孟兆平

窮盡列舉的立法模式將無法解決法律自身固有的滯后性與新型互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為隨技術(shù)發(fā)展不斷出現(xiàn)的矛盾，相關(guān)條文將成為具文。

在市場環(huán)境下，自由、公平、合理的競爭是應(yīng)有之義，沒有競爭就沒有科技的進步、市場的繁榮、行業(yè)的發(fā)展和用戶體驗不斷的提升?！睹献印酚性?，“不以規(guī)矩，不能成方圓”，“不以六律，不能正五音”。

從各自為戰(zhàn)的“自然狀態(tài)”，到運行有序的“契約社會”，可以說有人的地方就有“江湖”，身在“江湖”就要遵守“江湖規(guī)矩”。

《反不正當競爭法》及其在實踐過程中所確立的各項規(guī)則，就是產(chǎn)業(yè)內(nèi)市場主體在“江湖”中應(yīng)堅守的規(guī)矩?；ヂ?lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)向來是競爭高地，伴隨著互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)整體高歌猛進和大數(shù)據(jù)時代的到來，給高度市場化的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)迎來巨大機遇的同時，也將面臨殘酷異常的競爭。

一些互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供者為了迅速提升用戶流量和積累數(shù)據(jù)資源，擴大市場影響力，采取了一系列違背公認市場道德的不正當競爭行為。

互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域的不正當競爭事件頻發(fā)，給互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展蒙上了一絲陰影。

在一系列不正當競爭事件的背后，踐踏的是互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)公平、有序的競爭秩序，損害的是廣大網(wǎng)民用戶的合法權(quán)益，消耗的是行業(yè)內(nèi)各家企業(yè)的資源、精力，浪費的是緊缺的行政、司法資源，可以說對于整個行業(yè)有百害而無一利。

新型不正當競爭行為難規(guī)制

由現(xiàn)行《反不正當競爭法》第2條第2款推之，所謂互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭，是指互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供者在市場交易中，違背自愿、平等、公平、誠實信用的原則以及公認的商業(yè)道德，損害其他互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供者的合法權(quán)益，擾亂互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟秩序的行為。

我國互聯(lián)網(wǎng)場域內(nèi)不正當競爭頻發(fā)的誘因有三：其一，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的盈利模式單一化，在基礎(chǔ)服務(wù)免費的情況下高度依賴于流量所帶來的增值服務(wù)收入，而企業(yè)平臺化發(fā)展趨勢使得各個互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)均將原服務(wù)積累的用戶流量導(dǎo)向平臺內(nèi)提供的其他服務(wù)。如此各互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在商業(yè)模式無創(chuàng)新、服務(wù)高度同質(zhì)化的情況下，在流量的爭奪上采取非正常手段可能成為企業(yè)商業(yè)競爭的首選。

其二，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)之間的競爭實質(zhì)上是技術(shù)的抗衡。

而互聯(lián)網(wǎng)場域內(nèi)企業(yè)只需要通過改變接入互聯(lián)網(wǎng)的硬件或者軟件的若干代碼就可以瞬時實現(xiàn)流量的激增，而行為的實施又具有高度的隱蔽性，不易為競爭對手所發(fā)現(xiàn)。

其三，現(xiàn)行《反不正當競爭法》為被侵害人提供的救濟不足，侵權(quán)違法成本顯著低于侵權(quán)帶來的收益，如在2004年至2014年3月法院認定的17起安全產(chǎn)品不正當競爭案件中，除了由最高法院終審判決的騰訊訴奇虎360扣扣保鏢案的賠償數(shù)額“一枝獨秀”，達到500萬元外，其余16起不正當競爭案件的賠償數(shù)額平均每起不到16萬元。成本收益的不對稱還體現(xiàn)在司法判決效率上，受司法舉證責任以及訴訟程序的制約，法院針對原告的起訴一般是在不正當競爭行為發(fā)生一段時間后才可作出生效判決，此時的判決不足以對違法行為的實施者構(gòu)成震懾。

理論上一般將互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境內(nèi)發(fā)生的不正當競爭行為區(qū)分為傳統(tǒng)不正當競爭行為在互聯(lián)網(wǎng)場域內(nèi)的延伸和由互聯(lián)網(wǎng)特殊技術(shù)架構(gòu)而產(chǎn)生的新型不正當競爭行為。

對于前者，工商行政管理部門和法院可以運用現(xiàn)行《反不正當競爭法》的具體條款進行規(guī)制。

對于后者，因《反不正當競爭法》制定于20世紀90年代初，彼時互聯(lián)網(wǎng)剛剛進入商業(yè)化階段，法律制定者不可能預(yù)見到互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展過程中出現(xiàn)的流量劫持、客戶端干擾、軟件攔截與運行破壞等新型不正當競爭行為，公權(quán)力機構(gòu)在適用法律時遇到了困境。

互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在商業(yè)模式無創(chuàng)新、服務(wù)高度同質(zhì)化的情況下，在流量的爭奪上采取非正常手段可能成為企業(yè)商業(yè)競爭的首選。

實踐中，一直以來行政規(guī)制是不正當競爭行為規(guī)制的主要途徑。

工商行政管理部門能夠快速地響應(yīng)被侵害人的救濟請求，提供有針對性的救濟手段，但其在面對互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域出現(xiàn)的新行為時，僅能通過對《反不正當競爭法》第5條以及虛假宣傳條款進行擴大解釋來解決部分問題，在面對其他問題時則面臨缺乏法律具體授權(quán)的問題，如運用《反不正當競爭法》的一般條款（即第2條）進行執(zhí)法，很容易被指責為任意擴張行政權(quán)力，違反現(xiàn)時依法治國背景下依法行政的基本要求。

法院在解決互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中出現(xiàn)的新型不正當競爭糾紛時，由于難以找到法律的具體條款作為依據(jù)，所以在案件的審判過程中較為頻繁地適用一般條款。由于一般條款規(guī)定的模糊性和欠缺操作性，法院雖然通過若干案例審判經(jīng)驗的積累發(fā)展出諸如“最小特權(quán)原則”、“非必要公益不干涉原則”等裁判示范原則，但仍然避免不了知識產(chǎn)權(quán)法定主義者對于法院濫用自由裁判權(quán)的非難。

在行政機關(guān)和司法機關(guān)于現(xiàn)行法律框架內(nèi)難以有效應(yīng)對互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中因技術(shù)發(fā)展而出現(xiàn)的新型不正當競爭行為的情況下，由于互聯(lián)網(wǎng)在創(chuàng)新型國家構(gòu)建中的基礎(chǔ)設(shè)施作用凸顯，自由、公平、合理的產(chǎn)業(yè)競爭秩序?qū)Ξa(chǎn)業(yè)發(fā)展起到的基礎(chǔ)樁作用，有必要推動《反不正當競爭法》的修改完善。

為此，國家工商行政管理總局啟動了《反不正當競爭法》的修改工作，所形成的修訂草案送審稿由國務(wù)院法制辦公布并公開征求意見。

監(jiān)管過寬或扼殺創(chuàng)新行為

縱觀《反不正當競爭法（修訂草案送審稿）》（下稱送審稿），送審稿的起草機關(guān)專門設(shè)置了“互聯(lián)網(wǎng)專條”（第13條）以回應(yīng)實踐中提出的對互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中不正當競爭行為規(guī)制的需求，主要表現(xiàn)為通過一定的技術(shù)手段對其他經(jīng)營者提供服務(wù)從事破壞與干擾行為，這些行為阻隔了經(jīng)營者利用服務(wù)獲得互聯(lián)網(wǎng)流量的機會，使經(jīng)營者無法獲得預(yù)期的經(jīng)濟利益。

由于“互聯(lián)網(wǎng)專條”采取的是窮盡列舉的立法模式，起草者為免掛一漏萬，在送審稿第14條中補充規(guī)定：“經(jīng)營者不得實施其他損害他人合法權(quán)益，擾亂市場秩序的不正當競爭行為。前款規(guī)定的其他不正當競爭行為，由國務(wù)院工商行政管理部門認定?！贝藯l使國務(wù)院工商行政管理部門也獲得了運用“一般條款”規(guī)制隨技術(shù)發(fā)展而出現(xiàn)的新型不正當競爭行為的權(quán)力。

對以上規(guī)定細加考察，筆者認為送審稿中的規(guī)定仍存在以下欠缺，亟須完善：

第一，窮盡列舉的立法模式將無法解決法律自身固有的滯后性與新型互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為隨技術(shù)發(fā)展不斷出現(xiàn)的矛盾，相關(guān)條文將成為具文。起草機關(guān)在創(chuàng)制送審稿中相關(guān)條文時，借鑒的是相關(guān)機構(gòu)適用現(xiàn)行《反不正當競爭法》規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)場域內(nèi)不正當競爭行為的經(jīng)驗，對于一些隨技術(shù)發(fā)展在實踐中出現(xiàn)但仍未進入執(zhí)法機關(guān)規(guī)制視野或規(guī)制經(jīng)驗不足的行為則未作出規(guī)定。例如送審稿就未對近年來隨著大數(shù)據(jù)發(fā)展而出現(xiàn)的行為人惡意抓取數(shù)據(jù)的行為作出規(guī)定。

第二，依據(jù)送審稿第14條所確立的行政執(zhí)法缺乏必要的約束制度設(shè)計，行政機關(guān)在認定新型不正當競爭行為中難以把握適用標準，如適用標準過寬，則易使相關(guān)市場主體實施的侵害市場競爭秩序的行為逃脫法律的制裁。

如適用標準過嚴，則可能使市場主體實施的創(chuàng)新行為被扼殺在搖籃中，阻礙市場機制發(fā)揮其應(yīng)有的資源配置決定性作用。

第三，送審稿中在條文設(shè)計方面存在法律技術(shù)方面的缺失，例如對第13條第1項的規(guī)定進行反面解釋，“用戶同意”將使經(jīng)營者實施的“阻止用戶正常使用其他經(jīng)營者的網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)”的行為成為合法。

但起草機關(guān)并未慮及“用戶同意”是否存在例外情形，如“用戶同意”是由經(jīng)營者的錯誤陳述而誤導(dǎo)形成的，那么此種同意如何成為經(jīng)營者阻止他人服務(wù)的正當性理由？

第13條第2項中將有關(guān)的行為具體為“強制進行目標跳轉(zhuǎn)”，此種具體描述行為有違技術(shù)中立原則，如行為人插入鏈接的行為最終并未使“目標跳轉(zhuǎn)”，那么雖可能侵害經(jīng)營者利益，但仍可逃脫法律制裁。