陶維俊　張玉亭

內(nèi)容摘要：刑法介入眾籌時應(yīng)當(dāng)以眾籌回歸直接融資模式、保護投資者利益為出發(fā)點，對于進行自融自保業(yè)務(wù)而演化為準(zhǔn)金融機構(gòu)的眾籌平臺應(yīng)當(dāng)以擅自設(shè)立金融機構(gòu)罪、非法吸收公眾存款罪打擊，對于集資者則應(yīng)以是否存在虛假陳述為前提認(rèn)定其構(gòu)成集資詐騙罪、擅自發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券罪，為眾籌融資的創(chuàng)新發(fā)展及監(jiān)管規(guī)則預(yù)留空間。

關(guān)鍵詞：眾籌 直接融資 刑法規(guī)制

互聯(lián)網(wǎng)眾籌的本質(zhì)是通過互聯(lián)網(wǎng)向眾人籌集小額資金為某個項目或企業(yè)融資，有“密集籌資”、“大眾集資”之稱。[1]眾籌小額、大眾、公開的融資模式使其具有低成本、便捷化、受眾廣的天生優(yōu)勢，在當(dāng)前國內(nèi)中小微企業(yè)普遍存在融資難、融資貴的情況下，成為解決企業(yè)融資難題的重要途徑。但是眾籌在中國尚處于法律灰色地帶，面臨重大法律風(fēng)險，更為嚴(yán)重的是，眾籌在我國還未孕育發(fā)展卻已淪為犯罪分子有效的犯罪工具，非法吸收公眾存款甚至集資詐騙時有發(fā)生且愈演愈烈。因此，規(guī)范市場行為、打擊違法犯罪已刻不容緩，但準(zhǔn)確區(qū)分眾籌違規(guī)行為與犯罪行為，進而實現(xiàn)刑法規(guī)制目的依然是橫在司法實踐面前的阻礙。

一、互聯(lián)網(wǎng)眾籌的主要類型及監(jiān)管現(xiàn)狀

（一）主要類型

眾籌本身依其回報方式的不同，主要包括四種模式（如下表）：

（二）監(jiān)管現(xiàn)狀

2015年央行聯(lián)合銀監(jiān)、證監(jiān)等十部委下發(fā)了《關(guān)于促進互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》（銀發(fā)[2015]221號，以下簡稱“《指導(dǎo)意見》”），意見明確了眾籌的官方定義及監(jiān)管原則。其中股權(quán)型眾籌融資主要指通過互聯(lián)網(wǎng)形式進行公開小額股權(quán)融資的活動，股權(quán)眾籌融資方應(yīng)為小微企業(yè)，投資者只能進行小額投資，受中國證監(jiān)會監(jiān)管；借貸型眾籌則被定性為民間借貸，由銀監(jiān)會監(jiān)管，借貸型眾籌平臺只能是單純的信息中介，不得形成資金池，不得提供本金擔(dān)保等增信業(yè)務(wù)。同時明確規(guī)定眾籌平臺所籌資金必須托管在銀行，不得搞自融業(yè)務(wù)。

隨后，中國證監(jiān)會在其下發(fā)的《關(guān)于對通過互聯(lián)網(wǎng)開展股權(quán)融資活動的機構(gòu)進行專項檢查的通知》中進一步細(xì)化了官方對于股權(quán)眾籌認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)：公開、小額和大眾。公開指的是可以公開宣傳融資項目；小額指的是融資規(guī)模和每個投資人能參投的金額不能太大；大眾指的是投資人的數(shù)量應(yīng)該比較多?？梢?，不管在眾籌原理和國家監(jiān)管層面，都認(rèn)為眾籌是一種面向社會大眾公開小額集資的行為。但是，我國對互聯(lián)網(wǎng)眾籌的監(jiān)管仍然局限于“三行一會”的多頭監(jiān)管模式，這與目前眾籌預(yù)售、借貸和股權(quán)三類眾籌混合發(fā)展的現(xiàn)狀格格不入。如揚州通過眾籌設(shè)立起的“500人咖啡館”，投資人每人投資3000元，不僅能夠獲得3000元的咖啡券，更重要的是還能獲得咖啡館一定的股份。這種模式凸顯了眾籌受眾廣、成本低的特征。

二、刑法規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)眾籌的措施及難題

（一）規(guī)制措施

1.眾籌平臺。眾籌平臺作為金融創(chuàng)新工具，不僅從一定程度上解決中小企業(yè)及個人的融資問題，同時還進一步拓寬了民間資本的投資渠道，為民間沉淀資金的流動性注入了新的活力，迎合了資本市場對于高收益率的期待。就目前國內(nèi)的眾籌平臺來看，有兩種發(fā)展模式，一種是純信息中介模式，如“拍拍貸”。這種模式的眾籌平臺只是一種從事資金撮合的中介機構(gòu)，其提供的只是一種投資機會，不會在平臺上形成資金池，資金托管在第三方金融機構(gòu)，基本上不存在法律風(fēng)險，也被監(jiān)管層所認(rèn)可；

另一種則是準(zhǔn)金融機構(gòu)模式，如“平安陸金所”。這種模式的眾籌平臺以自身資質(zhì)為借款人提供擔(dān)保，參與到交易中來，成為影響出借人是否將款項借出的重要因素，在交易中起了至關(guān)重要的作用，很容易在平臺上形成資金池，其從事的業(yè)務(wù)內(nèi)容應(yīng)當(dāng)被定性為準(zhǔn)金融機構(gòu)。還有如“宜信”債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式，其CEO通過個人帳戶進行債權(quán)轉(zhuǎn)讓活動，在這個過程中將債權(quán)重新組合轉(zhuǎn)讓給放貸人，實質(zhì)上進行的是資產(chǎn)證券化。這種模式大大突破了平臺作為中介機構(gòu)的職能，涉嫌非法吸收公眾存款罪、擅自設(shè)立金融機構(gòu)罪和集資詐騙罪。如司法實踐中比較典型的“東方創(chuàng)投案”和“優(yōu)益網(wǎng)案”（如下表）即是如此。

2.融資人。融資人在平臺上公開發(fā)布投資標(biāo)的募集資金，極易涉嫌構(gòu)成非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪。最高人民法院2010年11月22日頒布的《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條明確規(guī)定了非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款的構(gòu)成要件，構(gòu)成非法吸收公眾存款罪必須具備四個特征，即：非法性、公開性、利誘性（回報性）、社會性（對象不特定性）。公開性和社會性的認(rèn)定事實上成為借貸型眾籌和股權(quán)型眾籌難以規(guī)避的刑事法律風(fēng)險難題。鑒于我國對借貸型眾籌并沒有明確的“國家規(guī)定”來規(guī)范，區(qū)分兩者的關(guān)鍵就落到了利誘性（回報性）。因為集資人一旦承諾固定回報，集資人歸集資金的行為即成為了吸收存款的行為。而股權(quán)型眾籌為規(guī)避公開向不特定對象發(fā)行股份的刑事法律風(fēng)險，一些股權(quán)眾籌平臺采取了創(chuàng)新和保守相結(jié)合的策略、線上與線下相結(jié)合的方式。即投資人必須經(jīng)過實名認(rèn)證并限定在特定的范圍內(nèi)，然后平臺采用線下一對一方式單談，最終以合伙基金方式投入股權(quán)。但即使如此，各種變通方式也依然只是權(quán)宜之計，眾籌與非法吸收公眾存款之間邊界不清已是事實，或者說大部分網(wǎng)絡(luò)眾籌均與非法吸收公眾存款的特征相符。

（二）規(guī)制難題

1.罪與非罪界限不清。一是我國雖然在政策層面確定了眾籌“公開、小額和大眾”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，但是對于什么是“小額”和“大眾”卻沒有明確的界限，眾籌在自身發(fā)展的過程中極易達到刑法規(guī)定非法吸收公眾存款罪和擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪的最低追訴標(biāo)準(zhǔn)，從而作為犯罪來打擊，扼殺了眾籌發(fā)展的空間；二是作為眾籌和我國互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展中最重要的借貸型眾籌，其保本保息的本質(zhì)與非法集資非常接近，而區(qū)分的關(guān)鍵在是否承諾固定回報，但是如果不事先約定固定利息，借貸雙方不可能達成投資合意，借貸型眾籌也就失去了生存空間；三很多眾籌平臺基于自身發(fā)展的需要開展了擔(dān)保、債權(quán)轉(zhuǎn)讓、已經(jīng)突破了既定模式演變?yōu)闇?zhǔn)金融機構(gòu)模式，如2015年12月28日由銀監(jiān)會牽頭制定的《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)業(yè)務(wù)活動管理暫行辦法（征求意見稿）》列出了借貸型眾籌的12項禁止行為，這些行為到底是一般的行政違法行為還是犯罪行為，在“國家規(guī)定”層面仍然沒有作出明確界定。即使部分眾籌平臺取得長足發(fā)展，但基本上都是政策給予的紅利，這種辦法在司法實踐中是否能夠有效規(guī)避非法集資風(fēng)險，其效果有待考察。

2.此罪與彼罪不易認(rèn)定。司法實踐中突出反映在集資詐騙和非法吸收公眾存款罪的界分上，頑疾在“以非法占有為目的”的證明和認(rèn)定中。一方面，“非法占有為目的”作為行為人的主觀心理活動，往往具有隱蔽性和難以覺察的動態(tài)性，實踐中需要結(jié)合客觀行為和行為人的主觀供述來推導(dǎo)非法占有的故意，爭議較大。如融資人將部分集資款用于正常生產(chǎn)經(jīng)營，部分集資款用于個人消費或揮霍，后因經(jīng)營不善或金融形勢惡化，導(dǎo)致無法歸還的，應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定？有的集資者未將集資款項按約定用途使用，而是用于個人還債、其他經(jīng)營乃至挪歸他人用于其他投資，投資人集中提現(xiàn)或者經(jīng)濟形勢惡化，導(dǎo)致資金鏈斷裂而無法還本付息，能否認(rèn)定行為具有“非法占有的目的”？另一方面，實踐中往往會產(chǎn)生“非法占有目的”的認(rèn)定最終落腳在證據(jù)的收集和采信上，而理論上互聯(lián)網(wǎng)非法集資以網(wǎng)絡(luò)為載體，犯罪過程被全程記錄在互聯(lián)網(wǎng)上，只要電子數(shù)據(jù)不被損毀或篡改，總會留下痕跡。但是在當(dāng)前公安機關(guān)在偵查過程中對電子證據(jù)的收集、保全和認(rèn)定還遠未達到應(yīng)有水平的情況下，如何確保電子證據(jù)的合法性與真實性是辦理這類案件中時常遭遇的難題。

三、刑法規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)眾籌的路徑及方法

（一）基本路徑

集資可以采用直接融資和間接融資兩種不同模式。對于這兩種不同的融資模式，法律相應(yīng)發(fā)展出了兩套不同的集資監(jiān)管制度。對于直接融資，法律一般通過《證券法》予以調(diào)整?！蹲C券法》的核心在于強制性信息披露制度，要求資金需求者通過注冊，披露廣泛信息，以讓資金供給者自己做出是否提供資金的投資判斷。為了保證信息披露的真實、準(zhǔn)確和完整，《證券法》還規(guī)定了一套嚴(yán)格的反欺詐制度和相應(yīng)的便利訴訟程序。對于間接融資安排，法律則設(shè)置了與證券法完全不同的監(jiān)管思路。此類法律強調(diào)對于金融中介機構(gòu)的安全性和健康性要進行持續(xù)監(jiān)管，以保證金融中介機構(gòu)能夠?qū)徤鹘?jīng)營。最為典型的就是《商業(yè)銀行法》、《保險法》等，嚴(yán)格限制商業(yè)銀行、保險公司的資金運用，要求保證一定的資本充足率或者凈資產(chǎn)比例。此外，還通過嚴(yán)格的市場準(zhǔn)入和特殊的市場退出措施，減少金融中介機構(gòu)破產(chǎn)的可能以及破產(chǎn)所帶來的不利影響。

司法實踐中將互聯(lián)網(wǎng)眾籌以“非法吸收公眾存款罪”來規(guī)制，實際上是混淆了直接融資和間接融資，以間接融資的方式統(tǒng)領(lǐng)了所有互聯(lián)網(wǎng)眾籌行為。這樣的邏輯之下，互聯(lián)網(wǎng)眾籌的合法化途徑只有兩個：一是籌資者必須成為具有特許設(shè)立的存款類金融機構(gòu)，直接吸收公眾存款。這實際上是不可能的任務(wù)，即使資金募集者有合理的資金需求，其也不一定能夠滿足設(shè)立存款類金融機構(gòu)的條件；二是眾籌平臺必須成為具有特許設(shè)立的存款類金融機構(gòu)，由籌資者通過眾籌平臺間接融資。這又成了傳統(tǒng)的銀行吸儲放貸模式，完全無法體現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)眾籌的優(yōu)勢。

因此，在現(xiàn)有的非法集資刑法規(guī)制模式下，眾籌基本上缺乏合法化的途徑，只能面臨被禁止的命運。但一味禁止眾籌并不符合公共利益。一方面，之所以會產(chǎn)生互聯(lián)網(wǎng)眾籌這種模式，就是因為其具有融資成本低、小額投資、便捷化等優(yōu)勢，一旦用間接融資的監(jiān)管模式監(jiān)管眾籌，便會使這些優(yōu)勢喪失殆盡；另一方面，說到底，打擊非法集資維護金融秩序的目的在于防范金融風(fēng)險，防范金融風(fēng)險的目的是保護投資者。對于保護投資者利益來說，間接融資機制中對金融中介機構(gòu)的實質(zhì)監(jiān)管，只是一種可能的選擇，甚至可能并非是最好的選擇。多年來四大國有商業(yè)銀行的大量呆壞賬已經(jīng)說明了這點。

相比而言，直接融資的監(jiān)管模式更適合于互聯(lián)網(wǎng)眾籌。首先，互聯(lián)網(wǎng)眾籌本身就是一種直接融資模式，只不過借用了互聯(lián)網(wǎng)平臺使信息傳遞更快捷而已；其次，互聯(lián)網(wǎng)本身就是一種強化信息披露的絕好制度，募資者和出資者通過進度更新和反饋機制頻繁進行交互，顯著減少了信息的不對稱，提高了投融資雙方的溝通和交易效率，無需監(jiān)管機構(gòu)付出額外的信息紕漏監(jiān)管成本，只需嚴(yán)厲地打擊欺詐即可，這樣會使眾籌的融資成本更低。因此，放棄用間接融資手段處理互聯(lián)網(wǎng)眾籌問題，改用直接融資方式，不僅是為了更好實現(xiàn)保護投資者的公共政策目標(biāo)，也是我國經(jīng)濟轉(zhuǎn)型所選擇的方向。

（二）主要方法

在直接融資的監(jiān)管模式之下，刑法分類規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)眾籌的基本方法將更加科學(xué)，方向?qū)⒏用鞔_。即眾籌平臺不能演變?yōu)榻鹑跈C構(gòu)，融資人不能做虛假陳述。

一是眾籌平臺的本質(zhì)是網(wǎng)絡(luò)平臺提供服務(wù)商，網(wǎng)絡(luò)平臺提供服務(wù)商的行為通常屬于中立行為的幫助，沒有制造不被法所容許的危險，不宜作為幫助犯處罰。[2]因此，眾籌平臺在發(fā)展過程中不能演變?yōu)轭惤鹑跈C構(gòu)，成為籌資者所籌資金的資金池，不能對資金作投資性安排，如自動投標(biāo)模式和自融自保模式。[3]對于有自融行為的眾籌平臺等于其實施了集資行為，在同時具備非法性、公開性、利誘性和社會性的四性時，應(yīng)當(dāng)作為非法吸收公眾存款罪來打擊；眾籌平臺具有非法占有目的的，應(yīng)當(dāng)以集資詐騙罪定罪處罰；但對于以其自身資質(zhì)提供擔(dān)保的眾籌平臺，這種眾籌模式從根本上來說已經(jīng)不是直接融資模式，失去了眾籌的本質(zhì)，其從事的業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為融資擔(dān)保業(yè)務(wù)，性質(zhì)上演變?yōu)榱私鹑跈C構(gòu)，按照以擅自設(shè)立金融機構(gòu)罪定罪處罰。

二是對于通過眾籌平臺發(fā)布集資項目的集資者而言，其行為應(yīng)當(dāng)按照其所從事的不同眾籌類型種類區(qū)別定罪。在股權(quán)型眾籌中，集資者發(fā)布眾籌廣告的星期其實就是一種公開發(fā)行股份（證券）的行為，對于其中未經(jīng)批準(zhǔn)，而擅自發(fā)行證劵、達到刑法追訴標(biāo)準(zhǔn)的行為，應(yīng)當(dāng)適用我國《刑法》第179條規(guī)定的“擅自發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券罪”定罪處罰。而在借貸型眾籌中，首先應(yīng)當(dāng)明確非法集資的本質(zhì)是欺詐，這是造成出資人與集資人之間信息不對稱，進而容易使出資人被置于不利地位的重要因素。因為如果沒有虛假宣傳等欺詐行為，則因出資人具有正常人的判斷能力而決定是否出資，這也屬于民事意義上意思自治，雙方當(dāng)事人在這種意義上做出的決定，應(yīng)該各自承擔(dān)起風(fēng)險。[4]這情況下，可以以民間借貸來處理。但如果以欺詐方式吸納資金，非用于生產(chǎn)經(jīng)營，而是去炒股或炒期貨等，則也使一般投資人處于高風(fēng)險狀態(tài)，刑法應(yīng)予以干預(yù)，暫且可以以非法吸收公眾存款定罪處罰，待《證劵法》修改之后，在進一步考慮以擅自發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券罪規(guī)制。

綜上，眾籌融資作為一種新興的融資方式，其發(fā)展中的各種缺陷需要有效的規(guī)制，但刑法作為法益保護的最終手段，應(yīng)當(dāng)始終保持謙抑，在評價犯罪時嚴(yán)格遵循刑法的基本原則并靈活運用犯罪構(gòu)成理論，為眾籌融資的創(chuàng)新發(fā)展提供空間。同時，對于嚴(yán)重擾亂市場經(jīng)濟秩序的行為也應(yīng)提前預(yù)防、果斷打擊，為眾籌融資的創(chuàng)新發(fā)展?fàn)I造良好的環(huán)境。

注釋：

[1]黃健青、辛喬利：《“眾籌”——新型網(wǎng)絡(luò)融資模式的概念、特點及啟示》，載《國際金融》2013年第9期。

[2]陳洪兵：《網(wǎng)絡(luò)中立行為的可罰性探究——以P2P服務(wù)提供商的行為評價為中心》，載《東北大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2009年第3期。

[3]自動投標(biāo)是指平臺系統(tǒng)自動將投資人的資金分散到不同投資標(biāo)的；自融自保是指平臺系統(tǒng)基于自身信用等級吸收公眾資金并提供擔(dān)保。兩種模式均被《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)業(yè)務(wù)活動管理暫行辦法（征求意見稿）》所禁止。

[4]姜濤：《互聯(lián)網(wǎng)金融所涉犯罪的刑事政策分析》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2014年第5期。