李毅

內(nèi)容摘要：刑法的追訴時(shí)效問(wèn)題主要涉及到追訴期限和時(shí)效延長(zhǎng)，難點(diǎn)在于追訴時(shí)效的溯及力問(wèn)題，在該領(lǐng)域需堅(jiān)持從舊兼從輕原則，在比較1979年《刑法》和1997年《刑法》后選擇處刑較輕的規(guī)定確定個(gè)案的追訴期限，并根據(jù)從舊兼從輕原則及1997年《刑法》第12條的規(guī)定，解決時(shí)效延長(zhǎng)的溯及力問(wèn)題，從而獲得追訴時(shí)效問(wèn)題的解決路徑。

關(guān)鍵詞：追訴期限 時(shí)效延長(zhǎng) 溯及力

一、關(guān)于追訴期限的確定

要厘清某個(gè)案件的追訴時(shí)效問(wèn)題，首先需要確定追訴期限，它是時(shí)效的前提，對(duì)1979年《刑法》中規(guī)定的犯罪，1997年《刑法》在保留罪名的同時(shí)，多數(shù)情況下提高了構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)和量刑情節(jié)，導(dǎo)致1979年《刑法》與1997年《刑法》對(duì)同一罪名量刑時(shí)可能出現(xiàn)差別。1997年《刑法》施行前發(fā)生的犯罪行為在1997年9月30日后進(jìn)入訴訟環(huán)節(jié)時(shí)，需要解決的首要問(wèn)題即是確定其追訴期限。以宋某故意傷害案為例，根據(jù)1979年《刑法》的規(guī)定，其法定最高刑為死刑（雖然根據(jù)1979年《刑法》第134條的規(guī)定，故意傷害他人，致人重傷的，處3年以上7年以下有期徒刑，但根據(jù)1983年全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重危害社會(huì)治安的犯罪分子的決定》故意傷害致人重傷的可判處死刑），其追訴期限為20年，根據(jù)1997年《刑法》第234條的規(guī)定，其法定最高刑為10年，其追訴期限為15年，二者差異較大。如何確定追訴期限，這個(gè)問(wèn)題涉及到刑法的溯及力。

眾所周知，法治的基本原則之一就是法不溯及既往，因?yàn)榉ň哂幸龑?dǎo)作用，無(wú)論是確定的指引還是不確定的指引，都為人們提供一個(gè)既定的行為模式，引導(dǎo)人們依法施行行為。而新法頒布之前，并不存在新法提供的既定的行為模式，所以頒布后的新法就不能依據(jù)該模式對(duì)之前人們的行為去引導(dǎo)。另外，法還具有預(yù)測(cè)作用，即憑借法律的存在，人們可以預(yù)先估計(jì)行為的法律后果，但是，未頒布的法，并不為人們預(yù)知，自然也不能起到任何作用，因此，新法不具有溯及力。作為法不溯及既往原則的補(bǔ)充，許多國(guó)家同時(shí)還認(rèn)為法律規(guī)范的效力可以有條件的適用于既往行為，即所謂“有利追溯”原則。在刑法領(lǐng)域，這種原則被稱(chēng)為從舊兼從輕原則。我國(guó)《刑法》第12條規(guī)定：“如果當(dāng)時(shí)的法律認(rèn)為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)追訴的，按照當(dāng)時(shí)的法律追究刑事責(zé)任，但是如果本法不認(rèn)為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法?！睂W(xué)者根據(jù)該法條的規(guī)定，認(rèn)為我國(guó)刑法的溯及力問(wèn)題采用從舊兼從輕的原則。

具體到本案的處理，因?yàn)?997年《刑法》的處刑較輕，在實(shí)際處刑時(shí)當(dāng)然需要適用1997年《刑法》的規(guī)定，但是在確定追訴期限時(shí)是否能夠同樣適用1997年《刑法》的規(guī)定，將期限確定為15年呢？筆者持肯定的觀點(diǎn)，有兩點(diǎn)理由。一是該處理符合追訴期限的確定依據(jù)。根據(jù)刑法的規(guī)定，追訴期限的確定依據(jù)是法定最高刑，既然在認(rèn)定法定最高刑時(shí)已經(jīng)適用1997年《刑法》的規(guī)定，將其最高刑認(rèn)定為10年，就沒(méi)有任何理由將追訴期限確定為20年。二是該處理符合解決溯及力問(wèn)題的通常原則。前文已經(jīng)分析，在刑法的溯及力問(wèn)題上通常采用從舊兼從輕的原則，該原則適用于全部刑事領(lǐng)域，而追訴期限是刑法中一項(xiàng)規(guī)定，自然應(yīng)當(dāng)遵守該原則。由于1997年《刑法》在追訴期限的規(guī)定上完全保留了1979年《刑法》第76條的原有內(nèi)容，即以法定最高刑為標(biāo)準(zhǔn)確定了四檔追訴期限：5年、10年、15年和20年，所以對(duì)于那些發(fā)生在舊法施行期間，卻在新法施行期間審查的案件，在確定追訴期限時(shí)需要對(duì)照條文，比較1979年《刑法》與1997年《刑法》中的相關(guān)法條，確定哪部法規(guī)定的法定刑較輕，就在法定刑方面選擇適用哪部法，進(jìn)而根據(jù)該法定刑確定追訴期限。

二、時(shí)效延長(zhǎng)與溯及力問(wèn)題的再認(rèn)識(shí)

（一）關(guān)于時(shí)效延長(zhǎng)及溯及力問(wèn)題的爭(zhēng)論

仔細(xì)比較1979年《刑法》和1997年《刑法》關(guān)于追訴時(shí)效的相關(guān)法條，我們可以發(fā)現(xiàn)，1997年《刑法》第4章第8節(jié)共三個(gè)條文，對(duì)追訴時(shí)效期限、追訴期限的起算、延長(zhǎng)、中斷問(wèn)題作了規(guī)定，其中，除了在時(shí)效延長(zhǎng)的法定事由方面作了重大修改外，其余規(guī)定一律沿用了1979年《刑法》的原有規(guī)定。如果說(shuō)，在確定追訴期限方面適用從舊兼從輕原則尚不會(huì)產(chǎn)生過(guò)多爭(zhēng)議的話(huà)，對(duì)于追訴時(shí)效延長(zhǎng)的問(wèn)題，到底是適用從舊兼從輕原則還是從新原則，不管是理論界還是實(shí)務(wù)界均有較大的爭(zhēng)議，根源就在于1997年《刑法》第12條的規(guī)定。根據(jù)該規(guī)定，在處罰1997年《刑法》施行前的犯罪行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)比較1979年《刑法》和1997年《刑法》對(duì)該行為量刑規(guī)定的輕重，但在判斷是否應(yīng)當(dāng)對(duì)該行為進(jìn)行追訴這個(gè)前提條件時(shí)，是“依照本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定”，這是否意味著刑法已經(jīng)肯定了追訴時(shí)效的溯及力而不需要就時(shí)效問(wèn)題進(jìn)行法定最高刑輕重的判斷了呢？更加讓人疑惑的是，1997年最高人民法院《關(guān)于適用刑法時(shí)間效力規(guī)定若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《解釋》）第1條的規(guī)定被視為刑法在追訴時(shí)效制度方面仍然堅(jiān)持從舊兼從輕觀點(diǎn)的有力證明。但需要指出的是，司法解釋僅能起到釋法而非造法的作用，如果該解釋與刑法規(guī)定相悖，就算其適用了正確的原則，也理應(yīng)予以廢止。因?yàn)樽镄谭ǘㄔ瓌t要求刑法解釋遵循嚴(yán)格解釋原則，嚴(yán)格解釋并不是說(shuō)解釋的結(jié)果必須對(duì)被告人有利，而是要求在刑法規(guī)定的合理范圍內(nèi)進(jìn)行，要求解釋的方法與過(guò)程必須以法律的形式進(jìn)行合理的包裝，確保解釋結(jié)果合乎邏輯要求。[1]就算從實(shí)用主義的角度出發(fā)，認(rèn)定該解釋屬于對(duì)刑法條文的限縮性解釋進(jìn)而肯定其效力，該解釋也僅對(duì)1997年《刑法》施行前超過(guò)追訴時(shí)效的案件作出了規(guī)定，而對(duì)于那些沒(méi)有超過(guò)追訴時(shí)效的案件如何處理，依然讓人困惑。

從新原則的支持者認(rèn)為，根據(jù)1997年《刑法》第12條的規(guī)定，對(duì)于1997年《刑法》正式施行前所犯罪行的定罪量刑適用從舊兼從輕原則，但在1979年《刑法》和1997年《刑法》均認(rèn)為是犯罪的前提下，對(duì)追訴時(shí)效適用的是從新原則?！督忉尅返?條，也應(yīng)當(dāng)按照從新原則進(jìn)行理解，即截止1997年9月30日，犯罪行為已經(jīng)超過(guò)追訴時(shí)效的，適用1979年《刑法》第77條的規(guī)定；如果截止1997年9月30日尚未超過(guò)追訴時(shí)效應(yīng)當(dāng)適用1997年《刑法》第88條的規(guī)定。從舊兼從輕原則的支持者則認(rèn)為，1997年《刑法》第12條規(guī)定，新法施行前的犯罪行為的定罪量刑體現(xiàn)了“從舊兼從輕”原則，對(duì)于追訴時(shí)效而言，盡管從字面上看似乎適用從新原則，但實(shí)質(zhì)上仍應(yīng)當(dāng)適用從舊兼從輕原則?！督忉尅返?條規(guī)定是對(duì)從舊兼從輕原則的再次確認(rèn)。

（二）對(duì)時(shí)效延長(zhǎng)及溯及力問(wèn)題的認(rèn)識(shí)

上述爭(zhēng)議的解決，仍需從時(shí)效延長(zhǎng)制度與溯及力問(wèn)題本身來(lái)尋找答案。時(shí)效延長(zhǎng)，是指基于法律規(guī)定的原因，對(duì)犯罪分子刑事責(zé)任的追究，不受追訴期限限制的一種制度。無(wú)論如何，追訴時(shí)效的規(guī)定對(duì)犯罪分子是一個(gè)不小的誘惑，因而一些犯罪分子在犯罪之后，千方百計(jì)地逃避偵查和審判。如果因追訴時(shí)效的規(guī)定，使犯罪逃避懲罰的機(jī)會(huì)過(guò)多，必將有礙犯罪的預(yù)防。因此，法律一方面要規(guī)定追訴時(shí)效制度，另一方面也要對(duì)追訴時(shí)效附加一定的限制。追訴時(shí)效的延長(zhǎng)制度，就是限制追訴時(shí)效的一種方法。[2]該制度的最大功能就是保證司法機(jī)關(guān)對(duì)已經(jīng)超過(guò)追訴期限的案件仍有處置權(quán)。如果堅(jiān)持時(shí)效延長(zhǎng)具有溯及力即所謂的從新原則，在1997年《刑法》增加了延長(zhǎng)時(shí)效法定事由的情況下，會(huì)導(dǎo)致大量在1997年《刑法》施行前已經(jīng)過(guò)了追訴時(shí)效的案件需要重新進(jìn)行判斷，也意味著在1997年《刑法》施行后按照追訴時(shí)效的規(guī)定已經(jīng)結(jié)案的案件仍有可能在未來(lái)由于法律的修改而使司法機(jī)關(guān)重新具有了處置權(quán)，這不僅會(huì)嚴(yán)重?fù)p害司法的穩(wěn)定和權(quán)威，也會(huì)讓追訴時(shí)效制度的設(shè)立失去意義。所以，不管是從對(duì)司法資源的合理配置還是從現(xiàn)代國(guó)家對(duì)刑事追訴權(quán)的自我限制角度來(lái)看，肯定時(shí)效延長(zhǎng)制度的從新原則都不可取。在時(shí)效延長(zhǎng)方面，仍應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持從舊兼從輕原則，并根據(jù)該原則對(duì)1997年《刑法》第12條進(jìn)行重新理解。正如有人批判刑法用語(yǔ)不能充分表達(dá)立法意圖，刑法用語(yǔ)與刑法精神不盡一致。然而，這種現(xiàn)象在任何法律中都不可避免，這并非法律的原因，而是語(yǔ)言的原因或?qū)φZ(yǔ)言有不同理解的原因。[3]在這種情況下，就需要根據(jù)刑法精神對(duì)刑法用語(yǔ)進(jìn)行理解。

從舊兼從輕原則，適用的對(duì)象是1997年《刑法》施行前已經(jīng)發(fā)生并終了的犯罪行為以及該犯罪行為所導(dǎo)致的不法狀態(tài)。如果是1997年《刑法》施行后發(fā)生的犯罪行為或者不法狀態(tài)，自然不會(huì)涉及到從舊的問(wèn)題，因?yàn)榧词棺顕?yán)格的從舊兼從輕原則的支持者，也難以認(rèn)同舊法的效力能夠及于新法施行后。從1997年《刑法》對(duì)時(shí)效延長(zhǎng)的規(guī)定來(lái)看，其有兩個(gè)法定事由，一是在人民檢察院、公安機(jī)關(guān)、國(guó)家安全機(jī)關(guān)立案?jìng)刹榛蛘哂腥嗣穹ㄔ菏芾戆讣院?，行為人逃避偵查或者審判；二是被害人在追訴期限內(nèi)提出控告，人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立案而不予立案。上述延長(zhǎng)事由，我們都可將之稱(chēng)為不法狀態(tài)的出現(xiàn)或延續(xù)，區(qū)別只在于前一種情況是由行為人的蓄意規(guī)避行為而產(chǎn)生，后一種情況是由被害人的控告行為與司法機(jī)關(guān)的不作為而產(chǎn)生。如果不將追訴時(shí)效延長(zhǎng)問(wèn)題作為已經(jīng)終了的行為來(lái)看，而是作為一種不法狀態(tài)的出現(xiàn)或者延續(xù)來(lái)看待，問(wèn)題就迎刃而解了。因?yàn)榱⒎C(jī)關(guān)自然有權(quán)力將一種以前沒(méi)有認(rèn)定為犯罪的行為通過(guò)規(guī)范立法將其納入刑法規(guī)制的范圍，同理，立法機(jī)關(guān)也可以通過(guò)立法活動(dòng)將以前不產(chǎn)生延長(zhǎng)時(shí)效效果的情形規(guī)定為延長(zhǎng)時(shí)效的法定事由，這樣，在1997年《刑法》施行后，只要以前的犯罪行為尚未超過(guò)追訴期限，則當(dāng)出現(xiàn)新法規(guī)定的法定事由時(shí)，理應(yīng)導(dǎo)致追訴時(shí)效延長(zhǎng)的結(jié)果，斷不能因?yàn)榕f法沒(méi)有相應(yīng)的規(guī)定而否定新法的相關(guān)規(guī)定。上述情形的處理，類(lèi)似于在新舊法交替時(shí)期刑法對(duì)連續(xù)犯或持續(xù)犯的處理原則。[4]這樣來(lái)看，1997年《刑法》第12條的規(guī)定和《解釋》就保持了統(tǒng)一性，對(duì)于1997年《刑法》施行前的行為，如果1979年《刑法》認(rèn)為是犯罪的，在1997年《刑法》施行前已經(jīng)超過(guò)了追訴期限的行為，根據(jù)從舊兼從輕的原則，是否追究行為人的刑事責(zé)任，應(yīng)當(dāng)適用1979年《刑法》第77條的規(guī)定。對(duì)于1997年《刑法》施行后尚未超過(guò)追訴期限的行為，則需要依照新法第4章第8節(jié)的規(guī)定確定是否需要追訴，需要追訴的，按照從舊兼從輕的原則選擇法條定罪量刑。

三、追訴時(shí)效問(wèn)題的解決路徑

在厘清追訴期限的確定、追訴時(shí)效延長(zhǎng)是否具有溯及力兩個(gè)問(wèn)題之后，我們就可以尋找到追訴時(shí)效問(wèn)題的解決路徑。第一，確定該犯罪行為的法定刑，根據(jù)最高法定刑確定其追訴期限。在選擇法定刑時(shí)，適用從舊兼從輕原則，比較1979年《刑法》和1997年《刑法》對(duì)該犯罪行為的相關(guān)規(guī)定，適用較輕的法定刑并根據(jù)該法定刑，依據(jù)1979年《刑法》第76條的規(guī)定確定追訴期限。在這里需要說(shuō)明的是，雖然可能選擇了1997年《刑法》的法定最高刑為依據(jù)，但確定追訴期限的法律依據(jù)仍應(yīng)當(dāng)是1979年《刑法》第76條的規(guī)定，因?yàn)樾屡f法的規(guī)定相同，追述時(shí)效適用1979年《刑法》規(guī)定。第二，根據(jù)追訴期限來(lái)判斷該行為是否已經(jīng)過(guò)了追訴期限，如果尚在追訴期限內(nèi)，則根據(jù)從舊兼從輕的原則選擇相應(yīng)的法條對(duì)其定罪量刑。第三，如果該行為已經(jīng)過(guò)了追訴期限，則根據(jù)其追訴期限來(lái)確定在時(shí)效延長(zhǎng)問(wèn)題上適用1979年《刑法》或1997年《刑法》。如果該行為的追訴期限在1997年《刑法》施行之前已經(jīng)到期，根據(jù)從舊兼從輕原則，1997年《刑法》的時(shí)效延長(zhǎng)規(guī)定沒(méi)有溯及力，應(yīng)當(dāng)適用1979年《刑法》法的時(shí)效延長(zhǎng)規(guī)定。如果該行為的追訴期限至1997年《刑法》法施行后才到期，則適用1997年《刑法》的時(shí)效延長(zhǎng)規(guī)定。第四，根據(jù)相應(yīng)的時(shí)效延長(zhǎng)規(guī)定來(lái)確定該犯罪行為是否屬于不受追訴期限限制的情形，如果屬于則根據(jù)從舊兼從輕的原則對(duì)其追究刑事責(zé)任，如果不屬于則不再追究刑事責(zé)任。

本案中，我們首先確定其追訴期限，根據(jù)1979年《刑法》，故意傷害致人重傷的法定最高刑為死刑，1997年《刑法》故意傷害致人重傷的法定最高刑為有期徒刑10年，故本案的追訴期限為15年。其次，根據(jù)確定的15年追訴期限來(lái)看，本案已經(jīng)過(guò)了追訴期限。第三，由于本案案發(fā)于1987年1月26日，其追訴期限至2002年1月25日，其追訴期限在1997年《刑法》施行之后，故在時(shí)效延長(zhǎng)問(wèn)題上應(yīng)當(dāng)適用1997年《刑法》的規(guī)定。第四，若被害人在1997年10月1日至2002年1月25日期間內(nèi)提出控告，則不受追訴期限的限制，應(yīng)當(dāng)追究宋某的刑事責(zé)任。我們修改一下案情，假設(shè)1997年《刑法》對(duì)故意傷害致人重傷的最高刑設(shè)定為不滿(mǎn)10年，則本案的追訴期限至1997年1月25日，此時(shí)1997年《刑法》尚未施行，應(yīng)適用1979年《刑法》的時(shí)效延長(zhǎng)規(guī)定，由于偵查機(jī)關(guān)未對(duì)宋某采取強(qiáng)制措施，故對(duì)宋某的犯罪行為不應(yīng)再追訴。

注釋?zhuān)?/p>

[1]曲新久：《論刑法解釋與解釋文本的同步效力—兼論刑法適用的邏輯路徑》，載《政法論壇》2006年第2期。

[2]候國(guó)云、白岫云：《1997年〈刑法〉》有關(guān)追訴時(shí)效的幾個(gè)問(wèn)題》，載《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》1998年第2期。

[3]參見(jiàn)張明楷：《刑法格言的展開(kāi)（第三版）》，北京大學(xué)出版社2013年版，第7頁(yè)。

[4]根據(jù)1997年10月6日最高人民檢察院《關(guān)于檢察工作中具體適用修訂刑法第十二條若干問(wèn)題的通知》第3條的規(guī)定，如果當(dāng)時(shí)的法律不認(rèn)為是犯罪，修訂刑法認(rèn)為是犯罪的，適用當(dāng)時(shí)的法律；但行為連續(xù)或者繼續(xù)到1997年10月1日以后的，對(duì)10月1日以后構(gòu)成犯罪的行為適用修訂刑法追究刑事責(zé)任。