高銘暄 李彥峰

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《刑法修正案（九）》立法理念探尋與評(píng)析

高銘暄 李彥峰*

摘 要：從犯罪圈變化的角度看，以保障公共安全、維護(hù)社會(huì)秩序?yàn)橹饕獑栴}導(dǎo)向、以刑法功能的積極發(fā)揮為基本價(jià)值指引是《刑法修正案（九）》的基本立法理念。犯罪社會(huì)危害性標(biāo)準(zhǔn)呈降低趨勢、刑罰積極一般預(yù)防目的突出是刑法功能積極發(fā)揮的具體體現(xiàn)。公共安全、社會(huì)秩序的主要問題導(dǎo)向具有價(jià)值合理性與現(xiàn)實(shí)合理性。犯罪社會(huì)危害性標(biāo)準(zhǔn)降低與我國當(dāng)前社會(huì)狀況相適應(yīng)，但應(yīng)當(dāng)尊重我國二元體制存在的現(xiàn)實(shí)，保持適度。理念更新與體系性配套是犯罪社會(huì)危害性標(biāo)準(zhǔn)降低在價(jià)值上能否得到認(rèn)同、效果上可否達(dá)到預(yù)期的關(guān)鍵。對(duì)刑罰積極一般預(yù)防目的的突出應(yīng)給予肯定評(píng)價(jià)，但必須使其受到法治原則的約束。

關(guān)鍵詞：刑法修正案（九） 立法理念 犯罪社會(huì)危害性標(biāo)準(zhǔn) 刑罰積極一般預(yù)防

一、引言

2014年10月，全國人大常委會(huì)對(duì)《刑法修正案（九）（草案）》進(jìn)行了一次審議，并于11月在“全國人大網(wǎng)”上全文公布，以向社會(huì)公開征求意見。2015年6月全國人大常委會(huì)對(duì)草案進(jìn)行了二次審議，結(jié)合相關(guān)意見，對(duì)一審稿進(jìn)行了修改完善并再次全文公布，向社會(huì)公開征求意見。2015年8月全國人大常委會(huì)第十六次會(huì)議對(duì)草案進(jìn)行了三次審議，結(jié)合相關(guān)意見，對(duì)二審稿進(jìn)行了修改完善并于8月29日表決通過，決定自2015年11月1日起施行。

在本次刑法修改過程中，社會(huì)各界廣泛關(guān)注，熱度不減，受益于全媒體時(shí)代的便利，無論個(gè)人抑或團(tuán)體、行業(yè)，都得以通過自己的渠道，基于自己的判斷，發(fā)出自己的聲音。這是法治進(jìn)步的表現(xiàn)，“只有加強(qiáng)民主立法，集中民意、匯集明智、凝聚共識(shí)，才能更好地發(fā)揮立法的引領(lǐng)和推動(dòng)作用?！雹俣∽婺辏骸哆\(yùn)用法治思維和法治方式推進(jìn)全面深化改革——兼論增強(qiáng)立法引領(lǐng)和推動(dòng)作用的路徑》，載《法治研究》2014年第2期。公眾對(duì)于立法的積極關(guān)注和參與，有些是基于樸素情感、愛恨情仇的表達(dá)，如不久前朋友圈被“拐賣兒童判死刑”的瘋狂刷屏；有些則是基于行業(yè)發(fā)展切身利益的考慮，如律師界、網(wǎng)絡(luò)界對(duì)本次修改相關(guān)內(nèi)容的嚴(yán)重關(guān)切，這也恰恰說明我國立法博弈時(shí)代的到來?！傲⒎ㄊ欠峙湔x的平衡之藝術(shù)。立法原本就是要在權(quán)力與權(quán)力、權(quán)力與權(quán)利的矛盾焦點(diǎn)上，找出最佳的結(jié)合點(diǎn)?！雹诎牟ǎ骸读⒎ú┺谋仨毐Ｕ厦癖娫捳Z權(quán)》，載《檢察風(fēng)云》2006年第14期。因此，不論是樸素的情感，還是博弈的訴求，立法者都應(yīng)該給予認(rèn)真的關(guān)注，并進(jìn)行審慎地評(píng)判與取舍，爭取最大限度地實(shí)現(xiàn)刑法的公眾認(rèn)同，這也是立法目的的應(yīng)有之義。“刑法應(yīng)根據(jù)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的需要及時(shí)修改、補(bǔ)充和完善以因應(yīng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的變化，而這一過程通常是在一定的刑法理念的指導(dǎo)下完成的?！雹鄹咩戧?、曹波：《當(dāng)代中國刑法理念研究的變遷與深化》，載《法學(xué)評(píng)論》2015年第3期。正如美國法學(xué)家弗里德曼所言“法典背后有強(qiáng)大的思想運(yùn)動(dòng)”④［美］ 勞倫斯·M·弗里德曼：《法律制度》，李瓊英等譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第241頁。?？梢?，秉持何種立法理念直接關(guān)涉刑事立法的合理性與效用性，直接影響公眾對(duì)刑事立法的認(rèn)同感和尊重度，據(jù)此，刑事立法理念的研究頗具價(jià)值。

二、《刑法修正案（九）》立法理念探尋

理念(Ideal），源自古希臘文“Eidos”，原意是指所見事物之形象，現(xiàn)常用來指“指導(dǎo)思想”。⑤轉(zhuǎn)引自盧建平、姜瀛：《論犯罪治理的理念革新》，載《中南大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2015年第1期。對(duì)于理念的哲學(xué)解讀林林總總，且相當(dāng)抽象，在“指導(dǎo)思想”的層面似乎更易讓人理解。我國刑法學(xué)者對(duì)刑法理念從多層次多角度進(jìn)行了研究，既有刑法理念變遷深化、前沿審視、時(shí)代更新這樣綜合性的分析⑥同注③；聞志強(qiáng)：《中國刑法理念的前沿審視》，載《中國刑事法雜志》2015年第2期；陳興良：《當(dāng)代中國的刑法理念》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2008年第3期。，也有在國際化、國際人權(quán)公約、憲法指導(dǎo)、網(wǎng)絡(luò)時(shí)代、環(huán)境刑法、勞動(dòng)刑法、民間融資等視野中進(jìn)行的具體考察⑦參見蘇彩霞：《刑法國際化視野下的我國刑法理念更新》，載《中國法學(xué)》2005年第2期；肖怡：《“國際人權(quán)兩公約”與我國刑法在制度理念上的比較》，載《中共中央黨校學(xué)報(bào)》2005年第4期；喻貴英：《論國際刑法中個(gè)人負(fù)刑事責(zé)任的行為——以〈羅馬規(guī)約〉第25條為視角》，載《法治研究》2014年第5期；趙秉志、王鵬祥：《論我國憲法指導(dǎo)下刑法理念的更新》，載《河北法學(xué)》2013年第4期；肖中華、孫利國：《當(dāng)代中國憲法的發(fā)展與刑法理念的更新》，載《人民檢察》2012第13期；張明楷：《網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的刑法理念——以刑法的謙抑性為中心》，載《人民檢察》2014年第9期；王秀梅：《環(huán)境刑法價(jià)值理念的重構(gòu)——兼論西部開發(fā)中的環(huán)境刑法思想》，載《法學(xué)評(píng)論》2001年第5期；姜濤：《勞動(dòng)刑法：理念轉(zhuǎn)變與立法完善》，載《法學(xué)論壇》2009年第2期；孫麗：《刑法規(guī)制民間融資的理念和限度》，載《人民論壇》2015年第1期（中）。，既涉及刑事立法理念⑧參見馮軍：《刑法再修改的理念與規(guī)則——以現(xiàn)今的議論為根據(jù)》，載《河北大學(xué)學(xué)報(bào)》2007年第6期；楊興培：《〈刑法修正案(八）〉修改指導(dǎo)思想的解讀與論析》，載《中州學(xué)刊》2011年第3期。，也涉及刑事司法、刑事執(zhí)法理念⑨參見張明楷：《刑法解釋理念》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2008年第6期；袁林：《以人為本：從抽象走向現(xiàn)實(shí)的刑法解釋理念》，載《社會(huì)科學(xué)》2011年第3期；趙長青：《樹立當(dāng)代刑法新理念》，載《現(xiàn)代法學(xué)》1997年第2期。，其觀點(diǎn)異彩紛呈，各有千秋?！靶谭ɡ砟钍欠衫砟钤谛淌骂I(lǐng)域具體化的產(chǎn)物，是刑事法治實(shí)踐的靈魂，它不僅深刻地影響著刑法制度的具體實(shí)施和刑法技術(shù)的實(shí)際運(yùn)用，成為實(shí)現(xiàn)法律目的、弘揚(yáng)法律價(jià)值的重要力量，而且還從反思性的角度審視刑事法治建設(shè)中存在的各種缺陷與弊端，為刑法制度、刑法技術(shù)乃至刑事法治實(shí)踐方式的進(jìn)化和發(fā)展指引方向并提供動(dòng)力。”⑩同注③。本文將刑法立法理念界定為立法者在刑法立法時(shí)對(duì)所欲解決問題的基本認(rèn)識(shí)和刑法功能的總體把握，對(duì)刑法立法理念的研究從實(shí)然考察到應(yīng)然評(píng)判兩個(gè)層面展開，以實(shí)現(xiàn)對(duì)刑法立法從反思性的角度進(jìn)行審視的目的。本次刑法修改包含罪與刑兩方面內(nèi)容，本文主要從罪的角度展開研究。通過在犯罪圈視角下對(duì)《刑法修正案（九）》相關(guān)內(nèi)容的梳理可知，在實(shí)然層面，《刑法修正案（九）》的立法理念主要表現(xiàn)為以下兩個(gè)方面：

（一）以保障公共安全、維護(hù)社會(huì)秩序?yàn)橹饕獑栴}導(dǎo)向

通過對(duì)《刑法修正案（九）》中能夠引起犯罪圈變化的內(nèi)容進(jìn)行梳理，以修改后形成的刑法典法條（包括法條之一、之二等）為統(tǒng)計(jì)單位進(jìn)行綜合分析，可以得出以下結(jié)論：本次刑法修正案通過后，刑法典中涉及犯罪圈變化的法條共計(jì)32條?? 僅增加單位可以成為犯罪主體的修改未計(jì)入統(tǒng)計(jì)；組織、強(qiáng)迫賣淫罪與嫖宿幼女罪的修改因沒有引起刑法規(guī)制的行為類型發(fā)生實(shí)質(zhì)變動(dòng)而未計(jì)入統(tǒng)計(jì)。，均為犯罪化方向，分布在5大類犯罪中，按照條文數(shù)量從多到少依次排列分別為，妨害社會(huì)管理秩序罪（18條）?? 對(duì)刑法第280條修改；新增的第280條之一；對(duì)刑法第283條修改；新增的第284條之一；新增的第286條之一；新增的第287條之一；新增的第287條之二；對(duì)刑法第288條修改；對(duì)刑法第290條修改；對(duì)刑法第291條之一修改；對(duì)刑法第300條修改；對(duì)刑法第302條修改；新增的第307條之一；新增的第308條之一；對(duì)刑法第309條修改；對(duì)刑法第311條修改；對(duì)刑法第322條修改；對(duì)刑法第350條修改。、危害公共安全罪（7條）?? 對(duì)刑法第120條之一修改；新增的第120條之二；新增的第120條之三；新增的第120條之四；新增的第120條之五；新增的第120條之六；對(duì)刑法第133條之一修改。、侵犯人身權(quán)利、民主權(quán)利罪（4條）?? 對(duì)刑法第237條修改；對(duì)刑法第241條修改；對(duì)刑法第253條之一修改；新增的第260條之一。、貪污賄賂罪（2條）?? 對(duì)刑法第390條修改；新增的第390條之一。、侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)利罪（1條）?? 對(duì)刑法第267條修改。。可見，站在刑法犯罪圈變化的角度考察，從本次修改涉及的法條數(shù)量來看，有關(guān)社會(huì)管理秩序與公共安全犯罪的占到了全部修改的近80%。如果按照侵犯個(gè)人法益、社會(huì)法益、國家法益的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)犯罪進(jìn)行劃分，則本次修改涉及國家法益、社會(huì)法益的法條數(shù)量已超80%。若作進(jìn)一步分析，從相關(guān)法條修改涉及的具體行為類型來看，妨害社會(huì)管理秩序罪中至少有6條、危害公共安全罪中至少有4條，為一個(gè)法條修改涉及兩種以上不同的具體行為類型，而其他大類犯罪的修改基本表現(xiàn)為一個(gè)法條僅涉及單一的具體行為類型。可見，從對(duì)具體行為類型進(jìn)行刑法規(guī)制的角度來看，有關(guān)妨害社會(huì)管理秩序與危害公共安全的內(nèi)容在本次修改中的比例要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于80%，占據(jù)本次修改的絕對(duì)主導(dǎo)地位。此外，對(duì)特定犯罪的修改較為密集，且該類犯罪也主要集中于公共安全領(lǐng)域和社會(huì)秩序領(lǐng)域。在上述32個(gè)法條中，涉及恐怖活動(dòng)犯罪的8條，涉及擾亂社會(huì)秩序類犯罪的12條，其中網(wǎng)絡(luò)犯罪方面占3條，涉及妨害司法類犯罪的3條?？植阑顒?dòng)、擾亂社會(huì)秩序、妨害司法三類特定犯罪的修改占據(jù)了全部修改的70%之多。綜上所述，本次刑法修正保障公共安全、維護(hù)社會(huì)秩序的問題導(dǎo)向較為明顯。

（二）以刑法功能的積極發(fā)揮為基本價(jià)值指引

1．犯罪社會(huì)危害性標(biāo)準(zhǔn)呈降低趨勢?；谖覈谭ǖ?3條但書的規(guī)定，我國刑法對(duì)犯罪采取了定性加定量的立法模式，由此形成了我國法律對(duì)違法犯罪行為實(shí)行行政制裁與刑事制裁的二元體制。因此，我們通常認(rèn)為作為犯罪本質(zhì)的社會(huì)危害性必須達(dá)到一定程度，從立法角度而言，就是應(yīng)受刑罰處罰的程度。但這一程度的判斷顯然并非純粹的事實(shí)判斷與客觀判斷，而是一個(gè)充滿價(jià)值衡量與主觀評(píng)判的過程。不可否認(rèn)，社會(huì)危害性的內(nèi)涵在不斷變化，要用歷史發(fā)展的觀點(diǎn)去看待。但這并不能完全解釋這一立法現(xiàn)象：即某一行為從歷史發(fā)展的觀點(diǎn)來看，其社會(huì)危害性并不一定顯著變化，卻被刑法立法予以犯罪化處理。較有說服力的理由應(yīng)該是，在這種情況下，刑法立法所持的犯罪社會(huì)危害性標(biāo)準(zhǔn)有所降低，或被有些學(xué)者形象地稱為犯罪門檻下降?? 參見盧建平：《犯罪門檻下降及其對(duì)刑法體系的挑戰(zhàn)》，載《法學(xué)評(píng)論》2014年第6期。。犯罪社會(huì)危害性標(biāo)準(zhǔn)降低反映了刑法立法對(duì)刑法功能更加積極的定位，是刑法立法理念更新的顯著表達(dá)。在本次刑法修正中出現(xiàn)的諸多將原行政違法行為犯罪化的現(xiàn)象是這一理念更新的具體表現(xiàn)，主要包括：從事校車業(yè)務(wù)或者旅客運(yùn)輸以及危險(xiǎn)化學(xué)品運(yùn)輸?shù)奈ｋU(xiǎn)駕駛行為的犯罪化（對(duì)刑法第133條之一修改）；多次搶奪行為的犯罪化（對(duì)刑法第267條修改）；買賣身份證件行為的犯罪化（對(duì)刑法第280條修改）；使用偽造、變造的身份證件行為的犯罪化（新增的第280條之一）；考試作弊相關(guān)行為的犯罪化（新增的第284條之一）；多次擾亂國家機(jī)關(guān)工作秩序行為的犯罪化（對(duì)刑法第290條修改）；泄露、公開披露、報(bào)道依法不公開審理的案件中不應(yīng)當(dāng)公開的信息行為的犯罪化（新增的第308條之一）；侮辱、誹謗、威脅司法工作人員或者訴訟參與人行為的犯罪化（對(duì)刑法第309條修改）。以上行為并不一定隨著社會(huì)的發(fā)展而使其社會(huì)危害性顯著變化，在傳統(tǒng)觀念當(dāng)中，更傾向于將其納入行政制裁范圍，但近些年來，開始出現(xiàn)將此類行為納入刑法規(guī)制的趨勢，表明其入罪所持的社會(huì)危害性標(biāo)準(zhǔn)確實(shí)有所降低?? 如前所述，行為社會(huì)危害性程度的判斷并非純粹的事實(shí)判斷與客觀判斷，而是一個(gè)充滿價(jià)值衡量與主觀評(píng)判的過程。因此，對(duì)于某一行為的入罪，有人會(huì)認(rèn)為是基于犯罪社會(huì)危害性標(biāo)準(zhǔn)下降所致，有人會(huì)認(rèn)為是該行為本身社會(huì)危害性隨著社會(huì)的發(fā)展而升高到了應(yīng)受刑罰處罰的程度，而犯罪社會(huì)危害性標(biāo)準(zhǔn)并未降低，可謂仁者見仁智者見智?？梢姡瑢?duì)于本次刑法修正，究竟應(yīng)將哪些行為的入罪歸入刑法立法所持的犯罪社會(huì)危害性標(biāo)準(zhǔn)降低的范圍存在爭議。但范圍的爭議并不能否定我國刑法立法中存在著犯罪社會(huì)危害性標(biāo)準(zhǔn)呈現(xiàn)降低趨勢的事實(shí)，對(duì)于我國刑法立法中犯罪社會(huì)危害性標(biāo)準(zhǔn)呈降低趨勢究竟是真實(shí)抑或假象的問題，在后文有專門論述。。除此之外，本次修正中還有一些將原行政違法行為犯罪化的修改內(nèi)容?? 如強(qiáng)制猥褻男性（男童之外）行為的犯罪化（對(duì)刑法第237條修改）；編造和傳播虛假信息行為的犯罪化（對(duì)刑法第291條之一修改）等。，但本文認(rèn)為這些修改主要源于隨著社會(huì)發(fā)展，相關(guān)行為本身具有的社會(huì)危害性增大，按照傳統(tǒng)觀念也達(dá)到了刑法規(guī)制的程度。因此，這些行為的犯罪化并不能體現(xiàn)刑法立法社會(huì)危害性標(biāo)準(zhǔn)降低的趨勢。

2．刑罰積極一般預(yù)防目的突出。首先，擬制實(shí)行行為大量存在。我國刑法分則條文采取了“一人一罪既遂”的設(shè)立模式，正如有學(xué)者所言，“刑法分則是以一人犯一個(gè)既遂罪為標(biāo)本的，這里的一人犯一個(gè)既遂罪就是指實(shí)行行為，他排除了共犯行為、預(yù)備行為以及未遂行為。這樣一種刑法分則的立法模式被稱為是限制的正犯概念與犯罪的既遂模式”?? 陳興良：《教義刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2010年版，第189頁。。當(dāng)然，不難發(fā)現(xiàn)，在我國刑法分則條文中，的確存在一些將共犯行為、預(yù)備行為實(shí)行行為化的情形，有學(xué)者將其稱為擬制的實(shí)行行為，與普通的實(shí)行行為相對(duì)應(yīng)。21何榮功：《實(shí)行行為研究》，武漢大學(xué)出版社2007版，第81頁。同注?，第190頁。該學(xué)者指出普通的實(shí)行行為，或原始的實(shí)行行為，是指刑法分則將在一般社會(huì)觀念上具有實(shí)行性質(zhì)的行為規(guī)定在刑法分則中成為特定犯罪實(shí)行行為的情形。所謂擬制的實(shí)行行為，是指某些本來并不屬于犯罪的實(shí)行行為，而是屬于共同犯罪的組織行為、教唆行為、幫助行為以及犯罪階段性形態(tài)中的預(yù)備行為，由于刑法分則的特定規(guī)定而成為另一犯罪的實(shí)行行為的情形。該學(xué)者提出的普通實(shí)行行為與擬制實(shí)行行為的劃分為我們研究刑法立法對(duì)實(shí)行行為的選擇及其背后反映的立法理念問題提供了觀察視角。當(dāng)然，該學(xué)者對(duì)于擬制的實(shí)行行為的界定在本文看來存在不周延之處，需要厘清。因?yàn)樵谛谭ǚ謩t當(dāng)中，有些被擬制為實(shí)行行為的組織行為、幫助行為、教唆行為，由于其作用的對(duì)象行為并未被刑法分則規(guī)定為犯罪，進(jìn)而使其并非必然屬于共同犯罪行為。所以，對(duì)于擬制的實(shí)行行為的界定，仍然應(yīng)該堅(jiān)持該學(xué)者在界定普通的實(shí)行行為時(shí)所依據(jù)的是否“在一般社會(huì)觀念上具有實(shí)行性質(zhì)”的標(biāo)準(zhǔn)。由此，本文對(duì)擬制的實(shí)行行為進(jìn)行了后述的重新定義。擬制的實(shí)行行為是指刑法分則將在一般社會(huì)觀念上不具有實(shí)行性質(zhì)的行為規(guī)定在刑法分則中成為特定犯罪實(shí)行行為的情形。具體來說，這種擬制的實(shí)行行為主要包括組織行為實(shí)行行為化、教唆行為實(shí)行行為化、幫助行為實(shí)行行為化及預(yù)備行為實(shí)行行為化四種。一般而言，刑法分則以規(guī)定普通的實(shí)行行為為原則。因?yàn)椋凑瘴覈F(xiàn)行立法及理論通說，需要刑罰處罰的組織行為、教唆行為、幫助行為、預(yù)備行為通常情況可以從屬于其作用的實(shí)行行為依據(jù)共同犯罪或者犯罪預(yù)備的總則性規(guī)定而得以懲處，無需專門在刑法分則中予以規(guī)定。之所以刑法分則中又有擬制的實(shí)行行為作為例外，主要有兩方面情況：第一，有些組織行為、幫助行為、教唆行為因其所作用的對(duì)象行為并未被刑法規(guī)定為犯罪，使其無法通過總則性規(guī)定予以懲處，必須在刑法分則中設(shè)立新罪予以實(shí)行行為化，這種“追責(zé)外圍行為、放寬對(duì)象行為”的立法情形本身反映了刑法立法者一定的刑事政策思想；第二，基于強(qiáng)化規(guī)范意識(shí)、積極一般預(yù)防，從防患于未然，全方位治理的角度，將預(yù)備行為、共同犯罪中的共犯行為單獨(dú)設(shè)罪，實(shí)現(xiàn)預(yù)備行為、共犯行為實(shí)行行為化。在本次刑法修正中，擬制實(shí)行行為大量存在，分布于恐怖活動(dòng)犯罪、網(wǎng)絡(luò)犯罪、聚眾擾亂社會(huì)秩序犯罪、考試作弊相關(guān)犯罪當(dāng)中。22主要表現(xiàn)為：組織行為實(shí)行行為化，包括組織作弊（新增的第284條之一）；教唆、煽動(dòng)行為實(shí)行行為化，包括宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義或者煽動(dòng)實(shí)施恐怖活動(dòng)（新增的第120條之三），利用極端主義煽動(dòng)破壞國家法律確立的制度實(shí)施（新增的第120條之四）；幫助行為實(shí)行行為化，包括資助恐怖活動(dòng)培訓(xùn)、為恐怖活動(dòng)招募、運(yùn)送人員（對(duì)刑法第120條之一修改），提供作弊器材或者其他幫助、非法出售或者提供考試的試題、答案（新增的第284條之一），為互聯(lián)網(wǎng)犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助（新增的第287條之二），資助他人非法聚集（對(duì)刑法第290條修改）；預(yù)備行為實(shí)行行為化，包括為恐怖活動(dòng)準(zhǔn)備工具、組織恐怖活動(dòng)培訓(xùn)或者積極參加恐怖活動(dòng)培訓(xùn)、為實(shí)施恐怖活動(dòng)與境外恐怖活動(dòng)組織或者人員聯(lián)系、為實(shí)施恐怖活動(dòng)進(jìn)行策劃或者其他準(zhǔn)備（新增的第120條之二），利用互聯(lián)網(wǎng)設(shè)立用于實(shí)施違法犯罪活動(dòng)的網(wǎng)站、通訊群組、發(fā)布違法犯罪信息（新增的第287條之一）。

其次，行為犯、舉動(dòng)犯設(shè)置較多。我國通說理論從犯罪既遂形態(tài)類型的角度將犯罪劃分為結(jié)果犯、危險(xiǎn)犯、行為犯、舉動(dòng)犯。可以看出，刑法立法對(duì)四類犯罪社會(huì)危害性評(píng)價(jià)的側(cè)重有所不同，從結(jié)果本位向行為本位逐漸傾斜。行為犯、舉動(dòng)犯帶有明顯的行為本位色彩，反映到該類犯罪設(shè)立的刑罰目的上，表現(xiàn)為注重規(guī)范意識(shí)的樹立，追求積極一般預(yù)防的效果。在本次刑法修正中，行為犯、舉動(dòng)犯設(shè)置較多，分布于恐怖活動(dòng)犯罪、危險(xiǎn)駕駛犯罪、強(qiáng)制猥褻犯罪、搶奪犯罪、擾亂公共秩序犯罪、妨害司法秩序犯罪當(dāng)中。23主要表現(xiàn)為：資助恐怖活動(dòng)培訓(xùn)、為恐怖活動(dòng)招募、運(yùn)送人員（對(duì)刑法第120條之一修改），為恐怖活動(dòng)準(zhǔn)備工具、組織恐怖活動(dòng)培訓(xùn)或者積極參加恐怖活動(dòng)培訓(xùn)、為實(shí)施恐怖活動(dòng)與境外恐怖活動(dòng)組織或者人員聯(lián)系、為實(shí)施恐怖活動(dòng)進(jìn)行策劃或者其他準(zhǔn)備（新增的第120條之二），宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義或者煽動(dòng)實(shí)施恐怖活動(dòng)（新增的第120條之三），利用極端主義煽動(dòng)、脅迫群眾破壞國家法律確立的制度實(shí)施（新增的第120條之四），強(qiáng)制他人在公共場所穿著、佩戴宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義服飾、標(biāo)志（新增的第120條之五），從事校車業(yè)務(wù)或者旅客運(yùn)輸，嚴(yán)重超過額定乘員載客，或者嚴(yán)重超過規(guī)定時(shí)速行駛的（對(duì)刑法第133條之一修改），強(qiáng)制猥褻他人（對(duì)刑法第237條修改），多次搶奪（對(duì)刑法第267條修改），買賣證明身份的證件（對(duì)刑法第280條修改），非法生產(chǎn)、銷售竊聽、竊照專用器材（對(duì)刑法第283條修改），組織作弊、提供作弊器材或者其他幫助、非法出售或者提供試題、答案，代替他人或者讓他人代替自己參加考試（新增的第284條之一），盜竊、侮辱、故意毀壞尸體、尸骨、骨灰（對(duì)刑法第302條修改），聚眾哄鬧、沖擊法庭，毆打司法工作人員或者訴訟參與人（對(duì)刑法第309條修改），為參加恐怖活動(dòng)組織、接受恐怖活動(dòng)培訓(xùn)或者實(shí)施恐怖活動(dòng)，偷越國（邊）境（對(duì)刑法第322條修改）。

再次，特定條款的修改明顯反映出刑罰目的向積極一般預(yù)防的轉(zhuǎn)向。主要表現(xiàn)為對(duì)收買被拐賣的婦女、兒童罪中“可以不追究刑事責(zé)任”條款的修改以及行賄罪中免除處罰的限制。收買被拐賣的婦女、兒童罪與行賄罪本身屬于行為犯，但在原先刑法中由于存在特定情況下不追究刑事責(zé)任或者免除處罰的規(guī)定，使刑法對(duì)該行為的評(píng)價(jià)側(cè)重于結(jié)果本位。而本次修改恢復(fù)了其行為本位的屬性，目的在于對(duì)收買行為與行賄行為本身給予徹底的否定評(píng)價(jià)，以扭轉(zhuǎn)公眾長期以來形成的錯(cuò)誤思想，通過規(guī)范意識(shí)的樹立，預(yù)防此類行為的發(fā)生。

三、《刑法修正案（九）》立法理念評(píng)析

（一）對(duì)保障公共安全、維護(hù)社會(huì)秩序作為主要問題導(dǎo)向的基本認(rèn)識(shí)

1．契合追求自由的法律價(jià)值具有價(jià)值合理性。

首先，安全、秩序、自由的關(guān)系是法哲學(xué)中老生常談，也最具本源性的問題。總體來看，秩序與安全、自由是兩個(gè)層次的問題。秩序是事物組織化的狀態(tài)，秩序本身是價(jià)值中立的，但秩序可以包含著其他多種價(jià)值，如自由、安全、公平或?qū)Ｖ频?，不存在不包含其他價(jià)值的抽象的秩序價(jià)值，秩序是其他價(jià)值存在和實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)。所謂某某價(jià)值與秩序的沖突，實(shí)際上是該價(jià)值與秩序中包含的其他價(jià)值追求的沖突，有關(guān)“好”、“壞”秩序的評(píng)判也取決于它體現(xiàn)的價(jià)值追求。24參見龍文懋：《“自由與秩序的法律價(jià)值沖突”辨析》，載《北京大學(xué)學(xué)報(bào)》2000年第4期。博登海默也從秩序與正義的關(guān)系角度對(duì)相關(guān)問題進(jìn)行了論述，他認(rèn)為正義包含安全、自由、平等三個(gè)基本的成分，法律制度若不能滿足正義的要求，從長遠(yuǎn)來看，就無力為政治實(shí)體提供秩序與和平，而正義則需要秩序的幫助才能發(fā)揮它基本的作用，因此，法律旨在創(chuàng)設(shè)一種正義的社會(huì)秩序。25參見［美］ E·博登海默:《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第330、339頁?？梢?，秩序是一切法律價(jià)值得以存在和實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)與前提，刑法致力于社會(huì)秩序的維護(hù)并不必然損傷自由價(jià)值，相反，放任社會(huì)秩序的無序，則必然無法實(shí)現(xiàn)自由。

其次，安全與自由是秩序之下的兩個(gè)不同的價(jià)值追求，“整個(gè)法律和正義的哲學(xué)就是以自由觀念為核心而建構(gòu)起來的”26同注?，第298頁。反映了自由價(jià)值在法律體系中的核心地位，而“人民的安全乃是至高無上的法律”27霍布斯格言，轉(zhuǎn)引自同注?，第317頁。又道出了安全價(jià)值在法律體系中的不可或缺。自由和平等作為正義觀念的重要組成部分在法哲學(xué)理論中占有極為顯著的地位，但人們卻始終只是把安全視為實(shí)現(xiàn)正義價(jià)值的一個(gè)相關(guān)因素，這是因?yàn)榘踩诜芍刃蛑械淖饔镁哂袕膶傩院团缮?，促進(jìn)安全具有實(shí)現(xiàn)自由價(jià)值的工具方面的效用。當(dāng)然，安全價(jià)值如同自由價(jià)值一樣都不具有絕對(duì)性，合理的穩(wěn)定生活狀況是必要的，但一味強(qiáng)調(diào)安全，只會(huì)導(dǎo)致停滯和衰敗。28參見同注?，第316～318頁?？梢姡谙鄬?duì)安全的價(jià)值追求而在一定程度上對(duì)自由進(jìn)行限制是正當(dāng)?shù)?，刑法致力于公共安全的保障在價(jià)值追求上是毋容置疑的。

2．基于社會(huì)形勢的客觀認(rèn)識(shí)具有現(xiàn)實(shí)合理性。新情況、新問題的出現(xiàn)以及治理理念的更新往往是刑法修改的基本動(dòng)力。具體而言，恐怖主義、極端主義全球蔓延給我國公共安全帶來的嚴(yán)峻挑戰(zhàn)，已隨著近年來多起恐怖襲擊事件的發(fā)生成為不爭的事實(shí)，且這種態(tài)勢會(huì)逐漸呈上升趨勢。29全球恐怖主義指數(shù)2014年報(bào)告顯示，2013年共發(fā)生了近1萬件恐怖襲擊事件，比上年增長了44%。經(jīng)濟(jì)與和平學(xué)會(huì)（Institute for Economics and Peace）報(bào)告指出，2013年近1.8萬人死于恐怖襲擊，恐怖主義不僅強(qiáng)度增加，范圍也擴(kuò)大。一項(xiàng)針對(duì)國際恐怖主義的研究顯示，2012年到2013年，恐怖主義導(dǎo)致的死亡人數(shù)增加了61%?！秷?bào)告：2013年全球恐怖襲擊死亡人數(shù)增長61%》，http:// news.163.com/14/1118/15/ABBG8PK600014SEH.html；2014年我國各級(jí)法院審結(jié)煽動(dòng)分裂國家、暴力恐怖襲擊等犯罪案件558件，判處罪犯712人，同比分別上升14.8%和13.3%?！?015年最高人民法院工作報(bào)告》，http://lianghui.people.com.cn/2015npc/n/2015/0312/ c394473-26681821.html。科技的發(fā)展與普及給安全和秩序帶來的沖擊已不容小視，難以回避。公眾對(duì)通過互聯(lián)網(wǎng)、偽基站等科技手段實(shí)施的違法犯罪行為已不再陌生，甚至很多人都有親身體會(huì)。30據(jù)統(tǒng)計(jì)，2011年7月到2012年7月，中國估計(jì)有超過2.57億人成為網(wǎng)絡(luò)犯罪受害者，直接經(jīng)濟(jì)損失達(dá)人民幣2890億元。同一時(shí)期，被網(wǎng)絡(luò)犯罪侵害的在線成人達(dá)72%（即每天有超過70萬名中國網(wǎng)民遭受網(wǎng)絡(luò)犯罪的侵害，每分鐘有489名受害者），平均每位網(wǎng)絡(luò)犯罪受害者蒙受的直接經(jīng)濟(jì)損失達(dá)到人民幣1126元。中國人民公安大學(xué)警務(wù)改革與發(fā)展研究中心：《2012年中國互聯(lián)網(wǎng)違法犯罪行為年度報(bào)告》，http://www.doc88.com/p-6731809099886.html。社會(huì)轉(zhuǎn)型帶來的機(jī)制轉(zhuǎn)軌、利益調(diào)整、觀念變化導(dǎo)致了：傳統(tǒng)的社會(huì)統(tǒng)制力下降，甚至缺失，對(duì)人員的管理嚴(yán)重不足；利益多元，糾紛增多，矛盾凸顯，基于一定訴求而發(fā)生的社會(huì)事件猛增；信仰危機(jī)、道德滑坡、誠信缺失，價(jià)值體系亟需重建。正是基于對(duì)上述社會(huì)形勢的客觀認(rèn)識(shí)，本次刑法修正將重點(diǎn)放在了公共安全與社會(huì)秩序領(lǐng)域的犯罪，涉及內(nèi)容也與上述問題相稱。如包括恐怖活動(dòng)犯罪；受科技發(fā)展、普及影響的網(wǎng)絡(luò)、無線電、竊聽竊照器材、編造傳播虛假信息犯罪；與人員管理有關(guān)的身份證件犯罪；與特定訴求、社會(huì)事件有關(guān)的擾亂國家機(jī)關(guān)秩序、公共秩序犯罪；破壞公平誠信之本的考試作弊犯罪以及藐視作為社會(huì)問題核心處理機(jī)制的司法之權(quán)威的擾亂司法秩序犯罪。此外，近幾年重大的校車事故、化學(xué)品運(yùn)輸事故的發(fā)生促使了刑法對(duì)公共安全領(lǐng)域危險(xiǎn)駕駛罪的再次關(guān)注?？傊?，本次刑法修正的主要問題導(dǎo)向是基于對(duì)當(dāng)前社會(huì)形勢的客觀認(rèn)識(shí)，具有現(xiàn)實(shí)合理性，同時(shí)，也是對(duì)黨和國家先后提出的“推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化”、“改進(jìn)社會(huì)治理方式”、“推進(jìn)多層次多領(lǐng)域依法治理”等重大戰(zhàn)略命題，以及對(duì)進(jìn)一步深化司法體制和社會(huì)體制改革的具體部署的積極響應(yīng)。

當(dāng)然，刑法修正主要問題導(dǎo)向具有價(jià)值合理性與現(xiàn)實(shí)合理性主要說明本次刑法立法對(duì)所欲解決的主要問題有合理認(rèn)識(shí)。至于在解決具體問題時(shí)所采取的手段是否適當(dāng)，則取決于刑法立法對(duì)刑法功能是否進(jìn)行了應(yīng)然的把握，需要具體分析。

（二）對(duì)犯罪社會(huì)危害性標(biāo)準(zhǔn)呈降低趨勢的綜合分析

1．犯罪社會(huì)危害性標(biāo)準(zhǔn)呈降低趨勢：真實(shí)抑或假象？犯罪社會(huì)危害性標(biāo)準(zhǔn)與有些學(xué)者提到的犯罪門檻31盧建平教授認(rèn)為犯罪門檻并非一個(gè)準(zhǔn)確的法律概念，而是一個(gè)通俗用語，與立法標(biāo)準(zhǔn)、追訴標(biāo)準(zhǔn)、定罪標(biāo)準(zhǔn)、起刑點(diǎn)等專業(yè)術(shù)語相對(duì)應(yīng)。參見注?。在含義上大體一致。盧建平教授對(duì)犯罪門檻下降趨勢從立法與司法兩個(gè)層面進(jìn)行了詳實(shí)地論證，他認(rèn)為，在立法層面，犯罪門檻下降始于《刑法修正案（六）》，如將以暴力、脅迫手段組織殘疾人或兒童乞討行為這一原本的治安犯升格為刑事犯；《刑法修正案（七）》將組織未成年人進(jìn)行違反治安管理活動(dòng)的行為入罪；而《刑法修正案（八）》下降犯罪門檻的力度更大，如設(shè)置危險(xiǎn)駕駛罪、拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪，修改盜竊罪、敲詐勒索罪；將很多危及民生的犯罪從結(jié)果犯或?qū)嵑Ψ皋D(zhuǎn)變?yōu)樾袨榉富蛭ｋU(xiǎn)犯。在司法層面，司法解釋是更為靈活有效地降低犯罪門檻的途徑，其出現(xiàn)也明顯早于立法上的犯罪門檻下降，如早期有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的司法解釋，以及在《刑法修正案（八）》之后通過的明顯降低盜竊罪、敲詐勒索罪、尋釁滋事罪犯罪門檻的司法解釋也是適例。32同注?。應(yīng)該看到，近年來犯罪社會(huì)危害性標(biāo)準(zhǔn)出現(xiàn)降低趨勢已經(jīng)成為一個(gè)不爭的事實(shí)，《刑法修正案（九）》正是對(duì)這一趨勢的進(jìn)一步延續(xù)。

2．犯罪社會(huì)危害性標(biāo)準(zhǔn)呈降低趨勢：如何評(píng)價(jià)？犯罪社會(huì)危害性標(biāo)準(zhǔn)降低或犯罪門檻下降與犯罪化、犯罪圈擴(kuò)張等概念有密切聯(lián)系，但并不完全相同。犯罪社會(huì)危害性標(biāo)準(zhǔn)降低必然會(huì)引起犯罪化或犯罪圈擴(kuò)張的結(jié)果，但犯罪化或犯罪圈擴(kuò)張的出現(xiàn)卻未必出于犯罪社會(huì)危害性標(biāo)準(zhǔn)降低的原因。行為的社會(huì)危害性是隨著社會(huì)的發(fā)展而變化的，即使犯罪的社會(huì)危害性標(biāo)準(zhǔn)不變，原本屬于普通違法的行為，其社會(huì)危害性程度也完全有可能隨著社會(huì)的發(fā)展而增加到應(yīng)受刑罰懲罰的程度，這已是人所共知的常識(shí)?？梢姡缸锘蚍缸锶U(kuò)張的研究未必一定會(huì)涉及犯罪社會(huì)危害性標(biāo)準(zhǔn)降低的問題，犯罪化或犯罪圈擴(kuò)張的前提也未必一定能得出犯罪社會(huì)危害性標(biāo)準(zhǔn)降低的結(jié)論。這是我們在研究犯罪社會(huì)危害性標(biāo)準(zhǔn)降低的問題時(shí)必須首先厘清之處。對(duì)于我國刑法在今后長久的時(shí)期內(nèi)都應(yīng)該保持適度的犯罪化為主的方向，刑法學(xué)界基本沒有異議，在此不再作為問題進(jìn)行討論。

（1）國內(nèi)刑法學(xué)者觀點(diǎn)概要。刑法學(xué)者以“犯罪社會(huì)危害性標(biāo)準(zhǔn)降低”為題的專門研究并不多見，但在諸如犯罪圈擴(kuò)張、刑法結(jié)構(gòu)調(diào)整等主題的論文中往往會(huì)涉及這一問題。綜合分析相關(guān)文獻(xiàn)，筆者認(rèn)為，刑法學(xué)者對(duì)于犯罪社會(huì)危害性標(biāo)準(zhǔn)降低的認(rèn)識(shí)與評(píng)價(jià)，主要從法治國家建設(shè)與刑法結(jié)構(gòu)調(diào)整兩個(gè)角度展開，以下進(jìn)行簡要敘述。

第一，法治國家建設(shè)角度：認(rèn)為在剝奪或限制人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利時(shí)，行使司法權(quán)比行使警察權(quán)更符合法治國家的要求，因此，犯罪社會(huì)危害性標(biāo)準(zhǔn)降低擴(kuò)張了司法權(quán)、限制了行政權(quán)，符合法治國家建設(shè)的趨勢。如陳興良教授認(rèn)為，一般來說，國家的刑事法治水平與警察的權(quán)力大小成反比，應(yīng)當(dāng)將實(shí)際上受到人身處罰或比較嚴(yán)厲的財(cái)產(chǎn)處罰的行為納入刑法范圍，按照刑事程序加以保障，以擴(kuò)大司法權(quán)，限制警察權(quán)，實(shí)現(xiàn)刑事法治。33參見陳興良：《當(dāng)代中國的刑法理念》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2008年第3期。張明楷教授認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)考慮對(duì)所謂“非犯罪行為”的處罰是否符合法治要求。應(yīng)將各種嚴(yán)重的、輕微的犯罪行為納入刑法進(jìn)行規(guī)制，由法院依法適用制裁程度不同的刑罰，這是依法治國的要求，也是社會(huì)成熟的表現(xiàn)。應(yīng)制定《輕犯罪法》，將《治安管理處罰法》、勞動(dòng)教養(yǎng)法規(guī)所規(guī)定的各種危害行為，納入《輕犯罪法》中，使各種犯罪行為得到法院的依法審理。34參見張明楷：《日本刑法的發(fā)展及其啟示》，載《當(dāng)代法學(xué)》2006年第1期。盧建平教授認(rèn)為，犯罪門檻降低的原因有三個(gè)方面，原因之一是宏觀層面上法治國家方略的確立與推行導(dǎo)致國家權(quán)力的重新配置，尤其是警察權(quán)受到法律的嚴(yán)格制約。《刑法修正案（八）》對(duì)盜竊罪的修改、醉酒駕車的入罪化處理，勞動(dòng)教養(yǎng)制度廢止，都是規(guī)范和限縮警察權(quán)的體現(xiàn)。原因之二是中觀層面上刑事法治的日漸成熟與完善。在涉及限制、剝奪自由和財(cái)產(chǎn)權(quán)利這些公民基本權(quán)利的時(shí)候，刑事司法更具制度上的相對(duì)優(yōu)勢。原因之三是全球化背景下刑法國際化的結(jié)果。中國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪門檻之所以在世紀(jì)之交開始下調(diào)、在新世紀(jì)又不斷下調(diào)，這與中國“入世”前后與美國、歐盟等進(jìn)行的貿(mào)易談判、知識(shí)產(chǎn)權(quán)談判所作出的承諾或達(dá)成的協(xié)議直接相關(guān)。35同注?。

第二，刑法結(jié)構(gòu)調(diào)整角度：認(rèn)為我國刑法結(jié)構(gòu)存在不足（如將其稱為重罪重刑的小刑法、厲而不嚴(yán)的刑法等），就犯罪結(jié)構(gòu)而言，應(yīng)該進(jìn)行犯罪分層，通過降低犯罪社會(huì)危害性標(biāo)準(zhǔn)，將一些違法行為納入刑法調(diào)整范圍，使刑法結(jié)構(gòu)更加合理。如盧建平教授認(rèn)為，與國外刑法相比，我國刑法屬于重罪重刑的“小刑法”，優(yōu)勢在于可以集中有限資源以嚴(yán)厲打擊嚴(yán)重犯罪，但也帶來刑法過于嚴(yán)厲、刑法干預(yù)滯后、行政權(quán)膨脹、司法保障不足等弊端。36參見盧建平：《犯罪分層及其意義》，載《法學(xué)研究》2008年第3期。“在我國目前的刑法體系中引入犯罪分層的思路，增加‘輕犯罪法’或‘違警罪法’，通過適當(dāng)降低犯罪門檻，將部分治安管理處罰或者勞動(dòng)教養(yǎng)的對(duì)象行為納入犯罪圈，實(shí)行刑法干預(yù)?！?7盧建平：《法國違警罪制度對(duì)我國勞教制度改革的借鑒意義》，載《清華法學(xué)》2013年第3期。王志祥教授認(rèn)為，我國刑法典呈現(xiàn)重罪重刑的特點(diǎn)，這使得原本設(shè)定的限縮式的犯罪圈不斷任意擴(kuò)張，同時(shí)又陷入在重刑基礎(chǔ)上繼續(xù)加大刑罰投入量的惡性循環(huán)。需對(duì)刑法典進(jìn)行輕罪化改造，適度擴(kuò)張犯罪圈，將更多輕罪納入刑法規(guī)制范圍，形成“中犯罪圈”，同時(shí)對(duì)法定刑作輕刑化改造。38參見王志祥、韓雪：《我國刑法典的輕罪化改造》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)》2015年第1期。盧勤忠教授既不贊成過于嚴(yán)密刑事法網(wǎng)的做法，也不贊同保持小犯罪圈的意見，同樣主張采用“中犯罪圈”的立場。39參見盧勤忠：《“中罪中刑”的刑法結(jié)構(gòu)之提倡——對(duì)“嚴(yán)而不厲”的一點(diǎn)質(zhì)疑》，載《當(dāng)代法學(xué)》2012年第6期。劉仁文教授在刑法結(jié)構(gòu)調(diào)整上似乎力度最大，認(rèn)為我國三法分立（刑法、勞動(dòng)教養(yǎng)法規(guī)、治安管理處罰法）局面存在立法、執(zhí)法、理論研究三方面的不協(xié)調(diào)，嚴(yán)重影響了刑法結(jié)構(gòu)的科學(xué)性，妨礙刑法機(jī)制的實(shí)現(xiàn)。刑法結(jié)構(gòu)的統(tǒng)一化應(yīng)是我國刑法未來發(fā)展的一個(gè)方向，應(yīng)將治安管理處罰、勞動(dòng)教養(yǎng)連同其他保安處分措施一并納入刑法，分別由違警罪、輕罪、重罪和保安處分等幾塊內(nèi)容組成。40參見劉仁文：《關(guān)于調(diào)整我國刑法結(jié)構(gòu)的思考》，載《法商研究》2007年第5期。歐陽本祺教授則通過具體罪名的修改直接指明了犯罪社會(huì)危害性標(biāo)準(zhǔn)降低與刑法結(jié)構(gòu)調(diào)整之間的密切聯(lián)系，認(rèn)為“輕罪的增多必然導(dǎo)致犯罪的分層化。危險(xiǎn)駕駛行為入罪正是我國犯罪分層化的一個(gè)重要開端——刑法規(guī)定的犯罪不再僅限于具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的重罪，還包括具有一般社會(huì)危害性的輕微罪”41歐陽本祺：《危險(xiǎn)駕駛行為入罪的刑事政策分析》，載《法商研究》2011年第5期。。

（2）本文觀點(diǎn)。法治國家建設(shè)與刑法結(jié)構(gòu)調(diào)整是從不同角度對(duì)同一事實(shí)進(jìn)行的分析，兩者在價(jià)值取向上并不必然沖突，但考慮問題的廣度有所不同。法治國家建設(shè)所要求的擴(kuò)張司法權(quán)、限制行政權(quán)，外在表現(xiàn)必然伴隨著刑法結(jié)構(gòu)調(diào)整；但刑法結(jié)構(gòu)調(diào)整的價(jià)值追求卻不僅僅限于法治國家建設(shè)所需的司法權(quán)、行政權(quán)的合理劃分，除此之外，還會(huì)考慮犯罪的積極預(yù)防、刑罰的輕緩化、體系的協(xié)調(diào)統(tǒng)一、對(duì)外的合作交流等。任何一項(xiàng)價(jià)值追求都有可能引起刑法結(jié)構(gòu)調(diào)整，刑法結(jié)構(gòu)的某一調(diào)整也完全可能是基于多種價(jià)值因素的綜合考慮，甚至始終都在追求多種價(jià)值的協(xié)調(diào)與平衡?？梢?，只有站在刑法結(jié)構(gòu)調(diào)整的角度才能對(duì)犯罪社會(huì)危害性標(biāo)準(zhǔn)降低進(jìn)行全面考察，僅僅站在法治國家建設(shè)的角度未必能得出全面的結(jié)論。比如，法治國家建設(shè)角度能夠解釋刑法對(duì)盜竊罪社會(huì)危害性標(biāo)準(zhǔn)降低的修改。因?yàn)?，正是基于法治考慮廢止了勞動(dòng)教養(yǎng)制度，而勞動(dòng)教養(yǎng)制度的廢止是促成盜竊罪修改的重要因素。盜竊罪的修改將原先由勞動(dòng)教養(yǎng)行政干預(yù)的一類行為移交刑事司法規(guī)制，以使對(duì)其的懲處獲得司法程序的保障，但在處罰結(jié)果上卻并未必然加大力度。因此，刑法對(duì)盜竊罪社會(huì)危害性標(biāo)準(zhǔn)降低的修改無論從起初動(dòng)機(jī)還是最終結(jié)果來看均體現(xiàn)了法治的要求；然而，對(duì)非基于后勞動(dòng)教養(yǎng)時(shí)代的制度應(yīng)對(duì)或補(bǔ)缺目的而進(jìn)行的刑法修改，法治的理由卻無法給予合理的解釋。如危險(xiǎn)駕駛行為入罪，以提高處罰力度來換取程序保障并不符合法治的邏輯，也不可能被人接受，唯一的解釋只能是此修改并非出于法治的考慮，而是基于犯罪積極預(yù)防等其他價(jià)值的追求。

對(duì)于犯罪社會(huì)危害性標(biāo)準(zhǔn)降低的趨勢，筆者認(rèn)為：第一，犯罪社會(huì)危害性標(biāo)準(zhǔn)降低與我國當(dāng)前社會(huì)狀況相適應(yīng)，符合我國刑法改革的基本方向。刑法在塑造和強(qiáng)化規(guī)范意識(shí)、建立和維持特定秩序、預(yù)防和打擊危害發(fā)生上具有獨(dú)特的、不可替代的作用。我國刑罰苛厲有久遠(yuǎn)的歷史淵源和深厚的現(xiàn)實(shí)根基，而刑罰苛厲必然伴隨法不責(zé)眾的思想，42參見儲(chǔ)槐植：《再說刑事一體化》，載《法學(xué)》2004年第3期。進(jìn)而形成了我國刑法入罪門檻較高的傳統(tǒng)。這種被我國學(xué)者稱為“重罪重刑”或“厲而不嚴(yán)”的刑法結(jié)構(gòu)在節(jié)約司法資源、追求刑法謙抑、實(shí)行區(qū)別對(duì)待的犯罪治理策略上有很大優(yōu)勢，但同時(shí)也不可避免地限縮了刑法的作用范圍。在傳統(tǒng)社會(huì)，刑法在某些違法領(lǐng)域作用的缺失可以通過特定組織或傳統(tǒng)價(jià)值觀念的約束來彌補(bǔ)。但在現(xiàn)代社會(huì)，個(gè)人自由的倡導(dǎo)、人員流動(dòng)的加速、個(gè)人與組織之間聯(lián)系的松散、利益與價(jià)值觀念的多元、工業(yè)的發(fā)展、科技的普及等因素，或極大地削弱了傳統(tǒng)的約束力量或增加了約束的難度使傳統(tǒng)力量對(duì)其的約束力明顯不足，以致失范行為猛增，刑法在這些違法領(lǐng)域作用缺失的消極影響得以顯現(xiàn)，尤其在社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期表現(xiàn)得最為嚴(yán)重。從這個(gè)意義上看，認(rèn)為我國小犯罪圈治理模式取得較好社會(huì)效果的前提是需要有非正式的社會(huì)控制機(jī)制配合43劉強(qiáng)：《我國適當(dāng)擴(kuò)大犯罪圈的必要性及思路》，載《青少年犯罪問題》2014年第5期。的觀點(diǎn)頗有道理。既然傳統(tǒng)約束力量的缺失或不足已使我國社會(huì)面臨安全和秩序上的嚴(yán)峻挑戰(zhàn)，那么，通過降低入罪門檻使刑法介入某些違法領(lǐng)域就變得尤為迫切，這應(yīng)該是我國犯罪社會(huì)危害性標(biāo)準(zhǔn)降低最基本的推動(dòng)力與最主要的正當(dāng)化根據(jù)。

第二，犯罪社會(huì)危害性標(biāo)準(zhǔn)降低應(yīng)當(dāng)尊重我國二元體制存在的現(xiàn)實(shí)，保持適度。重新定義犯罪與刑罰的含義，將所有違法行為均納入刑法規(guī)制范圍，取消行政制裁與刑事制裁二元制，將違法行為均通過司法程序進(jìn)行處理，這是大刑法體系和一元制裁體制的觀點(diǎn)。僅就法治建設(shè)和人權(quán)保障而言，大刑法體系和一元制裁體制突出司法的主導(dǎo)作用，無疑具有重要意義。然而，擱置其他爭議暫且不論，僅二元體制取消關(guān)涉國家行政權(quán)與司法權(quán)劃分的重大體制變革問題，就使得該觀點(diǎn)只具有理想主義的價(jià)值指引作用，而不能解決當(dāng)前面臨的實(shí)際問題。正因如此，前述多數(shù)學(xué)者在刑法結(jié)構(gòu)調(diào)整的問題上，主張對(duì)犯罪圈的擴(kuò)張要掌握“適度”的標(biāo)準(zhǔn)。坦率而言，何為“犯罪社會(huì)危害性標(biāo)準(zhǔn)的適度降低”本身就是一個(gè)難以言明的問題，在此，本文僅對(duì)確定“適度”時(shí)需要考慮的三個(gè)主要因素進(jìn)行簡述。一是動(dòng)因評(píng)估。如前所述，犯罪社會(huì)危害性標(biāo)準(zhǔn)之所以降低是因?yàn)閭鹘y(tǒng)的約束力量缺失或不足，致使社會(huì)出現(xiàn)了嚴(yán)峻的問題。那么，評(píng)估現(xiàn)有社會(huì)約束力量能否有效預(yù)防和控制某違法行為就成為把握“適度降低”的主要考慮因素。二是刑法謙抑。犯罪社會(huì)危害性標(biāo)準(zhǔn)降低并非放松了刑法謙抑的要求，“降低”本身就是在再無其他可以約束違法行為的社會(huì)力量而亟需刑法介入的前提下進(jìn)行的，因此，“降低”決不能違背刑法謙抑的精神。刑法的謙抑應(yīng)包括質(zhì)的謙抑與量的謙抑兩個(gè)方面。質(zhì)的謙抑是對(duì)刑法介入行為的性質(zhì)上的要求，如對(duì)于公民行使民事權(quán)利、憲法權(quán)利而引發(fā)的糾紛，刑法應(yīng)該保持謹(jǐn)慎態(tài)度。量的謙抑在此處是指由二元制裁體制決定的，犯罪社會(huì)危害性標(biāo)準(zhǔn)不能降低到普通行政違法的程度以下，應(yīng)給行政制裁留出適用空間。針對(duì)某違法行為的社會(huì)危害性而言，如果在行政制裁的最高限度之內(nèi)就能達(dá)到處罰的均衡，則刑法的干預(yù)顯然違背了謙抑的要求。三是入罪后果。定罪與量刑對(duì)行為人帶來的實(shí)質(zhì)不利程度會(huì)影響犯罪社會(huì)危害性標(biāo)準(zhǔn)能夠降低的程度。定罪、量刑對(duì)行為人帶來的不利影響越小，犯罪社會(huì)危害性標(biāo)準(zhǔn)可適度降低的程度越大，反之亦然。為此，就要力求準(zhǔn)確，既不能罰不當(dāng)罪，更不能罰過其罪?？傊?，犯罪社會(huì)危害性標(biāo)準(zhǔn)降低的適度把握應(yīng)結(jié)合各種因素在動(dòng)態(tài)平衡中實(shí)現(xiàn)。

第三，理念更新與體系性配套是犯罪社會(huì)危害性標(biāo)準(zhǔn)降低在價(jià)值上能否得到認(rèn)同、效果上可否達(dá)到預(yù)期的關(guān)鍵。犯罪社會(huì)危害性標(biāo)準(zhǔn)降低會(huì)帶來很多挑戰(zhàn)44如盧建平教授提出以下問題：“犯罪數(shù)量會(huì)大幅攀升，司法機(jī)關(guān)能否應(yīng)對(duì)？犯罪標(biāo)簽效應(yīng)的增強(qiáng)，助長社會(huì)隔閡?犯罪圈擴(kuò)大后對(duì)于社會(huì)治安、社會(huì)和諧穩(wěn)定會(huì)產(chǎn)生什么樣的影響？小惡與大惡的關(guān)系如何處理？犯罪圈的擴(kuò)大是否會(huì)加劇對(duì)公民權(quán)利的限制與剝奪？”參見注?。，這些挑戰(zhàn)事實(shí)上就是犯罪社會(huì)危害性標(biāo)準(zhǔn)降低后對(duì)相關(guān)體系性配套提出的具體要求，每一項(xiàng)挑戰(zhàn)都需要適當(dāng)應(yīng)對(duì)，本文僅就理念更新結(jié)合刑罰輕緩的體系性配套問題作簡要分析。

理念更新主要是指，在犯罪社會(huì)危害性標(biāo)準(zhǔn)降低之后出現(xiàn)了輕微犯罪，立法、司法、執(zhí)法各個(gè)環(huán)節(jié)都要樹立“輕微犯罪、輕微刑罰、輕微標(biāo)準(zhǔn)”的理念。如果輕微犯罪不能通過相對(duì)簡易的程序按照輕微標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行輕微的處罰，則犯罪社會(huì)危害性標(biāo)準(zhǔn)的降低必然違背刑法謙抑，同時(shí)也無法取得良好的法律效果和社會(huì)效果。這就要求，在立法上，對(duì)于輕微犯罪必須配置輕緩化、多元化的刑罰或非刑罰處理方法，這是輕微犯罪能夠入罪的前提條件。本次刑法修正在此方面表現(xiàn)明顯，如對(duì)于使用偽造、變造的身份證件情節(jié)嚴(yán)重的行為，處拘役或者管制，并處或者單處罰金；新設(shè)的犯罪很多規(guī)定可以單處罰金；增設(shè)了禁止從事相關(guān)職業(yè)的非刑罰處罰措施等。相對(duì)而言，在理念更新上，立法機(jī)關(guān)走在了前列，而司法機(jī)關(guān)，尤其是司法行政機(jī)關(guān)則可能需要更多的時(shí)間調(diào)整，同時(shí)，理論界也需要積極跟進(jìn)。最為典型的事例便是《刑法修正案（八）》以來，對(duì)于醉酒駕駛和扒竊案件是否一律入罪的爭議，爭議的焦點(diǎn)就在于面對(duì)輕微犯罪時(shí)對(duì)刑法第13條“但書”如何理解與適用。支持一律入罪的觀點(diǎn)或認(rèn)為立法對(duì)醉酒駕駛和扒竊的規(guī)定方式已經(jīng)很明顯表達(dá)了此類行為一律入罪的立法意圖，或認(rèn)為立法在將兩類行為入刑時(shí)已經(jīng)對(duì)“但書”有所考慮，故在司法時(shí)不應(yīng)再作區(qū)別對(duì)待。筆者認(rèn)為，可以從兩個(gè)方面對(duì)以上觀點(diǎn)進(jìn)行反思：一是，“法有限，情無窮”，法律不可能將某一行為類型的所有具體行為情形都予以考慮，從人權(quán)保障的角度來看，“入罪合法，出罪合理”45指入罪應(yīng)堅(jiān)持合法性為基本標(biāo)準(zhǔn)，而出罪應(yīng)堅(jiān)持合理性的原則。儲(chǔ)槐植教授對(duì)出罪合理問題有過專門論述。參見儲(chǔ)槐植：《出罪應(yīng)注重合理性》，載《檢察日報(bào)》2013年9月24日。，司法機(jī)關(guān)在出罪上具有一定的自由裁量權(quán)，是罪刑法定原則的基本要求，這對(duì)任何犯罪都不存在例外。二是，支持一律入罪論者基本思維邏輯可能是：“但書”規(guī)定“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”。而刑事立法將醉駕和扒竊入刑，恰恰是把我們通常觀念下認(rèn)為的“情節(jié)顯著輕微危害不大”的行為劃入了刑法規(guī)制范圍，可見，立法對(duì)將此類行為評(píng)價(jià)為“情節(jié)顯著輕微危害不大”持否定態(tài)度。筆者認(rèn)為，這依舊是混淆了行為類型與具體行為情形兩者的區(qū)別，一個(gè)行為類型背后會(huì)有成千上萬社會(huì)危害性不同的具體行為情形，這是一個(gè)事實(shí)問題，不因法律規(guī)定而改變。刑法只能對(duì)行為類型作出規(guī)定，而對(duì)于具體行為情形則需要區(qū)別對(duì)待。刑法將醉駕和扒竊入刑，只是按照降低后的犯罪社會(huì)危害性標(biāo)準(zhǔn)將兩類行為歸入了具有輕微社會(huì)危害性以上的行為類型之中，但不能因此而否定，個(gè)別情況下，低于該輕微社會(huì)危害性標(biāo)準(zhǔn)的，情節(jié)顯著輕微的具體行為情形依然有可能存在。如同，刑法將搶劫罪規(guī)定為重罪，但這絲毫不妨礙具體搶劫行為中存在情節(jié)顯著輕微，危害不大，不認(rèn)為是犯罪的情形。可見，輕微犯罪仍然可以適用刑法“但書”的規(guī)定，只是因其犯罪社會(huì)危害性標(biāo)準(zhǔn)的下降，使其“情節(jié)顯著輕微”的情形，比起其他輕罪或重罪來說，往往需要更加的“顯著輕微”。同理，刑法第37條規(guī)定的“對(duì)于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰”中“情節(jié)輕微”的理解，也應(yīng)該以輕微犯罪本身通常的社會(huì)危害性程度和行為情形為標(biāo)準(zhǔn)，具體分析是否具有“更加輕微”的情節(jié)。所有的犯罪，包括輕微犯罪，都存在較其通常情形而言“情節(jié)輕微”的樣態(tài)，只不過各自輕微的標(biāo)準(zhǔn)不同，但不能因此而否定“輕微中的輕微”真實(shí)的存在，這同樣是一個(gè)事實(shí)問題，在適用法律時(shí)應(yīng)該給予尊重。所以，認(rèn)為輕微犯罪不能適用刑法第37條，否則就會(huì)導(dǎo)致全部都不需要處罰的觀點(diǎn)，是對(duì)法條的教條理解，也是缺乏“輕微犯罪、輕微刑罰、輕微標(biāo)準(zhǔn)”理念的表現(xiàn)。對(duì)于輕微犯罪進(jìn)行輕微處罰絲毫不會(huì)影響刑法對(duì)于該類犯罪預(yù)防和打擊目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，因?yàn)樵谖覈恼Z境當(dāng)中，獲罪對(duì)一個(gè)人的影響絲毫不亞于受刑，對(duì)于輕微犯罪行為人而言，更是如此。更何況，刑事司法程序的經(jīng)歷往往也能給輕微犯罪行為人以足夠的教育。綜上可見，輕微犯罪相關(guān)理念對(duì)于犯罪社會(huì)危害性標(biāo)準(zhǔn)降低在價(jià)值上能否得到認(rèn)同、效果上可否達(dá)到預(yù)期具有關(guān)鍵性的影響。正因如此，儲(chǔ)槐植教授認(rèn)為《刑法修正案（八）》出臺(tái)以來有關(guān)醉駕和扒竊案件處理的爭議，與在理念上缺乏微罪概念關(guān)系密切。46參見儲(chǔ)槐植：《解構(gòu)輕刑罪案，推出“微罪”概念》，載《檢察日報(bào)》2011年10月13日。

（三）對(duì)刑罰積極一般預(yù)防目的突出的理性看待

《關(guān)于〈中華人民共和國刑法修正案（九）（草案）〉的說明》中指出，本次刑法修改的指導(dǎo)思想之一是：“堅(jiān)持創(chuàng)新刑事立法理念，進(jìn)一步發(fā)揮刑法在維護(hù)社會(huì)主義核心價(jià)值觀、規(guī)范社會(huì)生活方面的引領(lǐng)和推動(dòng)作用?！?7《關(guān)于〈中華人民共和國刑法修正案（九）（草案）〉的說明》?？梢钥闯?，在刑事立法理念上，更加突出刑法功能的積極發(fā)揮，更加期待刑法在規(guī)范上的引領(lǐng)和推動(dòng)作用。這種立法理念投射到犯罪和刑罰上就表現(xiàn)為對(duì)犯罪界定和刑罰目的的影響。在犯罪的界定上，適當(dāng)降低犯罪社會(huì)危害性標(biāo)準(zhǔn)以使其能夠在更廣闊的范圍內(nèi)發(fā)揮其應(yīng)有的作用成為價(jià)值追求。可見，犯罪社會(huì)危害性標(biāo)準(zhǔn)降低既有社會(huì)對(duì)規(guī)范的迫切需求為現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，也有期望刑法功能積極發(fā)揮的刑法理念作為推動(dòng)。在刑罰的目的上，突出刑罰積極一般預(yù)防成為刑法立法的首要選擇。擬制實(shí)行行為大量出現(xiàn)，行為犯、舉動(dòng)犯較多設(shè)置，特定條款朝預(yù)防導(dǎo)向的修改，正是刑罰積極一般預(yù)防目的在刑法立法技術(shù)上的外在表現(xiàn)。事實(shí)上，作為立法技術(shù)，在體現(xiàn)刑罰目的的同時(shí)，也會(huì)反映出犯罪社會(huì)危害性標(biāo)準(zhǔn)的狀況，如將結(jié)果犯修改為行為犯，不僅體現(xiàn)了刑罰積極一般預(yù)防的取向，也反映了犯罪社會(huì)危害性標(biāo)準(zhǔn)降低的趨勢。但以上立法技術(shù)與刑罰積極一般預(yù)防目的和犯罪社會(huì)危害性標(biāo)準(zhǔn)降低的關(guān)聯(lián)程度不同，采取以上立法技術(shù)基本能夠體現(xiàn)刑罰積極一般預(yù)防的目的，卻不一定總是能夠反映犯罪社會(huì)危害性標(biāo)準(zhǔn)降低的趨勢，如對(duì)暴力恐怖犯罪預(yù)備行為的實(shí)行行為化，該預(yù)備行為本身具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，將其犯罪化并非源于犯罪社會(huì)危害性標(biāo)準(zhǔn)的降低，而是基于刑罰積極一般預(yù)防目的的實(shí)現(xiàn)。正因如此，本文通過特定立法技術(shù)的考察來探討刑罰積極一般預(yù)防的目的，但涉及的刑法修改條文可能會(huì)與前文犯罪社會(huì)危害性標(biāo)準(zhǔn)降低的討論存有交叉。

筆者認(rèn)為，對(duì)于本次刑法修正中刑罰積極一般預(yù)防目的的突出應(yīng)該給予肯定評(píng)價(jià)，但同時(shí)也需注意法條的具體內(nèi)容不能突破法治原則的限制。

1．刑罰積極一般預(yù)防的提倡與我國當(dāng)前的國情相符。積極的一般預(yù)防論，是與特殊預(yù)防論、消極的一般預(yù)防論相對(duì)應(yīng)的刑罰目的論上的概念。積極的一般預(yù)防論認(rèn)為，刑罰的目的要凸顯規(guī)范的意義，要引導(dǎo)公眾按照行為規(guī)范行事，以促進(jìn)刑法的公眾認(rèn)同，從而達(dá)到從規(guī)范上預(yù)防將來犯罪的效果，通過刑法對(duì)尚未發(fā)生的事件產(chǎn)生積極影響，最終有效地、周延地保護(hù)法益。其中，“積極”是指刑罰的效果不在于利用刑罰的恐嚇，而在于引導(dǎo)公眾形成規(guī)范意識(shí)和對(duì)法的認(rèn)同?！耙话恪笔侵感塘P效果針對(duì)所有人群，對(duì)沒有違反規(guī)范的一般民眾有激勵(lì)和肯定的效果，對(duì)違法行為的評(píng)價(jià)準(zhǔn)確傳遞出一種信息：觸犯規(guī)范的人是錯(cuò)的，堅(jiān)持遵守規(guī)范始終是正確的選擇。48周光權(quán)：《行為無價(jià)值論與積極一般預(yù)防》，載《南京師范大學(xué)學(xué)報(bào)》2015年第1期?！暗聡?0世紀(jì)70年代開始發(fā)展積極的一般預(yù)防理論，如今該理論在德國幾乎處于支配地位；日本的中山研一、前田雅英、山中敬一等資深教授編撰的教科書均接受了積極的一般預(yù)防理論?！?9蘇彩霞：《“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”下抽象危險(xiǎn)犯的擴(kuò)張與限縮》，載《法商研究》2011年第4期。我國當(dāng)前處于劇烈的社會(huì)轉(zhuǎn)型期，機(jī)制轉(zhuǎn)軌、利益調(diào)整、觀念變化，從外在的秩序到內(nèi)在的信仰都處于破舊立新的過程，正因如此，國家層面對(duì)于“社會(huì)管理創(chuàng)新”、“治理體系和治理能力現(xiàn)代化”、“社會(huì)主義核心價(jià)值觀”尤為重視?？梢姡?guī)范的確立與信仰、秩序的構(gòu)建與維護(hù)是我國當(dāng)前面臨的主要問題，而積極的一般預(yù)防突出規(guī)范的社會(huì)價(jià)值，注重規(guī)范的內(nèi)在意識(shí)培育與外在行為養(yǎng)成，有利于解決我國當(dāng)前面臨的問題，值得提倡。

2．刑罰積極一般預(yù)防的提倡是應(yīng)對(duì)我國當(dāng)前社會(huì)形勢與犯罪態(tài)勢的需要。共犯行為、預(yù)備行為的實(shí)行行為化以及行為犯、舉動(dòng)犯的設(shè)置體現(xiàn)了刑罰處罰早期化50預(yù)備行為實(shí)行行為化與行為犯、舉動(dòng)犯的設(shè)置是刑罰處罰早期化的典型表現(xiàn)，學(xué)者對(duì)此有不同的稱謂，如法益保護(hù)早期化、刑法介入早期化等，但含義大體相當(dāng)。將共犯行為實(shí)行行為化也作為刑罰處罰早期化的表現(xiàn)可能會(huì)存在爭議，但本文認(rèn)為，對(duì)組織、教唆、幫助行為單獨(dú)設(shè)罪處罰，目的就是要通過規(guī)范的樹立，明確行為的性質(zhì)，以阻止組織、教唆、幫助行為實(shí)施。這一方面體現(xiàn)了刑罰積極一般預(yù)防的目的，同時(shí)對(duì)于實(shí)行行為而言也是一種提前瓦解其外圍行為的措施，從這個(gè)意義上，將其也視為刑罰處罰早期化的表現(xiàn)。當(dāng)然，共犯行為實(shí)行行為化以后，在立法技術(shù)上不一定采取行為犯、舉動(dòng)犯的設(shè)置方式，結(jié)果犯的設(shè)罪方式也較為常見。的趨勢。刑罰處罰早期化體現(xiàn)了我國刑法立法模式由結(jié)果本位51如盧建平教授認(rèn)為“我國刑法是行為刑法，結(jié)果為本位的刑法。”參見盧建平：《國際人權(quán)公約視角下的中國刑法改革建議》，載《華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2006年第5期。向行為本位的轉(zhuǎn)向以及刑罰積極一般預(yù)防目的的突出。引起刑罰處罰早期化的原因主要在于社會(huì)形勢、犯罪態(tài)勢的要求和犯罪治理理念的變化。社會(huì)的劇烈變遷、工業(yè)的大規(guī)模發(fā)展、科技的極速普及、極端思想的爆發(fā)等因素一方面改變了傳統(tǒng)犯罪的形態(tài)，另一方面也推動(dòng)了新的犯罪治理理念的形成。在網(wǎng)絡(luò)犯罪上，這一點(diǎn)表現(xiàn)得尤為典型，正如于志剛教授所言，“發(fā)生于網(wǎng)絡(luò)空間中的傳統(tǒng)犯罪，其預(yù)備行為的社會(huì)危害性往往遠(yuǎn)超實(shí)行行為，其幫助行為的危害性往往遠(yuǎn)超正犯的實(shí)行行為?！?“2傳統(tǒng)犯罪的網(wǎng)絡(luò)變異影響著刑法的打擊策略”53同注?。，“面對(duì)網(wǎng)絡(luò)空間中傳統(tǒng)犯罪的變異態(tài)勢，將部分預(yù)備行為提升、獨(dú)立化為實(shí)行行為，將部分共犯行為加以正犯化，將會(huì)是未來刑事立法無法回避的兩個(gè)選擇?！?4同注??？梢?，僅僅依靠犯罪懲罰、罪犯處遇的刑事政策，難以真正達(dá)到刑法的目的。懲罰總是“向后看”的，預(yù)防卻是“向前看”的。通過制度建設(shè)的強(qiáng)化來預(yù)防犯罪才可以有效地提前保衛(wèi)社會(huì)。55同注?。正因如此，刑罰處罰早期化在國外刑法中也普遍存在，如通過對(duì)日本刑法的考察發(fā)現(xiàn)，“刑法原本以造成法益侵害的侵害犯、結(jié)果犯為基礎(chǔ)，未遂犯、危險(xiǎn)犯、預(yù)備犯只是修正的、例外的犯罪形態(tài)，但近年來的刑事立法增加了未遂犯、危險(xiǎn)犯、預(yù)備罪的處罰規(guī)定，逐漸使例外成為常態(tài)”56同注?。。而“20世紀(jì)80年代世界上大多數(shù)國家刑事政策的重點(diǎn)從犯罪的事后懲治轉(zhuǎn)移到事前的預(yù)防”57同注?。。

3．刑罰積極一般預(yù)防本身具有的擴(kuò)張性必須受到法治原則的制約。刑罰積極一般預(yù)防突出規(guī)范的意義，但也存在為了規(guī)范而過度利用刑罰的風(fēng)險(xiǎn)，故必須使其受制于法治原則。亞里士多德早在二千多年前就已揭示了法治的基本內(nèi)涵：“已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制定得良好的法律”。58亞里士多德：《政治學(xué)》，商務(wù)印書館1965年版，第199頁。轉(zhuǎn)引自周永坤：《社會(huì)優(yōu)位理念與法治國家》，載《法學(xué)研究》1997年第1期?？梢?，法治原則要求刑罰積極一般預(yù)防目的的實(shí)現(xiàn)必須建立在“良法”的基礎(chǔ)之上，否則，會(huì)使刑法淪為專制的工具。一部良好的刑法需要具備很多方面的條件，但筆者認(rèn)為，正確的價(jià)值導(dǎo)向和遵從科學(xué)的精神是最為基礎(chǔ)的要素。就價(jià)值導(dǎo)向而言，刑法應(yīng)該懲罰犯罪、保障人權(quán)，保護(hù)廣大公民的自由?！胺傻哪康牟⒉皇菑U除或限制自由，而是保護(hù)和擴(kuò)大自由。”59轉(zhuǎn)引自注?，第298頁。我國刑法通過設(shè)定犯罪而對(duì)某些個(gè)人的自由予以限制或者剝奪，其最終目的必然是為了更好地保護(hù)個(gè)人自由的實(shí)現(xiàn)。就科學(xué)精神而論，刑法必須有刑事一體化的思維，將刑法置于犯罪治理的大視野中進(jìn)行考量。設(shè)定犯罪與刑罰時(shí)不能僅局限于規(guī)范性的報(bào)應(yīng)、均衡、威懾等價(jià)值考慮，而應(yīng)該同時(shí)吸收犯罪學(xué)中犯罪原因、犯罪對(duì)策的分析，刑罰執(zhí)行學(xué)中刑罰效果的考察等知識(shí)養(yǎng)分，科學(xué)地制定刑法規(guī)范，合理地劃定犯罪圈，合理地構(gòu)筑刑罰體系和量刑、行刑制度，從而為推進(jìn)國家的良法善治增光添彩。

*作者簡介：高銘暄，北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院名譽(yù)院長、特聘教授、博士生導(dǎo)師，中國刑法學(xué)研究會(huì)名譽(yù)會(huì)長，中國人民大學(xué)榮譽(yù)一級(jí)教授、博士生導(dǎo)師；李彥峰，中北大學(xué)法學(xué)系講師，北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院刑法學(xué)博士研究生。