李曙光

在經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型時期和轉(zhuǎn)軌國家，最容易發(fā)生債權(quán)人、債務(wù)人利益不能得到充分保護(hù)，市場秩序失范，保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)不一以及市場交易過程中人們沒有穩(wěn)定、可靠預(yù)期的現(xiàn)象，而一部統(tǒng)一的破產(chǎn)法則是根治轉(zhuǎn)型期社會這種種痼疾的一劑良藥。

現(xiàn)代破產(chǎn)法的淵源可以追溯到13世紀(jì)的地中海沿岸，當(dāng)時地中海沿岸商業(yè)比較發(fā)達(dá)，產(chǎn)生了大量的商業(yè)借貸關(guān)系和債權(quán)債務(wù)關(guān)系。調(diào)整債權(quán)債務(wù)關(guān)系的破產(chǎn)制度應(yīng)運(yùn)而生。

最早的破產(chǎn)制度源于羅馬法中的債務(wù)執(zhí)行制度。隨后，在意大利，1244年的《威尼斯條例》、1341年的《米蘭條例》和1415年的《佛羅倫薩條例》，都比較詳細(xì)地規(guī)定了對商人破產(chǎn)問題的處理。1542年，英國亨利八世頒布了英國最早的破產(chǎn)法，凡不能清償債務(wù)而有欺詐行為者，無論是否商人皆適用該法。可以說，只要有市場交易，只要有商業(yè)貿(mào)易，只要有市場經(jīng)濟(jì)，就必然會產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系、必然會產(chǎn)生債權(quán)人債務(wù)人，也必然會產(chǎn)生破產(chǎn)法。

破產(chǎn)法作為市場經(jīng)濟(jì)“憲法”的意義，體現(xiàn)在三個層面上：一是破產(chǎn)法所涉及的憲法層級問題；二是破產(chǎn)法是轉(zhuǎn)型經(jīng)濟(jì)國家改革的“憲法”，是經(jīng)濟(jì)改革的母法。一個國家的企業(yè)破產(chǎn)法制度完善與否，已成為衡量該國市場經(jīng)濟(jì)成熟程度的重要標(biāo)志；三是在全球競爭激烈，經(jīng)濟(jì)一體化，世界日益變成“地球村”的趨勢下，各國的破產(chǎn)法正在加速其由磨合到大一統(tǒng)的過程，破產(chǎn)法有可能最早成為全球普遍適用的基本法。

立法的憲法層級

破產(chǎn)法恰恰在約束制衡各地方權(quán)力機(jī)構(gòu)對經(jīng)濟(jì)與商業(yè)交易的干預(yù)，扮演市場經(jīng)濟(jì)與社會商業(yè)交易底線法角色

破產(chǎn)法是市場經(jīng)濟(jì)的“憲法”，首先表現(xiàn)于破產(chǎn)法涉及憲法實(shí)體內(nèi)容層面的權(quán)利與權(quán)力問題。

憲法是約束制衡權(quán)力的基本法，也是保障公民權(quán)利的基本法。而破產(chǎn)法恰恰在約束制衡各地方權(quán)力機(jī)構(gòu)對經(jīng)濟(jì)與商業(yè)交易的干預(yù)、對地方經(jīng)濟(jì)利益與債務(wù)人保護(hù)方面的權(quán)力濫用沖動和道德風(fēng)險，以及保護(hù)公民（投資人、債權(quán)人）的經(jīng)濟(jì)權(quán)利方面扮演市場經(jīng)濟(jì)與社會商業(yè)交易底線法角色。

因此，在許多國家，破產(chǎn)法的制定問題被置于憲法層級。

1787年，美國在制定憲法時，把破產(chǎn)法的制定直接規(guī)定在憲法中，美國憲法第1條第8款規(guī)定國會有18項(xiàng)權(quán)力，其中第4項(xiàng)權(quán)力為“國會有權(quán)制定合眾國全國的統(tǒng)一的國籍條例和統(tǒng)一的在破產(chǎn)方面的法律?！痹S多國家為防止各地方政府（各州）之間的利益沖突，維護(hù)統(tǒng)一的貿(mào)易市場和交易秩序，以使債權(quán)人得到平等保護(hù)，一般都把破產(chǎn)的立法權(quán)和管轄權(quán)歸于中央或聯(lián)邦。

瑞士破產(chǎn)法開篇即申明該破產(chǎn)法是瑞士聯(lián)邦議會根據(jù)憲法第164條予以制定，而瑞士憲法第164條規(guī)定重大法律的立法權(quán)屬于聯(lián)邦議會。在澳大利亞，為協(xié)調(diào)各州法的矛盾，各州達(dá)成協(xié)議，有關(guān)公司破產(chǎn)立法事項(xiàng)由聯(lián)邦一級負(fù)責(zé)，包括立法權(quán)和管轄權(quán)。英、美德、日、法等國破產(chǎn)法的立法權(quán)和司法管轄權(quán)皆統(tǒng)一歸中央或聯(lián)邦。

經(jīng)濟(jì)改革基本法

這些國家的破產(chǎn)法制度完善與否，也已成為衡量其市場經(jīng)濟(jì)成熟程度的重要標(biāo)志

在一些經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型國家，破產(chǎn)法也成為經(jīng)濟(jì)改革、避免經(jīng)濟(jì)危機(jī)及社會動蕩的基本法。

如一些計劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌的國家，俄羅斯、波蘭、捷克、羅馬尼亞、越南等，這些國家的經(jīng)濟(jì)改革都以修改和制定破產(chǎn)法為開端。破產(chǎn)法在其經(jīng)濟(jì)改革的過程中扮演了主角，成為轉(zhuǎn)型經(jīng)濟(jì)國家改革的“憲法”。

這些國家的破產(chǎn)法制度完善與否，也已成為衡量其市場經(jīng)濟(jì)成熟程度的重要標(biāo)志。

20世紀(jì)末，隨著東歐、前蘇聯(lián)的解體以及市場經(jīng)濟(jì)的沖擊，許多計劃經(jīng)濟(jì)體制國家紛紛向市場經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)軌。

在這種轉(zhuǎn)軌過程中，破產(chǎn)法一開始就扮演了主角，成為改革的先聲。如俄羅斯、波蘭、捷克、越南等國家，在向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌過程中，破產(chǎn)法成為其改革的憲法，而這些國家的改革，首先也是從修改和制定新破產(chǎn)法為標(biāo)志，一個重要的原因是破產(chǎn)法是市場經(jīng)濟(jì)法治的前提。

在市場經(jīng)濟(jì)中，有許多企業(yè)在一夜之間興起，也有許多企業(yè)在一夜之間消亡退出市場。

企業(yè)破產(chǎn)是市場經(jīng)濟(jì)中最常見和普遍的現(xiàn)象，如果沒有破產(chǎn)法，債權(quán)人和債務(wù)人的利益得不到及時調(diào)整，市場就會失去秩序，金融風(fēng)險就不能控制，因此，破產(chǎn)法越完善，市場經(jīng)濟(jì)就越成熟。經(jīng)濟(jì)改革過程中，修改和制定破產(chǎn)法實(shí)際上可以為改革的成功奠定基石。

另外，近十余年來，隨著信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，許多市場經(jīng)濟(jì)國家從工業(yè)或后工業(yè)社會邁向信息社會，由“舊經(jīng)濟(jì)”過渡到“新經(jīng)濟(jì)”，經(jīng)濟(jì)競爭日益國際化。

從這個意義上說，市場經(jīng)濟(jì)國家也在經(jīng)歷一次“經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型”。在其新經(jīng)濟(jì)興起和市場成熟化過程中，破產(chǎn)法也成為其經(jīng)濟(jì)改革的一個利器和避免經(jīng)濟(jì)危機(jī)及社會動蕩的基本法。

近年來，德國、日本、韓國、泰國、阿根廷等國，紛紛修改其破產(chǎn)法。即便連破產(chǎn)法最為先進(jìn)的美國也在適應(yīng)其國內(nèi)和國際的新形勢，提出新的破產(chǎn)法修正案。

破產(chǎn)法之所以成為各個國家轉(zhuǎn)型時期的市場憲法。這是因?yàn)椋浩湟?，破產(chǎn)法基本理念之一是衡平原則，即在債權(quán)人和債務(wù)人之間、債權(quán)人與債權(quán)人之間、債權(quán)人債務(wù)人與其他利益方之間尋求一種公平和有效率的商業(yè)安排，同時破產(chǎn)法還要確保公平和效率之間的平衡關(guān)系。

破產(chǎn)法本質(zhì)上是私法，它要求植根于市民社會的市場主體得到平等保護(hù)，它要求公平保護(hù)債權(quán)人的一般利益，它要求堅持債權(quán)人自治，它要求提供一個公平、公正清償債務(wù)的司法程序。同時破產(chǎn)法又體現(xiàn)了效率的理念，從破產(chǎn)程序的啟動、管轄、管理、分配、終止，到別除權(quán)制度、取回權(quán)制度、管理人制度、清算和重組制度，無不體現(xiàn)效率的原則，從這個意義上說破產(chǎn)法為高效、準(zhǔn)確處理債權(quán)人與債務(wù)人的關(guān)系提供了一套減少交易費(fèi)用和降低交易成本的選擇機(jī)制。

在現(xiàn)代復(fù)雜的商業(yè)環(huán)境下，破產(chǎn)法不能單純追求絕對的公平，也不能單純追求效率，而必須隨著個案的不同和市場的變化，在兩者之間找到一個平衡點(diǎn)。

其二，破產(chǎn)法為激烈商業(yè)競爭中的債權(quán)人債務(wù)人提供一種穩(wěn)定的預(yù)期。它實(shí)際上告訴債權(quán)人債務(wù)人什么是市場競爭的底線，幫助債權(quán)人和債務(wù)人預(yù)測其行為結(jié)果，對其市場行為的成本和收益作合理的預(yù)期，把市場的不確定性和風(fēng)險減少到最低限度。破產(chǎn)法提供了這么一種框架。債權(quán)人對其收回債權(quán)的可能，債務(wù)人對其償還債務(wù)的能力，相關(guān)利益方如雇員對其利益減損的可能都有一個穩(wěn)定的預(yù)期。

沒有破產(chǎn)法的保障，所有破產(chǎn)當(dāng)事人都不可能進(jìn)行正常、可靠、反復(fù)的商業(yè)交易和行為。

其三，破產(chǎn)法是市場中債權(quán)人債務(wù)人之間的一種游戲規(guī)則。

它明晰了在產(chǎn)權(quán)移轉(zhuǎn)、關(guān)聯(lián)交易和日常經(jīng)營活動中，哪些是禁止性行為，哪些是限制性行為，哪些是合理、規(guī)范的行為。

在市場經(jīng)濟(jì)中，債權(quán)人和債務(wù)人往往是自私自利的，他們總是期望自身利益的最大化，因此在借貸和還貸、到期和延遲、擔(dān)保和非擔(dān)保等商業(yè)行為中，他們經(jīng)常玩“貓捉老鼠”或“老鼠戲貓”的游戲。

即便發(fā)生不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的結(jié)果，他們也總是希望搶先一步，先于對手得到最優(yōu)于自己的利益。而破產(chǎn)法則對債權(quán)人、債務(wù)人追求自身利益最大化的沖動提供了一種預(yù)防、禁止和限制性的規(guī)定，同時也提供了一種程序化和公平清償?shù)闹贫然才拧?/p>

在經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型時期和轉(zhuǎn)軌國家，最容易發(fā)生債權(quán)人、債務(wù)人利益不能得到充分保護(hù)，市場秩序失范，保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)不一以及市場交易過程中人們沒有穩(wěn)定、可靠預(yù)期的現(xiàn)象，而一部統(tǒng)一的破產(chǎn)法則是根治轉(zhuǎn)型期社會這種種痼疾的一劑良藥。

全球的市場憲法

國與國之間越來越需要一個共同的破產(chǎn)規(guī)則機(jī)制來處理跨國界的破產(chǎn)問題

破產(chǎn)法的憲法性還表現(xiàn)在對跨地域跨境投資人與商業(yè)貿(mào)易的保護(hù)。由于全球的資本流動在加快，市場效率和風(fēng)險都在增長。經(jīng)濟(jì)全球化和國際化的現(xiàn)實(shí)也在促進(jìn)多國破產(chǎn)法的融合與統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)的發(fā)展趨勢，國與國之間越來越需要一個共同的破產(chǎn)規(guī)則機(jī)制來處理跨國界的破產(chǎn)問題，聯(lián)合國制定的《跨境破產(chǎn)示范法》和隨著歐洲政治經(jīng)濟(jì)一體化進(jìn)程加快制定的《歐盟破產(chǎn)條例》都反映了這種努力。

隨著世界經(jīng)濟(jì)一體化的進(jìn)程、經(jīng)濟(jì)競爭日益國際化的形勢，以及全球各地開展業(yè)務(wù)的跨國公司的增多，使得在全球適用一部統(tǒng)一破產(chǎn)法的需求越來越強(qiáng)烈。

一個假設(shè)的案例說明了全球適用統(tǒng)一的破產(chǎn)法作為市場憲法的重要性?？偛吭O(shè)在美國的一家跨國公司一旦破產(chǎn)，其管理人將可能會手持美國法院的判決來到歐盟的法國、亞洲的中國和大洋洲的澳大利亞接管其在當(dāng)?shù)氐馁Y產(chǎn)和權(quán)益，這時，這些國家的破產(chǎn)法會不會承認(rèn)美國破產(chǎn)法院判決的效率呢？

這個例子說明在全球經(jīng)濟(jì)一體化的今天，全球有一部共同的破產(chǎn)法、遵循相同的破產(chǎn)法準(zhǔn)則、采納一致的破產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)有多重要。

各國破產(chǎn)法不同的破產(chǎn)理念已經(jīng)像礁石一樣阻礙國際資本的自由流動。從這個意義上說，破產(chǎn)法不僅是經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型期社會和轉(zhuǎn)軌期的市場憲法，它也應(yīng)該是一部全球和世界的市場憲法。