冬子津

慈善法在中國(guó)慈善和法治史上的里程碑意義不容置疑，有五個(gè)方面需要認(rèn)真對(duì)待。

慈善法作為全面規(guī)范慈善活動(dòng)的基本法，在中國(guó)慈善和法治史上的里程碑意義不容置疑，在世界慈善立法史上的地位也不可替代。

慈善法頒布以來，許多解讀和評(píng)論文章對(duì)其作了積極中肯的闡述，本文僅作夕惕若厲的反思，總括起來，有五個(gè)方面需要認(rèn)真對(duì)待。

業(yè)務(wù)主管單位繼續(xù)當(dāng)婆婆？

登記管理機(jī)關(guān)和業(yè)務(wù)主管單位相結(jié)合的雙重管理體制，一直是中國(guó)社會(huì)組織管理的核心基礎(chǔ)。這一機(jī)制在社會(huì)組織主要由政府部門發(fā)起設(shè)立的時(shí)代，無可厚非，因?yàn)闃I(yè)務(wù)主管單位的實(shí)質(zhì)是履行發(fā)起人責(zé)任。

然而，在社會(huì)組織日益由民間力量發(fā)起設(shè)立的新歷史階段，繼續(xù)堅(jiān)持雙重管理體制，便成為制約社會(huì)組織（包括慈善組織）發(fā)展的制度梗阻。因?yàn)槿绻耖g組織不能找一個(gè)黨政機(jī)關(guān)作為業(yè)務(wù)主管單位（俗稱“婆婆”），就不能合法成立，而黨政機(jī)關(guān)也不愿意平白無故去給一個(gè)民間組織當(dāng)“婆婆”——那意味著更多的責(zé)任和風(fēng)險(xiǎn)。

慈善法被許多專家解讀為在雙重管理體制的桎梏中解放了慈善組織，從而繞開了 “婆婆”取得了“出生證”。但只要仔細(xì)閱讀慈善法，就會(huì)發(fā)現(xiàn)事實(shí)并非如此。

在慈善法第九條規(guī)定中，雖然沒有明確“婆婆”體制，但卻承認(rèn)雙重管理體制的繼續(xù)存在，其法律邏輯體現(xiàn)在以下兩項(xiàng)規(guī)定中：第一，慈善法第八條第二款規(guī)定“慈善組織可以采取基金會(huì)、社會(huì)團(tuán)體、社會(huì)服務(wù)機(jī)構(gòu)等組織形式”；第二，慈善法第九條第（七）項(xiàng)規(guī)定，慈善組織必須符合“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件”。根據(jù)《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》、《基金會(huì)管理?xiàng)l例》和《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》的規(guī)定，登記成立社會(huì)團(tuán)體、基金會(huì)以及民辦非企業(yè)單位（慈善法稱之為社會(huì)服務(wù)機(jī)構(gòu)），業(yè)務(wù)主管單位的批準(zhǔn)同意是前提條件。嚴(yán)格執(zhí)行慈善法，就必須嚴(yán)格執(zhí)行這些“行政法規(guī)規(guī)定的其他條件”，“婆婆”問題繞不過去。

慈善法本身沒有解決慈善組織“出生證”問題，把這個(gè)問題留給了國(guó)務(wù)院。慈善法第二十條規(guī)定：“慈善組織的組織形式、登記管理的具體辦法由國(guó)務(wù)院制定?！边@意味著要求國(guó)務(wù)院制定一個(gè)配套的專門行政法規(guī)，或者對(duì)上述三個(gè)登記管理?xiàng)l例進(jìn)行修訂。

無論采取何種規(guī)范的形式，國(guó)務(wù)院能否在慈善法9月1日實(shí)施前解決“婆婆”問題，我們拭目以待然而并不樂觀。因?yàn)?，三個(gè)登記條例計(jì)劃修改了十幾年，之所以一直出不來，主要是就“雙重管理體制”的去留以及如何分類管理難以形成共識(shí)，慈善法之所以沒有通過國(guó)務(wù)院提案，與此也不無關(guān)系。盡管中央文件多次重申經(jīng)濟(jì)、科技和慈善類民間組織可以直接登記，要求社會(huì)組織與政府部門實(shí)施政社分離，盡管民政部門在基金會(huì)登記方面不斷解放思想，實(shí)施登記管理機(jī)關(guān)和業(yè)務(wù)主管單位的“二合一”政策，但雙重管理體制的思維邏輯依然存在，體制內(nèi)主張保留業(yè)務(wù)主管單位的堅(jiān)持依然存在。

尤其是，離開“婆婆”后如何保持社會(huì)組織管理水平，其擔(dān)憂更是實(shí)實(shí)在在?？梢赃@樣說，中國(guó)社會(huì)組織管理的基本格局，未因慈善法的出臺(tái)而改變。

涉外慈善的制度如何銜接？

慈善法沒有規(guī)定涉外慈善的內(nèi)容：既回避了境外慈善組織在華開展活動(dòng)的規(guī)范，也未涉及中國(guó)慈善組織走出去的問題。當(dāng)前，為數(shù)眾多的外國(guó)和國(guó)際慈善組織在華開展活動(dòng)，也有越來越多的中國(guó)慈善組織走出國(guó)門開展國(guó)際慈善活動(dòng)。隨著全球化的進(jìn)一步深入，慈善沒有國(guó)界的趨勢(shì)會(huì)日益加強(qiáng)。慈善法沒有規(guī)定涉外慈善，主要是由于《境外非政府組織管理法》正在醞釀制定，而其管理體制和管理思路與慈善法有較大的頡頏。

在《境外非政府組織管理法》出臺(tái)前，涉外慈善組織只能先按照現(xiàn)行的法律、行政法規(guī)進(jìn)行管理。比較突出的問題是需要按照《基金會(huì)管理?xiàng)l例》的規(guī)定，規(guī)范外國(guó)基金會(huì)在華設(shè)立代表機(jī)構(gòu)的活動(dòng)?！毒惩夥钦M織管理法》出臺(tái)后，《基金會(huì)管理?xiàng)l例》的涉外內(nèi)容，需要根據(jù)《境外非政府組織管理法》進(jìn)行修改，因?yàn)榇壬品]有為此預(yù)留空間。

最符合當(dāng)下邏輯的設(shè)想是，福特基金會(huì)、蓋茨基金會(huì)等外國(guó)慈善組織在國(guó)內(nèi)的代表機(jī)構(gòu)，都將會(huì)從《基金會(huì)管理?xiàng)l例》中剝離出來，不再作為基金會(huì)類型的慈善組織進(jìn)行規(guī)范，而是作為境外非政府組織進(jìn)行集中管理，對(duì)這些機(jī)構(gòu)與國(guó)內(nèi)慈善組織開展活動(dòng)，也需要厘清各類法律關(guān)系和政策措施。

因此，盡管有了慈善法，對(duì)于原來按照慈善組織進(jìn)行管理的涉外基金會(huì)，卻不能納入慈善法進(jìn)行管理，這需要在管理體制上實(shí)現(xiàn)有機(jī)鏈接，以實(shí)現(xiàn)慈善與境外非政府組織管理的必要結(jié)合和微妙平衡。在國(guó)內(nèi)管理體制和管理政策的銜接方面，也需要克服邏輯擰巴，避免“心雖在朝謁，力與愿矛盾”。

慈善財(cái)產(chǎn)投資如何規(guī)范？

慈善法第五十四條規(guī)定了慈善財(cái)產(chǎn)的投資管理原則，這些原則的主要內(nèi)容采擷于《基金會(huì)管理?xiàng)l例》。

慈善組織為實(shí)現(xiàn)財(cái)產(chǎn)保值、增值進(jìn)行投資的，應(yīng)當(dāng)遵循合法、安全、有效的原則，投資取得的收益應(yīng)當(dāng)全部用于慈善目的。其中，合法是前提，安全是底線，有效是目標(biāo)，用于慈善目的是原則。至于投資決策的程序要求以及利益沖突等禁止性規(guī)定，也都是題中應(yīng)有之義。

但是，慈善法直接授權(quán)國(guó)務(wù)院民政部門就“前款規(guī)定事項(xiàng)”制定具體辦法，筆者認(rèn)為這個(gè)“且聽下回分解”從規(guī)范有效性上講是蛇足。

主要理由是：首先，慈善法第五十四條明確了慈善財(cái)產(chǎn)的投資管理原則和利益沖突的禁止性規(guī)定，而就慈善財(cái)產(chǎn)的投資管理而言，立法也只能寫到這個(gè)程度，即倡導(dǎo)式的原則規(guī)定和紅線式的禁止規(guī)定。對(duì)慈善法的原則規(guī)定和禁止規(guī)定，國(guó)務(wù)院民政部門基本沒有演繹和闡釋的空間，因?yàn)闄?quán)力機(jī)關(guān)無法細(xì)化的原則，作為行政機(jī)關(guān)的民政部更無法解釋，民政部也無權(quán)擴(kuò)大慈善法的禁止性規(guī)定，更沒有能力指教慈善組織如何進(jìn)行安全有效的投資。

其次，慈善組織財(cái)產(chǎn)的保值、增值，主要集中在非公募基金會(huì)等具有家底基金（endowment）的慈善組織，公募基金會(huì)等慈善組織的年度支出要求決定了其可資投資財(cái)產(chǎn)的有限性。像蓋茨基金會(huì)、福特基金會(huì)、南都公益基金會(huì)等組織，都有非常專業(yè)的投資組合能力和策略，有的投資機(jī)制甚至是獨(dú)立于基金會(huì)行為的發(fā)起人運(yùn)作，他們會(huì)像愛護(hù)自己的眼睛一樣愛護(hù)慈善財(cái)產(chǎn)，其保值、增值的方式，完全是遵循市場(chǎng)規(guī)則的運(yùn)作，不會(huì)懈怠，不會(huì)亂來，也無必要接受行政機(jī)關(guān)的指導(dǎo)。

再次，慈善法第五十四條第二款雖為授權(quán)規(guī)定，但對(duì)民政部而言卻構(gòu)成法定義務(wù)。這令人擔(dān)心民政部為了完成這項(xiàng)法定義務(wù)，不得不形成對(duì)慈善投資行為的過度管制或者干預(yù)。

法定年度支出比例會(huì)跑偏嗎？

慈善組織的法定年度支出比例（MAE：包括年度最低支出比例和管理費(fèi)用的最高支出比例）并非世界各國(guó)立法的通例。美國(guó)對(duì)慈善組織的管理費(fèi)用支出沒有法定要求，對(duì)公共慈善機(jī)構(gòu)（Public Charity，與private foundation相對(duì)）慈善資產(chǎn)的年度最低支出比例也沒有法定要求，僅對(duì)獨(dú)立基金會(huì)（private foundation）慈善資產(chǎn)的年度最低支出比例設(shè)有強(qiáng)制性規(guī)定，即不得低于上一年度基金余額的5%。

這個(gè)比例的設(shè)定有兩個(gè)方面的考慮：第一，基金會(huì)作為慈善公器，享受各種稅收優(yōu)惠，不能囤居財(cái)富而不用于慈善活動(dòng)；第二，5%的比例主要是考慮到了家底基金（endowment）投資增值能力的有限性，避免基金會(huì)財(cái)富早早用盡耗光。

國(guó)務(wù)院《基金會(huì)管理?xiàng)l例》借鑒了美國(guó)基金會(huì)的上述管理措施，但對(duì)MAE的規(guī)定作了進(jìn)一步拓展，即：公募基金會(huì)每年用于從事章程規(guī)定的公益事業(yè)支出，不得低于上一年總收入的70%；非公募基金會(huì)每年用于從事章程規(guī)定的公益事業(yè)支出，不得低于上一年基金余額的8%?；饡?huì)工作人員工資福利和行政辦公支出不得超過當(dāng)年總支出的10%。

對(duì)于《基金會(huì)管理?xiàng)l例》的上述規(guī)定比例，慈善業(yè)界和理論界多有詬病，在行動(dòng)中則嚴(yán)格執(zhí)行，盡管有的基金會(huì)不得不采用合法規(guī)避的辦法來實(shí)現(xiàn)法定要求（最常見的是由發(fā)起人在基金會(huì)財(cái)務(wù)之外來補(bǔ)充行政支出的不足）。慈善法第六十條關(guān)于MAE的規(guī)定，回應(yīng)了慈善業(yè)界和理論界對(duì)此問題的關(guān)切，旨在增加規(guī)范的彈性，平抑存在的分歧。但仔細(xì)推敲，慈善法第六十條有三點(diǎn)不足：

第一，放松了不該放松的。慈善法第六十條僅僅對(duì)慈善組織中具有公開募捐資格的基金會(huì)開展慈善活動(dòng)的年度支出（不得低于上一年總收入的70%或者前三年收入平均數(shù)額的70%）和年度管理費(fèi)用（不得超過當(dāng)年總支出的10%）作出了規(guī)定，這一規(guī)定放松了具有公開募捐資格的基金會(huì)（多為官辦基金會(huì)）MAE的限制（不但年度支出有三年彈性，而且年度管理費(fèi)用也可以有條件突破。草案甚至曾經(jīng)設(shè)定過15%管理費(fèi)用比例）。

實(shí)際上，《基金會(huì)管理?xiàng)l例》規(guī)定的年度支出和年度管理費(fèi)用支出比例，對(duì)于公募基金會(huì)而言綽綽有余，可以從政策上進(jìn)一步收緊而不是再作放松。

第二，忽視了不該忽視的。對(duì)于非公募基金會(huì)（相當(dāng)于美國(guó)的private foundation）的年度支出沒有作出明確的下線規(guī)定，這是慈善法第六十條比較明顯的規(guī)范踏空。最需要依法明確年度支出的，恰恰是擁有家底基金的非公募基金會(huì)。

實(shí)際上，由于慈善法規(guī)定了“捐贈(zèng)協(xié)議對(duì)單項(xiàng)捐贈(zèng)財(cái)產(chǎn)的慈善活動(dòng)支出和管理費(fèi)用有約定的，按照其約定”的MAE支出例外條款，這使得依賴捐贈(zèng)的慈善組織的MAE的支出比例具有了更大的變通彈性，這種彈性甚至能夠使得對(duì)這些慈善組織硬性規(guī)定MAE比例失去意義。相比之下，對(duì)于不依賴捐贈(zèng)的非公募基金會(huì)的年度支出的硬性規(guī)定，就更加必要。這也是美國(guó)只有對(duì)private foundation設(shè)定5%年度支出比例的原因。

第三，混淆了性質(zhì)不同的。未將具有公開募捐資格的其他慈善組織與具有公開募捐資格的基金會(huì)一并規(guī)范，而是將其與不具有公開募捐資格的慈善組織一并歸類，混淆了不同性質(zhì)慈善組織MAE比例的標(biāo)準(zhǔn)，這極有可能誤導(dǎo)下位規(guī)范的制定并增加協(xié)調(diào)難度。

無論如何，慈善法關(guān)于MAE比例的規(guī)定留下了“撿芝麻丟西瓜”的遺憾，需要被授權(quán)部門通過制定規(guī)章亡羊補(bǔ)牢。

慈善信托怎么激活？

慈善法第五章關(guān)于慈善信托制度的規(guī)定，是對(duì)信托法第六章公益信托的救贖。

信托法于2001年10月1日生效實(shí)施后，在金融等營(yíng)利性信托領(lǐng)域構(gòu)建出的巨大成就有目共睹。但該法第六章關(guān)于公益信托的規(guī)定，基本處于制度休眠狀態(tài)，主要原因有兩個(gè)方面：第一，根據(jù)信托法的規(guī)定，公益信托的設(shè)立和確定其受托人，應(yīng)當(dāng)經(jīng)有關(guān)公益事業(yè)的管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，但誰是公益事業(yè)管理機(jī)構(gòu)15年來一直未得明確；第二，公益信托缺乏利益和稅收政策等驅(qū)動(dòng)力。

慈善法第五章規(guī)定的慈善信托，試圖打破公益信托制度的僵局，其在規(guī)范的思路上，又試圖擺脫公益信托實(shí)施嚴(yán)格行政審批制度可能帶來的僵化。因此，慈善信托采取了類似商業(yè)信托的自由締約模式，同時(shí)為了將其與一般信托區(qū)分開來，又規(guī)定了慈善信托文件向民政部門的備案制度，使得民政部門兼具信托法“公益事業(yè)管理機(jī)構(gòu)”的影子職能。未按照規(guī)定將慈善信托文件報(bào)民政部門備案的，只是不享受稅收優(yōu)惠，并不影響當(dāng)事人設(shè)立慈善信托行為的合法性和有效性。

盡管慈善法規(guī)定“慈善信托屬于公益信托”，但對(duì)比慈善法規(guī)定的慈善信托和信托法規(guī)定的公益信托，兩者仍存在很大的制度區(qū)別，尤其體現(xiàn)在行政審批管理的介入方面。這就使得慈善法第五十條的規(guī)定（慈善信托的設(shè)立、信托財(cái)產(chǎn)的管理、信托當(dāng)事人、信托的終止和清算等事項(xiàng)，本章未規(guī)定的，適用本法其他有關(guān)規(guī)定；本法未規(guī)定的，適用《中華人民共和國(guó)信托法》的有關(guān)規(guī)定。讓人無所適從。

慈善是私力參與的公益，從外延上講，慈善包含在公益之中，因此慈善信托難以取代公益信托制度。但慈善法作為特別法、后法以及由全國(guó)人民代表大會(huì)通過的法律，慈善信托在適用效力上優(yōu)先于信托法規(guī)定的公益信托是沒有疑問的。慈善法規(guī)定的慈善信托制度是否能夠成功激活，取決于以下幾個(gè)因素：

第一，慈善信托要擺脫公益信托的桎梏，需依托商業(yè)信托的機(jī)制，來解決受托人利益驅(qū)動(dòng)力的問題。必須澄清，慈善信托受托人的受托行為不是慈善行為，而是具有專業(yè)競(jìng)爭(zhēng)力的市場(chǎng)行為，可以按照市場(chǎng)的價(jià)格獲利。

第二，必須盡快明確慈善信托的稅收優(yōu)惠問題，否則，向民政部門備案的規(guī)定將會(huì)形同虛設(shè)，這將嚴(yán)重影響慈善信托的公信力和民政部門的監(jiān)管力。

第三，國(guó)家要大力倡導(dǎo)慈善信托的發(fā)展，形成締約自由、信托公信、監(jiān)管適當(dāng)、政策優(yōu)惠、氣氛寬松的氛圍。

上述五點(diǎn)提醒，目的在建設(shè)而不在批評(píng)。孟子曰：學(xué)問之道無他，求其放心而已矣。

惟愿這些基于常識(shí)的樸素思考對(duì)于慈善法的貫徹落實(shí)和相關(guān)配套措施的完善能有所警示助益。面對(duì)問題，我們要有直面的勇氣，切忌茫然自寬、靦焉自幸。