余為青，張 慧

（阜陽師范學院 政法學院，安徽 阜陽 236037）

懸崖邊的證人——刑事訴訟證人保護制度研究

余為青，張 慧

（阜陽師范學院 政法學院，安徽 阜陽 236037）

“無證人即無訴訟”，證人在刑事訴訟活動中不可或缺，其證人證言對于實現實體公正來說舉足輕重。要獲取毫無瑕疵的證人證言，必須構建證人保護制度。刑事訴訟中對證人的權利進行周密的保護是推行對抗制的基石，證人出庭作證有利于正義的實現。但是在實踐中，證人拒證、不出庭的現象是司空見慣的，立法對證人保護制度的缺失使正義被掩埋，人權被踐踏。因此，為了實現刑事訴訟活動的良性運行，構建具有中國特色的證人安全保護制度為大勢所趨。

證人保護；國內現狀；借鑒與完善

DOI：10.14096/j.cnki.cn34-1044/c.2016.04.21

一、引言

證人作證難、出庭難在我國是不可忽視的問題。造成這些問題存在的本源難道真的歸根于公民的道德素養(yǎng)及其社會責任的低水平？在實踐中，證人常因作證而被關進犯罪嫌疑人、被告人所設立的打擊報復的“黑屋”。當前我國證人保護制度薄如蟬翼，存在法律漏洞。在我們不斷批判證人不履行其義務時，卻忽略了證人為人，未給予證人作為人應享有的尊重及同等的權利，未能貫徹落實權利義務對等原則，同時使證人的人身財產利益或可能處于危險之中。如此可見，造成這些問題的“幕后真兇”是我國證人保護制度的缺失。證人保護不可等同于法律對一般人的保護，應成為證人的“特權”。

二、刑事證人保護制度簡述

（一）證人涵義

證人“乃指對于法律有關事實，就其五官覺察所得而陳述者”［1］，在刑事訴訟中獨一無二。刑事證人就其所了解的案件事實向司法機關供述、提供相關證明，以便于刑事案件的偵查審理。由于歷史傳統(tǒng)和訴訟模式的不同，兩大法系對證人概念的理解也隨之有所不同。以德日為代表的大陸法系在證人的相關概念和術語的認知上遠比英美法系更為嚴苛。我國法律體制蘊含大陸法系的色彩，大體規(guī)定了證人資格及作證義務。

（二）刑事證人保護制度簡介

所謂刑事證人保護制度，即對證人進行專門保護的一種制度，通過立法司法等相關措施，建立切實有效的保障機制，保障證人免于因出庭作證而使人身財產等法益遭受侵犯。完善的刑事證人保護制度是撐起這個司法訴訟程序良性運作的支點，我們應當意識到證人保護的必要性。當證人因作證不會使其相關法益處于危險之中時，才可要求其積極履行作證義務，才可期待其履行社會責任。建立刑事證人保護制度并非彈指之間的事，我們要清晰地了解我國目前有關證人保護的具體狀況以及存在的法律漏洞，再參考國外關于證人保護制度的相關規(guī)定，以中國的國情為核心點，建立中國本土上的刑事證人保護制度，“知己知彼，百戰(zhàn)不殆”。

三、證人保護的制度價值和理論基礎

（一）證人保護的必要性

水若受到火炙熱的燒烤，必然會蒸發(fā)，人的安全若受到威脅，便可能會孤零零地縮回自己的龜殼，隱藏保護自己。當生與義不可得兼時，證人往往會“舍義而取身”。

在刑事訴訟前后，證人都有極大可能遭受到不法侵害，甚至證人因出庭作證會使其人身安全存在隱患，這使得證人保護制度有了其存在的價值，證人保護制度是專門為對抗此鋒利之矛而為證人打造的盾。在司法實踐中，對證人的不法侵害大都來自于犯罪嫌疑人、被告人及其近親屬和其他有利害關系的人的事前威脅或事后報復。案件的裁量若有證人證言佐之，便如魚得水。證人證言在極大程度上必然會侵犯到一方的利益，犯罪嫌疑人、被告人為避免其“利益”受損，害怕遭到法律制裁，往往會狗急跳墻，以違法手段阻止證人作證。即便證人勇敢地出庭作證，在被告人得到法庭的制裁后，證人還需小心翼翼地擔憂罪犯歸來后的打擊報復，使證人因作證而時時被危險的黑云所籠罩?！叭绻C人因此而不能自愿對合法訴訟進行幫助，那就無從執(zhí)法了。最好是把法院的大門立即關閉?！保?］

（二）證人保護制度的價值

證人保護體現了法律對人權的保障，展示了法律公正理性的權威，與證人作證的基本要求相吻合。證人保護的價值是法律應有的價值，是憲政國家理應提倡的價值，它不僅服務于推進訴訟程序的穩(wěn)定進行，而且在統(tǒng)其核心上表現了對證人權利的保障，它是法學界那團永不熄滅的火焰。

1.證人保護保障權利的實現

從古至今，安全都是人類最基本的需求，人類為實現“安全”而斗爭。同時，安全也是社會整體的價值訴求。人在骨子里就是趨利避害的，當證人出庭作證使其個體安全得不到保障，“在這種基本需求都無法滿足的情況下，證人其他高層次的需要的實現更無從談起”［3］。證人沒有安全感，又怎能確保其證言客觀真實呢？“沒有證人的證據，刑事司法系統(tǒng)就會崩潰?！保?］因此，對于站在懸崖邊呼喚我們，急需我們去保護的證人，我們不可視而不見，聽而不聞。一味地索取并施加其義務，卻不給予對等的權利，絕不可能獲得我們所期盼的結果，我們又有什么資格要求其履行作證義務。

2.證人保護保障正當程序的實現

“程序是實現實體權利的必要途徑，沒有程序上的規(guī)定，對實體權利的保護是一種奢望。”［5］我們絕不能以程序公正為代價來換取實體公正，否則即便獲取的實體正義符合案件真實，那也是舍棄了普遍正義的結果，這其中所蘊含的正義又存有多少。證人保護制度保障了程序公正的實現，使證人在一個毫無威脅及壓力的環(huán)境之下，大膽放心地作出客觀真實的證人證言，并積極參與訴訟，才可真正的貫徹落實直接言辭原則，以程序公正搭起通向實體公正的橋梁。

3.實施證人保護制度保障實體正義的實現

實體公正是“司法機關通過刑事司法活動所制作的裁決符合刑事實體正義要求”［6］。它是司法機關敞開大門必不可少的“心臟”，是我們在黑暗中所渴望的那道光。證人與被害人是不同的，我們應給予他們不同的對待，不可使好好的證人在成為被害人之后在對其救濟。如此，證人拒絕作證現象就不可避免存在，缺少客觀的證人證言勢必會影響到實體正義的實現。因此，構建證人保護制度，使證人可以大膽地提供證言，并最終實現實體公正價值。

4.證人保護是維護法律權威的利器

證人響應國家號召，履行作證義務，國家基于“禮尚往來”的傳統(tǒng)美德，也應給予當證人適當的保護，使其免于因作證而帶來安全隱患。任何侵害證人合法權利尤其是因證人履行作證義務而侵犯其人身安全的行為，都為法律所不容。若法律對其冷眼觀看，必然會使侵害者更加肆虐，使法律在侵害者的眼中一文不值；使信任法律作證而受到侵害的證人對法律失望透頂；使?jié)撛诘淖C人永遠將自己隱藏起來，不被法律所發(fā)現。對此，法律必須如同堅固的城墻，對于跨出其中、蔑視挑釁其權威的人理性處理，使其在精神上靈魂上真正地成為所有人的國王。

四、我國刑事證人保護制度的現狀及弊端

（一）我國刑事證人保護制度的立法現狀

法律以社會為基礎，沒有社會國家的柱石的支撐，法律的蒼穹隨時都有可能坍塌。一國的立法水平反映了一國國家的經濟政治文化水平，“國家不能無法而治”，對于當今的法治國家目標的實現在很大程度上都與法律是否完備相關。

新刑事訴訟法在證人保護制度上較1997年《刑事訴訟法》有了很大進步，在很大程度上填補了證人保護立法的空白，但是我們切勿因循守舊，固步自封，應當意識到這些規(guī)定還只不過是九牛一毛，其中還有很大的缺陷，一些規(guī)定僅是流于形式。

1.無專門的證人保護法，法律規(guī)定散亂

我國關于證人保護制度的規(guī)定如同破碎的星光散落在不同的法律法規(guī)中，在不同的案件中證人所受到的保護情況不一。即便我國司法機關已經意識到證人在刑事訴訟活動中的重要作用，想起了那個被司法機關“遺忘的靈魂”，但是對證人保護的強力仍不夠大，證人仍處于懸崖邊緣。關于我國的證人保護制度的內容主要存在于《刑事訴訟法》中，在刑法等其他法律法規(guī)中也有涉及，但是規(guī)定過于散亂而難以實施。許多大陸法系國家制定了專門的《證人保護法》，給證人提供強有力的全面保護。即便是在以判例法為主的美國，都不惜花費高額的血本以制定法的形式制定了專門的法律保護證人，為其提供安全的保護傘。我國也應與時俱進，邁入國際的軌道，將證人置于優(yōu)先地位，捧在手心給予呵護，利用司法資源制定屬于我國的專門的證人保護法。

2.立法規(guī)定過于原則性

我國刑事證人保護制度無論是在實踐上抑或理論上規(guī)定得較為籠統(tǒng)，過于原則化，對于很多證人保護的相關規(guī)定只是紙上談兵。雖然對證人保護制度的保護對象范圍、保護程序、保護措施等作了規(guī)定，但規(guī)定得極為粗淺，對如何保護以及在保護程序、措施、時間等很多方面都是一片空白。在實踐過程中，司法者缺少一把尺，難以掌握其中的度，使之缺少實際的可操作性。在我國，法官是法律的自動售貨機，以法律規(guī)定為準則進行自由裁量，證人保護規(guī)定的缺失及不完備必然直接影響法官的自由裁量，使法官無具體法律依據，難以把握，從而導致司法活動寸步難行，必將導致整個訴訟程序進入僵局。因此，在立法時應注重全方位及細致性，盡量細致規(guī)定原則及例外，使法官在司法活動過程中可以依據具體的法律法規(guī)對證人盡到最大限度的保護。

3.證人保護的范圍狹窄

一方面，刑訴法只規(guī)定了對涉黑、涉恐、涉毒等刑事案件中的證人保護，公安司法機關對此有法定義務為證人恢復到先前安全狀態(tài)。而其他案件中證人權利若受侵犯，公安司法機關往往莫衷一是，如此趨勢著實令人堪憂。另一方面，犯罪嫌疑人、被告人或出獄后的罪犯將犯罪行為直指證人保護邊界之外且與證人密切相關的人，使他們成為其刀俎之下的魚肉?；蚴乔址缸C人的財產利益、名譽，使證人在經濟及精神上受到嚴重迫害，甚至因難以承受而自殺，以此來達到他們的目的。

4.證人的權利、義務失衡

權利義務如影隨形，“增加公民的義務，除非增加權利的立法”［7］?？偭可?，權利義務大體平衡，如果天平極大地傾向于義務一方，應當履行的義務要么會被視若空氣，流于形式；要么會侵犯人權，異變?yōu)閷Ｖ?。對等的權利是促進法律義務積極履行的最好的催化劑，有利于更好地保護人權。因此，證人權利義務相平衡是完善的證人保護制度的養(yǎng)料，沒有它，證人保護制度必然會“枯死”。當前，立法對證人的權利保護措施還遠遠不夠，要求證人冒著生命法益被侵害的危險出庭作證不具有“期待可能性”。我國的證人保護制度如同新冒出土壤的嫩芽，遠經受不住風雨的摧殘，又如何承受得住生命的重量。

5.立法對證人安全的事先保護缺席

我國現行立法對證人的保護存在嚴重的滯后性。在證人付出慘痛代價后，公安司法機關才給予“回報”，追訴侵害者的刑事責任，給予證人救濟。即便證人身體的傷完全康復了，但心靈所受的創(chuàng)傷必會在心底深處留下難以磨滅的痕跡，曾經的傷痛會在無形之中拴住現在的我們，這種遲來的救濟是建立在對人權的踐踏之上。刑事訴訟活動本就是一個整體，證人在訴訟前后均有可能遭到威脅、報復，事后保護無法徹底根除所潛伏的毒瘤。若沒有構建完善的事前保護措施，就給了犯罪見縫插針的機會，去侵害證人的權利。若沒有預防性的事前保護措施，證人又怎敢冒著生命的風險去出庭作證，這樣有如何能夠獲得個案真實，使得實體正義成為遙不可及的“理想”。

（二）我國刑事證人保護的司法現狀

“據有關資料顯示，在我國的三大訴訟中，證人的出庭率不超過 5%，而刑事案件中的出庭率則更低。”［8］新刑事訴訟法實施后，司法機關為促進證人作證，給予證人適當的補助，證人作證有所改善。但就總體而言，證人出庭率仍較低。“通過調研實踐中證人出庭的情況，我們發(fā)現證人出庭率較之前并未有很大變化?！保?］證人作證難，出庭難的問題仍是環(huán)繞著社會的現實問題。

1.公檢法機關相互推諉，怠于承擔責任

我國新刑事訴訟法中規(guī)定由公安司法機關承擔對證人保護的職責，卻未對三機關的職責進行明確劃分。在實踐中，這常常導致證人難以尋求到庇護處，對于上門前來尋求保護的證人往往被三機關拒之門外，并都以相同的話告之：這不屬于他的管轄范圍，其應當向其他兩機關尋求保護。因此，證人難以尋求到保護傘，即便冒著良心的譴責也不要去作證，使得他人將其視為前車之鑒。公檢法三機關怠于承擔責任，導致人民對公安司法機關的信賴產生嚴重危機，是證人出庭率下降的根本原因。

2.在流血前，證人都是隱形的

司法實踐中，往往在令人發(fā)指的不法侵害已經造成后，公安司法機關才根據刑法中的打擊報復證人罪對犯罪嫌疑人進行刑事追訴，啟動被害人（證人）救濟程序，對被害人（證人）進行保護。在此之前，證人都是身披司法機關所發(fā)的隱形衣，無論證人如何向公安司法機關尋求幫助，他們都會置之不理。只有流血發(fā)生，震撼人心，他們才看見了證人，可是這時候的保護還是保護嗎？這只是公安司法機關事后的“亡羊補牢”，原本可以避免的傷害再不能挽回。為何我們要在證人流血之后才看得見他們，難道證人作證履行義務的后果就是在黑暗中孤獨地“流血身亡”嗎？

“縱有疾風起，人身不言棄?！奔幢闶怯性俣嗟娜毕菁安蛔?，我們也要去用一雙善于發(fā)現的眼去識別它，并攻克它。

五、我國刑事證人保護制度的具體構想

“它山之石，可以攻玉?！睔v史的教訓勝于書本，縱觀各國的保護制度，借鑒國外證人保護制度中的精髓及經驗，完善我國的證人保護制度，徹底“治愈”對我國證人法律安全受侵害的問題，使證人無需千呼萬喚，自覺主動地站出來履行其義務。掉入深溝并不可怕，可怕的是我們泥足深陷，撥不開濃霧，跨不出黑暗。因此，最重要的是我們應學會爬出深溝，弄清楚掉入深溝的原因并確保絕不會出現第二次。雖然構建一套從中國土壤里孕育而生的能夠給每個證人豎起“金鐘罩”并使其不受絲毫傷害的證人保護制度，仍然是舉步維艱，但我們絕不可退縮，不可畫地為牢，應為證人的合法權利而斗爭。

（一）刑事證人保護的立法模式

沒有法律為支撐的證人保護制度便如同失去源頭的水流，所留下的只能是一汪死水，在烈日的灼燒之下自生自滅，無法去庇護其中的生命。只有擁有一眼活的源頭，才可載得動生命之重，生生不息。立法便是這一眼活的源頭，只有我們著眼于當代之下的中國，對其本身及國際情形進行清晰的考察，合理地利用司法資源對證人保護制度進行完善的立法，使其不僅土生土長，而且還可跟得上國際的步伐。立法的完備可促使司法更加穩(wěn)定有效的運行。

世界各國大都制定了相關的證人保護法，但于我國而言，是否需要建立專門的《證人保護法》對證人予以特別的保護還存在爭議。從各國的實踐經驗來看，專門的《證人保護法》的確是解決證人保護問題的一大制勝法寶，但是如同法國采取的附屬立法的模式建立起的證人保護制度卻也絲毫不比其遜色。這兩種證人保護模式都行之有效，水到渠成。目前我國證人保護制度主要規(guī)定在《刑事訴訟法》中，并與其他規(guī)定貫穿融合成為一整個不可分割的體系，直接在其中進行完善有利于節(jié)約司法成本。但無論采取哪種立法模式，只要所選擇的模式對證人保護具有實效性且效率較高即可。

（二）刑事證人保護的保護對象

我國公安司法機關對待證人較為“吝嗇”，看見了證人本人及其近親屬，卻又看不見證人身邊對證人而言極為重要的人，這些人在證人的心中往往占據極大地分量卻不在法律所保護的界限中。如若犯罪嫌疑人、被告人以他們的生命健康權相威脅，為了他們的安全，證人往往只有無奈地選擇拒證。公安司法機關應當對那些向國家履行其義務的證人以禮相待，適當放寬刑事訴訟中證人保護對象，但基于司法資源的有限性，保護范圍過寬不僅會加大司法成本，還可能使之脫離實際軌道，成為“空頭支票”，因此，我們要合理確定適度的標準。將同證人有親密關系且足以影響證人抉擇的其他人也納入其中，如證人的未婚妻等。此外，對于刑事訴訟法中所規(guī)定的證人的近親屬的范圍較其他兩大訴訟法而言最為狹窄，難道隔代近親屬就不應屬于近親屬范圍，就可以置于犯罪的“魔爪”之下？我們可以使刑事訴訟法與民事訴訟法中的近親屬的規(guī)定范圍相一致，納入“祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女”的額外規(guī)定來擴大對證人保護的對象范圍。如此適當地擴大范圍不僅切實可行，而且杜絕了證人作證的后顧之憂，使證人得到法律應有的尊重，并且知無不言。

社會生活中，犯罪嫌疑人、被告人、服刑期滿的罪犯有時候不以人身安全相要挾，而是另擇渠道，侵犯證人的財產利益，乃至名譽權。這些侵害行為屢見不鮮，并且危害性絕對不亞于對證人人身安全的侵害。侵害者懂法并抓住了法律漏洞。對此，我國可以借鑒美國的方式，將證人保護對象的客體范圍限定為人身安全、財產權利、名譽權。當然，在此方面我們還需要通過立法對客體范圍的內容，作出具體規(guī)定及限制。

（三）刑事證人保護的保護機構

當證人因作證受到威脅時，可謂是愁懷難遣，訴諸無門，聽者眾眾，解決者無一。公安司法機關相互推諉，嚴守各自防線以防證人進入。由于三機關對證人保護的職能分配不清，使證人保護落空。

事實證明，三機關共同保護的方式，對證人保護沒有良好的效果。國外大多國家對此設立了專門的證人保護機構，如美國司法部的證人安全處。我國可以借鑒國外方式建立專門的證人保護機構，負責解決證人保護的相關問題。國家提供資金，另立門戶，設立單獨的證人保護機構，獨立于公檢法三機關外，由其全權負責關于證人保護的相關問題。證人保護機構要及時審查證人保護資格，按比例作出匹配的保護方案，由專門人員付諸實施。對于向公安司法機關申請保護的證人，公安司法機關應當一律接受，并及時將申請移送給證人保護機構審查。若公安司法機關認為有證人保護必要的，直接可要求證人保護機構在合理期限實施保護措施。

（四）刑事證人保護的保護程序及措施

證人保護最為核心的要點在于其保密性。隨著時代科技的發(fā)展與進步，對法律也起到了促進的作用，使法律在對證人的保護措施中融入科技，增強保密性，有效地避免證人作證受到傷害。縱觀世界各國，證人保護措施多種多樣，我國無論采取哪種形式的保護措施，都必須要注重其保密性，因事制宜。我國可以設立證人身份保密制度，保護證人的一切身份信息都不外泄，使證人悄悄地進入庭審，只留下一片“云彩”之后又悄悄離去。我們要將證人身份保密制度作為審判公開原則的例外，在刑事訴訟活動中應當貫徹實行證人身份保密制度。建立證人身份保密制度實屬必要，保護手段可以包括：匿名保護、屏風遮蔽、視訊傳送、隱蔽作證等方法。這樣事先的預防措施才是真正地實現了公正。其次，我國還可以建立財產權益保障制度，有效彌補證人隨作證而產生的財產損失。

同時，為了提高對重大刑事犯罪案件的追訴，建立起作證豁免制度。在涉恐、涉黑等其他重大復雜。難以取證的犯罪中，對罪行輕微的蝦兵小將，可以給予他們一定條件的“優(yōu)惠”，并且不得將其作為對證人的不利證言再對其進行追訴，提高作證率，從而換取實體正義。

當然，建立一套完整的證人保護的跟蹤反饋制度也必不可少?！斑t來的正義即非正義。”給予證人延續(xù)性的保護，由專門的證人保護機構派遣專業(yè)的人員，每隔一段時間對證人的情況秘密進行了解，以便于證人保護機構作出是否對其需要進行保護以及保護的程度應當如何。如此不僅可以便于證人保護機構作出最好的解決方案，對證人做好預防性的保護措施，還可以在證人完全處于一個安全的環(huán)境后撤回對證人的保護，有利于節(jié)約司法資源。

證人保護制度不是幻想者的美夢，并非一夕即可綻放。它應當經得住風雨的洗禮，“寶劍鋒自磨礪出，梅花香自苦寒來”。為證人在法律上建立起屬于他們自己的權利界碑，為證人保護制度的構建而細謀。

六、結語

證人制度乃刑事訴訟的關鍵，積極實施完善證人保護制度，實現法律正義。即便前路滿是荊棘，我們也要永不停息地為此斗爭，為證人實現其應享有的“特權”。縱觀世界各國，沒有哪個國家的證人保護制度不是經歷了漫漫求索，才能實現證人保護制度的完善。我們要堅信這樣一種社會的到來，證人可以大膽地邁入法庭，無所顧慮地響應國家的號召去履行其作證義務。每個證人的內心都能堅定地相信“法律的威力是強大的，足以保護你”［10］。

［1］戴立寧.證人之基本觀念［M］//刁榮華.比較刑事證據法各論.臺北：漢林出版社，1984：122.

［2］丹寧勛爵.法律的正當程序［M］.李克強，劉庸安，等，譯.北京：法律出版社， 1999：19.

［3］許琳琳.科學人性觀視角之我國刑事證人保護制度研究［J］.法制博覽，2015（3）：103.

［4］王進喜.刑事證人證言論［M］.北京：中國人民公安大學出版社，2002：350.

［5］王士杰，劉歡.刑事證人保護制度研究［J］.公民與法，2013（1）：51.

［6］陳瑞華.刑事審判原理論［M］.北京：北京大學出版社，1997：53.

［7］張文顯.法理學［M］.北京：高等教育出版社，1999：192.

［8］陳衛(wèi)東.刑事訴訟法實施問題調研報告［M］.北京：中國方正出版社，2001：126.

［9］葉揚.新刑訴法實施后的證人出庭作證問題研究［J］.社會科學家，2014（9）：111.

［10］丹寧勛爵.法律的正當程序［M］.李克強，劉庸安，等，譯.北京：法律出版社，1999：22.

The Witness on the Edge：the System of Witness Protection in Criminal Procedure

YU Wei-qing， ZHANG Hui
（School of Law and Politics， Fuyang Normal University， Fuyang 236041， Anhui）

“No witnesses， no action” suggests the importance of the witness in criminal lawsuit activ ity. The testimony of the witness plays an important role in realization of entity justice. To obtain a flawless testimony of witnesses， witness protection system must be established. Careful protection of the right of witness in criminal action is the foundation for implementing adversary system，the witness to appear in court to testify is conducive to the realization of justice. But， in practice， the number of the no appearing phenomenon is commonplace； the lack of legislation for the witness protection system makes justice buried， and human rights trampled. Therefore， in order to realize the benign operation of criminal lawsuit activity， building the witness protection system with Chinese characteristics is the trend of the times.

witness protection； the domestic status quo； reference and perfect

DF713

A

1004-4310（2016）04-0091-05

2016-04-06

安徽省哲學社會科學規(guī)劃項目“新刑事訴訟法中的證人作證制度立法和實施問題研究”（AHSK11-12D228）。

余為青（1970-），男，安徽潛山人，阜陽師范學院政法學院副教授，法學博士，主要從事刑事訴訟法學和法理學的教學與研究。