行為的”是正犯，“為了實現(xiàn)他人的利益而實施行為”或者以“加擔他人的行為的意思而實施行為的”屬于共犯。第二種是形式的客觀說。該說認為以自己的身體動靜實施符合基本構(gòu)成要件的實行行為的人是正犯，用符合修正構(gòu)成要件的教唆行為、幫助行為對正犯的實行行為進行加擔的人則是共犯。也就是說，完全或者部分實施了構(gòu)成要件所規(guī)定的行為的均是正犯，實施構(gòu)成要件以外行為的皆為共犯。第三種是實質(zhì)的客觀說。該說認為對結(jié)果的發(fā)生起重要作用的就是正犯，反之則是共犯；對于犯罪事實屬于不可或缺的加功者是正犯，其他人則是共犯。第四種是犯罪事實支配理論。該說認為正犯是具體的犯罪事實的核心角色，犯罪過程的關(guān)鍵人物，而共犯則為犯罪事實的邊緣角色，對犯罪事實不具有支配性[5]。從上述觀點可看出，學界區(qū)分正犯與共犯的標準總體上不外乎有兩類：其一是按照行為人實施行為的類型劃分，實施實行行為的人屬于正犯，而實施非實行行為的人為共犯；其二是按照行為人對犯罪進程的控制程度高低或者作用大小劃分，控制程度高或起重要作用的是正犯，控制程度較低或者起次要作用的是共犯。上述實質(zhì)的客觀說與犯罪事實支配理論的論證思路便基本如此。

雖然實質(zhì)的客觀說與犯罪事實支配理論基本上可以說是按照行為的社會危害程度高低來劃分正犯與共犯的，并且犯罪事實支配理論在大陸法系國家處于通說的地位，但是這種劃分標準在我國的共同犯罪理論中卻沒有適用空間。根據(jù)《刑法》第26條、27條、28條、29條之規(guī)定，共同犯罪人分為主犯、從犯、脅從犯與教唆犯。這說明：其一，我國《刑法》中不存在正犯與共犯的分類，正犯與共犯只屬于刑法理論上的分類；其二，我國《刑法》中的主犯與從犯是按照作用分類法劃分的。為了避免主犯、從犯與正犯、共犯相混淆，我國刑法通說理論在正犯與共犯的劃分標準上采取前述形式的客觀說[6]。所以，正犯與共犯的理論分類依據(jù)并非是犯罪行為的社會危害性程度，也就是說，正犯的社會危害性程度不一定比共犯的要高。很明顯，主犯與從犯是一個量刑情節(jié)，即在共同犯罪中行為人承擔刑罰的輕重與其屬于主犯還是從犯有關(guān)，而與行為人被認定為正犯還是共犯沒有聯(lián)系。即使是正犯也可能屬于從犯，比如依據(jù)《刑法》第27條之規(guī)定，次要的實行犯就屬于從犯，而共犯也可能認定為主犯，比如在共同犯罪中起主要作用的教唆犯或者組織犯就屬于主犯。正如有學者所言：“量刑標準與共犯人的‘行為方式’并沒有直接聯(lián)系?！盵7]

因此，我們認為，由于正犯或者共犯的認定與承擔刑罰的輕重沒有直接聯(lián)系，故通過網(wǎng)絡(luò)幫助犯予以正犯化的途徑不能達到學者想要達到的對網(wǎng)絡(luò)幫助犯判處較重刑罰的目的。

(三)刑事追訴障礙不能作為獨立定罪的理由

支持“網(wǎng)絡(luò)幫助犯正犯化”的理由還包括這樣的觀點：由于信息網(wǎng)絡(luò)具有跨地域性與匿名性，被幫助的正犯行為一般很難被司法機關(guān)查獲并予以追究刑事責任，如此，按照傳統(tǒng)共犯理論正犯沒有被定罪的話，幫助犯等共犯也很難被追究刑事責任。如有的學者指出，要解決共犯的定罪問題，刑事管轄權(quán)是一個障礙，如果被幫助者處于境外，無法被追究刑事責任，就會導致程序難以進行，而對網(wǎng)絡(luò)幫助行為予以單獨定罪可以在司法上減少繁瑣的、對具體被幫助行為加以認定和評價的步驟，能夠更為有效地評價和制裁危害性更大的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)幫助行為[1]。與此觀點相類似，有的學者認為：“應該看到，盜版、色情、欺詐等違法犯罪信息的制作行為、服務器管理等通常都發(fā)生在境外，犯罪行為的實行者實際上很難被有效查處。在犯罪實行行為的定罪量刑問題尚未明確的情況下，為其提供信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持、幫助行為的信息網(wǎng)絡(luò)服務者的刑事責任問題顯然存在很大的認定障礙。”[8]因此，可以簡單的總結(jié)為，因為對正犯予以定罪在刑事程序上可能存在諸多的障礙，為了突破追究共犯刑事責任要以對正犯定罪處罰為前提的局限性，所以也應當對網(wǎng)絡(luò)幫助犯予以正犯化。

我們認為，以上述理由支持“網(wǎng)絡(luò)幫助犯正犯化”比較牽強。

首先，刑事追訴上的困難不能影響刑法的適用。西方法諺有云，上帝的歸上帝，凱撒的歸凱撒。刑事程序法與刑法是畛域分明的兩個學科，二者之間雖然有著一定的聯(lián)系，但刑法如何能評價某種行為不應被刑事程序中的內(nèi)容所影響。因此，應當說刑法的歸刑法，刑訴的歸刑訴。我們以盜竊罪為例進行說明。眾所周知，盜竊罪的犯罪黑數(shù)是所有罪名中最高的，被追究刑事責任的盜竊犯只占全部盜竊行為人的很小一部分，那么既然查獲盜竊犯罪如此不易，我們是不是可以把盜竊罪的法定刑加重來抵銷刑事偵查程序中的障礙呢？答案顯然是否定的。刑事審訊中廢除“抗拒從嚴”政策的原因也與此類似?！熬W(wǎng)絡(luò)幫助犯正犯化”的思路是，既然網(wǎng)絡(luò)共犯中的實行犯不容易被追究刑事責任，進而影響對幫助犯的定罪量刑，不如《刑法》直接為網(wǎng)絡(luò)幫助犯設(shè)立一個新的獨立罪名。這屬于刑事程序影響刑法定性的思路，而且也不能從根源上解決問題，可以說是“治標不治本”。

其次，共同犯罪案件在刑事追訴程序上均存在此種障礙，并非網(wǎng)絡(luò)共同犯罪案件所獨有。眾所周知，共同犯罪是由二人以上共同實施的。由于共同犯罪案件中犯罪嫌疑人具有多數(shù)性，在刑事追訴的過程中不可避免地會出現(xiàn)一部分犯罪嫌疑人歸案而另一部分犯罪嫌疑人在逃的情況。既然有犯罪嫌疑人在逃，便有可能導致整個案情無法查清，致使無法追究已到案的犯罪嫌疑人的刑事責任。例如，幫助犯歸案而實行犯在逃，那么可能因為缺少實行犯的供述導致無法對共犯的犯罪行為做到犯罪事實清楚、證據(jù)確實充分，也就不能及時追究共犯人的刑事責任。這是所有共同犯罪案件都可能出現(xiàn)的情形，并不是只有網(wǎng)絡(luò)共同犯罪案件才存在。共同犯罪案件雖然發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域中，但是這并不能改變共同犯罪的本質(zhì)屬性。所以，無論共同犯罪案件是否發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域，這種對共犯人追究刑事責任的障礙都是存在的。

最后，司法實務界對網(wǎng)絡(luò)共同犯罪中的此等障礙已有應對之策。在網(wǎng)絡(luò)共同犯罪中會經(jīng)常出現(xiàn)一種刑事追訴上的障礙，即只有一部分共同犯罪人歸案，其余的共同犯罪人在逃。那么，司法機關(guān)能否對已經(jīng)歸案的共犯人先行定罪處罰呢？對此，公安部于2014年7月2日發(fā)布了《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》(以下簡稱為《意見》)?！兑庖姟返?條規(guī)定：“部分犯罪嫌疑人在逃，但不影響對已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事實認定的網(wǎng)絡(luò)犯罪案件，可以依法先行追究已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的刑事責任?！币虼?，雖然在網(wǎng)絡(luò)共同犯罪中時常出現(xiàn)只有部分共同犯罪人歸案的情況，但是，只要能夠?qū)w案的犯罪嫌疑人或者被告人實施的犯罪事實作出準確認定，就可以追究已到案的犯罪嫌疑人或者被告人的刑事責任。由此推之，網(wǎng)絡(luò)共同犯罪中的幫助犯歸案而實行犯在逃的案件，如果現(xiàn)有的證據(jù)材料能夠足以證明幫助犯所實施的犯罪事實，那么便可以先行追究幫助犯的刑事責任。所以，網(wǎng)絡(luò)實行犯在逃的并非一定導致不能追究幫助犯刑事責任的后果。

或許有人會提出質(zhì)疑，假如現(xiàn)有的證據(jù)不足以認定幫助犯實施的犯罪行為，那么追究幫助犯的刑事責任就只能通過網(wǎng)絡(luò)幫助犯正犯化的途徑。我們認為，現(xiàn)實中這樣的案件的確存在，但是也不能通過“網(wǎng)絡(luò)幫助犯正犯化”的方法解決。其原因在于，如果案件中司法機關(guān)掌握的證據(jù)不足以認定幫助犯實施的幫助行為，那么這樣的案件便屬于犯罪嫌疑人的在逃影響已到案幫助犯實施犯罪行為的認定，也就不能適用《意見》第9條之規(guī)定?！熬W(wǎng)絡(luò)幫助犯正犯化”的前提是要有充分的證據(jù)證明行為人為他人的犯罪行為提供了幫助，既然由于網(wǎng)絡(luò)實行犯的在逃影響，不能認定幫助犯的犯罪事實，那么“網(wǎng)絡(luò)幫助犯正犯化”的前提也就不復存在了。所以，對于實行犯在逃影響網(wǎng)絡(luò)幫助犯犯罪行為認定的，則暫時不能追究幫助犯的刑事責任，只能在實行犯歸案或者掌握的證據(jù)確實充分之后，再行追究幫助犯的刑事責任。

三、傳統(tǒng)共犯原理可以解決網(wǎng)絡(luò)幫助犯的刑事責任問題

我們認為，我國《刑法》中關(guān)于共同犯罪的規(guī)定可以解決現(xiàn)實社會中網(wǎng)絡(luò)幫助犯的刑事責任問題，沒有必要通過“網(wǎng)絡(luò)幫助犯正犯化”手段來解決。刑法理論一般認為，幫助犯屬于《刑法》第27條規(guī)定的“起輔助作用”類型的從犯，網(wǎng)絡(luò)中的幫助犯自然也一樣。因此，只要在網(wǎng)絡(luò)中的幫助行為能夠認定為共同犯罪，那么，我們就可以按照從犯的處罰原則追究其刑事責任。

針對“一對多”的網(wǎng)絡(luò)幫助犯，人們的直覺往往是這種行為的社會危害性比較大，應判處較重刑罰，如果對其以從犯“從輕、減輕處罰或者免除處罰”似乎與此矛盾。其實不然。對這種幫助犯以從犯論處并不代表刑法對幫助犯的輕縱，因為我國《刑法》中還存在數(shù)罪并罰的制度。也就是說，如果一個幫助犯，例如網(wǎng)絡(luò)服務提供者，對多個實行犯提供了幫助，那就成為多個共同犯罪，在量刑過程中應當先根據(jù)其在每個共同犯罪中的作用確定一個法定刑，然后再把各個法定刑按照數(shù)罪并罰的規(guī)則確定一個宣告刑。很明顯，網(wǎng)絡(luò)幫助犯構(gòu)成共同犯罪的數(shù)量越多，對其判處的刑罰就越重，因此針對每一個網(wǎng)絡(luò)幫助犯的法定刑均符合罪刑均衡原則的要求。

《刑法》對網(wǎng)絡(luò)共同犯罪現(xiàn)象的反應不能過激，否則會浪費寶貴的立法資源。我們回過頭來看《修正案(九)》增加的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪：“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴重的。”通過“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪”的要件可以判斷出，該罪的構(gòu)成要件符合《刑法》關(guān)于共同犯罪之規(guī)定，因此可以說是一種重復性的立法。我們要相信傳統(tǒng)刑法理論的彈性，它并不是面對所有新的社會現(xiàn)象都束手無策，在能夠有效應對新現(xiàn)象的情況下就沒有必要修改《刑法》的規(guī)定，這樣可以節(jié)省立法資源。

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[2] 張明楷．論幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪[J]．政治與法律，2016(2)：5．

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A Review of Treating Cyber Aids as Principals ——TakingAmendment(IX)totheCriminalLawasthefocus

SHI Xiaodong

(InstituteofPublicAdministration,ShanxiAgriculturalUniversity,Taigu030801,China)

Some provisions ofAmendment(Ⅸ)totheCriminalLawtreat cyber aids as principals. Nevertheless，there are several unreasonable points in the provisions, for example, the premise that cyber aid′s social harmfulness is extremely serious is biased; the goal of aggravating the punishment cannot be realized; the practice of setting independent criminal for cyber aids on the ground the prosecution obstacles contradicts the logic of criminal conviction. The traditional theory of accomplice can solve the problem of cyber aid′s criminal liability. The criminal cannot overreact to the network accomplice. Otherwise, the legislation resources will be wasted.

treat cyber aids as principals;crime of aiding information network criminal activities;joint offence;Amendment(Ⅸ)totheCriminalLaw

2016-08-11

師曉東(1989-)，男，河北饒陽人，山西農(nóng)業(yè)大學教師，法學碩士。研究方向：中國刑法學。

10.16396/j.cnki.sxgxskxb.2016.11.015

D924

A

1008-6285(2016)11-0058-06