孫睿

摘要：專利劫持是標準化過程中難以避免的一個問題。專利劫持不僅會影響標準的適用、打擊企業(yè)參與標準的積極性，還會使公眾的利益遭受損失。一旦受到劫持，企業(yè)不應立即支付過高的許可費，而是應當積極尋求法律的保護。充分了解標準化組織的專利政策、積極應訴以及增強自身的研發(fā)能力是企業(yè)避免被劫持的有效方式。關(guān)鍵詞：標準化；專利劫持；高新企業(yè)；標準化組織；專利政策 文獻標識碼：A中圖分類號：F273 文章編號：1009-2374（2016）10-0001-03 DOI：10.13535/j.cnki.11-4406/n.2016.10.001

標準化已經(jīng)成為一種不可阻擋的趨勢。然而隨著高新科技的不斷發(fā)展，標準化組織為了達到制定標準的目的，不可避免地要將已經(jīng)受到專利保護的技術(shù)納入到其中來。一旦專利技術(shù)被納入到標準中，專利法所保護的私權(quán)與標準的公益性就會產(chǎn)生沖突，最為典型的問題即為專利劫持問題。近幾年來，劫持問題頻發(fā)。高新技術(shù)企業(yè)將專利戰(zhàn)場擴大到標準領(lǐng)域，并借由標準將利益之爭不斷放大。企業(yè)之間動輒上千萬的賠償加之以國家為主體的反壟斷調(diào)查，讓企業(yè)在參與標準化的過程中如履薄冰。我國企業(yè)為實現(xiàn)“走出去”的計劃，必須做好應對專利劫持的準備。

1 標準化中的專利劫持問題概述

1.1 專利劫持的概念

專利劫持，即Patent Hold-up，最早是一個經(jīng)濟學上的概念。Patent Hold-up首先要從“Hold-up”說起，“Hold-up”在經(jīng)濟學上也稱機會主義（opportunism）是指一個上游的專利權(quán)人對一個下游的使用者（用戶）強制索取遠高于正常合理許可費（a greater-than-reasonable royalty）的現(xiàn)象。

標準化當中的專利劫持，是指在標準化過程中，必要專利持有人或不披露或不完全披露自身的專利技術(shù)，等到其持有或控制的專利技術(shù)被納入到標準之后，向標準使用者索要過高的專利許可費率；或者必要專利持有人披露了自身的專利權(quán)利且同意按照FRAND原則進行許可，待標準使用者“鎖定”到該專利技術(shù)時，向使用者索要過高的許可費率的行為。標準化中的專利劫持有三種表現(xiàn)形式：第一種，在標準化過程中，專利權(quán)人不向標準組織披露其所持有的專利權(quán)信息或者不完全披露可能會被納入到標準當中的專利信息，待該技術(shù)被納入到標準之后，向標準使用者索要過高許可費；第二種，專利權(quán)人在標準制定過程中披露了自身持有的專利信息且同意按照FRAND原則進行許可，待專利技術(shù)被納入到標準當中后，違背FRAND原則，向其他標準使用者索要過高許可費；第三種，專利權(quán)人按照標準化組織的要求進行披露且同意按照FRAND原則進行許可，但之后專利權(quán)人將其專利權(quán)轉(zhuǎn)讓給其他主體，而權(quán)力受讓人不遵守其前手做出的承諾而對標準使用者進行劫持。

1.2 專利劫持產(chǎn)生的原因

在早期的標準化過程中，標準化組織是盡量避開含有專利權(quán)的技術(shù)的。但是隨著高新技術(shù)的不斷發(fā)展，標準化組織為了確保自己制定的標準是最先進的，便開始將一些繞不開的專利技術(shù)納入到標準當中來。然而，標準使用者一旦按照技術(shù)標準進行生產(chǎn)，就不可避免地侵犯了技術(shù)持有者所享有的專利權(quán)。為了解決這一問題，標準化組織開始制定相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)政策，要求專利人在標準制定過程中披露其所擁有的權(quán)利并且要求專利持有人對之后的標準使用者進行許可。標準化組織因其性質(zhì)不同、參與主體不同、影響范圍不同等原因，制定了寬嚴相濟的知識產(chǎn)權(quán)政策。其中一些較為模糊的專利政策就給了專利持有人可乘之機。

在標準制定過程中，專利持有人沒能較好地披露其專利信息或者沒能事先給予合理的許可承諾，等標準制定完成之后，使用者便開始按照標準技術(shù)方案進行生產(chǎn)。這時，在經(jīng)濟利益的驅(qū)使下，權(quán)利人就可以以專利侵權(quán)為由向使用者索要過高的許可費。標準使用者若不支付高額的許可費，專利權(quán)人便會申請“永久禁令”。一旦獲得“永久禁令”，標準使用者便無法按照原先的技術(shù)方案進行生產(chǎn)。為了不使前期投入化為烏有，使用者往往會在禁令威脅下同意支付高額的許可費，而這種過高的許可費最終也會轉(zhuǎn)化到普通消費者身上。這就是標準化中專利劫持產(chǎn)生的過程。因此，經(jīng)濟利益的驅(qū)使、標準化組織的專利政策不夠完善、使用其他技術(shù)的轉(zhuǎn)換成本過高以及懼怕禁令威脅是專利劫持發(fā)生的主要原因。

1.3 專利劫持的危害

對于企業(yè)來說，一旦受到專利劫持，更換技術(shù)的成本遠遠高于支付許可費的成本，無奈之下便會支付高額的許可費。企業(yè)平白承受無妄之災，其市場競爭力會受到很大影響。相反，進行劫持的企業(yè)可以通過索要高額的許可費來打擊其他競爭對手，提升自身的競爭實力，從而獲得市場支配能力。對于標準化組織來說，一旦出現(xiàn)專利劫持的狀況，不僅其制定標準的能力受到懷疑，其他參與者也會因為害怕類似后果而不敢加入到標準化工作上來，從而大大降低標準化組織的影響力。對于社會公眾來說，受到劫持的企業(yè)會將自身所受的損失轉(zhuǎn)移到購買終端產(chǎn)品的普通消費者身上，從而損害公眾的利益。所以專利劫持的危害在于阻礙了標準的推廣、產(chǎn)生了限制競爭的效果以及損害了社會公眾的利益。而且不同于普通的專利侵權(quán)，標準化中的專利劫持會使侵權(quán)變得難以預料且損失更為慘重。

不容小視的是，隨著科技的快速發(fā)展，高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)標準中所包含的專利數(shù)量越來越多，標準中所包含的標準必要專利數(shù)量也越來越多，標準使用者所需支付的許可費也就越來越多，有時累計支付的許可費金額甚至超過了產(chǎn)品本身盈利的金額，這就是所謂的“專利堆疊”?！皩＠询B”的發(fā)生加重了專利劫持的危害，并且讓劫持的發(fā)生變得更加難以預測。

2 專利劫持的防范途徑

2.1 標準化組織的專利政策的完善

標準化中的專利劫持是一個難以預料到的問題，也是會令標準參與者措手不及的問題，一些企業(yè)因為懼怕受到劫持而不愿加入標準化組織。這不僅影響了標準化的進程也會對公眾的利益帶來影響。因此，應當從標準化組織的政策上和法律上對劫持問題加以規(guī)制。

出于種種原因的考慮，國際三大標準化組織包括部分區(qū)域性的標準化組織雖然要求參與者披露其持有的專利權(quán)，但并未對披露的具體時間、范圍、披露程度進行明確的規(guī)范，也并未對不正當披露的懲罰方式進行規(guī)定。同時，標準化組織為了預防專利劫持的發(fā)生也要求標準必要專利持有人在開始就承諾RAND許可。但是，大部分標準化組織并未對RAND原則的具體要求進行解釋，使RAND承諾在之后的標準使用中存在邊緣模糊難以認定的問題。加之沒有相應的處罰決定，標準必要專利持有人在事后的劫持中更是有恃無恐。然而，由于標準涉及公眾利益，標準化是一個多方主體圍繞著利益相互制衡的過程，所以標準化組織不能隨便地修改其專利政策。因此，不同的標準化組織可以根據(jù)其自身的特別情況，在影響最小的情況下完善其自身的專利政策，使其專利政策可以為專利劫持的預防起到制度上的作用。

2.2 法律的保護

專利法保護。標準化中涉及到的專利歸根到底是受到專利法保護的客體，對于專利的保護終究要回到專利法上來。所以，一旦出現(xiàn)劫持問題，企業(yè)可以首先考慮尋求專利法的保護。雖然我國還沒有在《專利法》中對標準必要專利進行明確規(guī)定，但是我國已于2014年起施行了《國家標準涉及專利的管理規(guī)定（暫行）》，由此可見，我國對標準中涉及專利的問題進行法律規(guī)制勢在必行。

合同法保護。以美國為代表，將標準化中的專利糾紛認定為合同糾紛，受到合同法的規(guī)制。這種做法首先是將標準化組織的知識產(chǎn)權(quán)政策認定為是一種合同約束，并且其還具有對世效力。我國學者張平也認為標準化組織的政策屬于合同的一種。在這種認定之下，違反標準化組織政策的行為就可以被認定為合同違約。被認定為合同違約的優(yōu)勢在于，可以不嚴格依賴標準化組織的專利政策，而是以合同法的準則對政策未加說明的地方進行補充規(guī)制，避免了因?qū)＠卟粔蚯逦鴮е陆俪中袨闊o法認定的情況。因此，合同法同專利法一樣，可以作為對專利劫持進行法律保護的主要依據(jù)。

競爭法保護。由于標準的影響范圍比較廣泛，所以與普通的專利侵權(quán)相比較來說，標準化中的專利劫持更容易受到競爭法的規(guī)制。無論是標準化組織政策的制定、修改過程，還是標準使用過程，都有可能涉嫌限制競爭，因此，整個的標準化活動都有可能觸及反壟斷的底線。一旦某些專利持有人利用其持有的必要專利進行劫持，就有可能受到反壟斷法的規(guī)制。但是，反壟斷審查的啟動具備一定的難度，不同國家在啟動方式上具有一定的區(qū)別。所以，企業(yè)在受到劫持時應充分收集證據(jù)以備日后不時之需。同時也應當注意，以競爭法作為保護是一種帶有公權(quán)性質(zhì)的行政保護方式，而參與標準化的企業(yè)在法律上同是平等的民事主體，對平等主體間民事活動的規(guī)制更應當適用私法而不是利用公權(quán)力加以干涉。所以在標準化組織自身的知識產(chǎn)權(quán)政策約束和專利法的規(guī)制之后，反壟斷應當是幫助而不是干涉標準化活動，反壟斷法律更多的應當是作為一種兜底性的保護。

3 高新技術(shù)企業(yè)如何應對專利劫持

3.1

加強自身的專利研發(fā)

標準是放大的專利戰(zhàn)場，標準之爭歸根結(jié)底是專利利益之爭。想在標準中處于不敗之地，首先要擁有標準實施必不可少的核心技術(shù)。掌握了標準必要專利相當于無形之中擴大了企業(yè)的影響力，不僅可以在某個標準上獲得利益還可以在未來標準的制定上取得先機。以高通為例，在3G標準中，高通完美地詮釋了什么專利價值最大化。3G的每個技術(shù)標準都無法繞開高通，企業(yè)在生產(chǎn)CDMA手機時都需要購買高通公司的芯片，并且按銷售額6%每臺的費率支付其專利許可費。由此得知，持有的標準必要專利越多，在標準制化的過程中越有話語權(quán)。因此，企業(yè)應加強自主研發(fā)，實時了解行業(yè)動態(tài)，積極開拓新領(lǐng)域、新成果。

3.2

充分了解標準化組織的專利政策

知己知彼方能百戰(zhàn)不殆，企業(yè)只有充分了解所加入的標準組織的相關(guān)政策，才能在標準化的過程中保護好自身的利益。以ISO、IEC、ITU為代表的標準化組織承擔了世界上大部分標準的制定工作，但因其性質(zhì)為自愿性的非政府組織，不具備強制力，所以對成員的約束主要是靠其制定的政策。一旦涉及訴訟，法院在判決時也要

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考慮組織自身的政策。因此，企業(yè)在加入標準化組織之時要充分了解其政策，在最大程度內(nèi)尋求政策的保護。

對于有能力參與標準制定的企業(yè)來說，充分了解標準化組織的專利政策還可以有效保護自身的商業(yè)秘密。雖然在加入標準化組織的時候，企業(yè)要向標準化組織做出進行披露的承諾，但是，由于標準化組織性質(zhì)的不同，導致其披露的寬嚴程度不同。企業(yè)在提案過程中，除了政策履行披露義務外還應當注重保護自身的商業(yè)秘密，嚴格注意披露的時間、披露的程度，避免過度披露。

3.3 積極應訴

首先，企業(yè)在受到劫持之時，應不懼怕禁令威脅。目前，法院給予禁令的條件是很嚴格的，也就是說法院不會輕易給予禁令。尤其是在標準領(lǐng)域，因為標準涉及公共利益，所以法院在頒發(fā)禁令的時候異常慎重。在微軟和摩托案件中，雖然德國法院最初給予了禁令，但最終被美國華盛頓西區(qū)地方法院及美國第九巡回上訴法院駁回，由此可見，法院給予禁令救濟的條件非常嚴格。同時，許多標準化組織為了避免出現(xiàn)專利劫持會在標準制定之初就要求必要專利持有人給予RAND承諾，這就為被劫持企業(yè)尋求法律保護提供了根本依據(jù)。因此，一旦出現(xiàn)劫持的情況，企業(yè)應積極應訴而非一味妥協(xié)。

其次，開始訴訟之后，企業(yè)還應積極舉證。在訴訟實踐中，能否被認定為侵權(quán)以及一旦被認定為侵權(quán)之后損害賠償數(shù)額的多少，都是由舉證的程度來決定的。雖然知識產(chǎn)權(quán)具有無形性，在專利侵權(quán)訴訟的舉證中存在著一定的困難，但事實的認定終究是由證據(jù)來決定。在微軟與摩托案中，雙方都積極舉證且聘請了大量的專家證人，這就為法官和陪審團的最終認定提供了決定性的依據(jù)。所以被訴侵權(quán)的企業(yè)應在應訴時積極舉證，為不侵權(quán)的認定提交充足的證據(jù)。

再次，遇到劫持情況首先考慮“專利無效”。無論是在普通的專利訴訟還是在與標準有關(guān)的專利訴訟中，被訴企業(yè)都可以考慮申請爭議中的專利無效。在標準化的過程中，存在“一攬子”許可的許可方式，專利持有人為了獲得許可費會將某些無效專利或者是非必要專利混入必要專利中打包許可給標準使用者，所以在受到劫持時，標準使用者可以首先申請爭議中的專利無效。之后，企業(yè)還可以考察被訴的專利是否處于保護期內(nèi)。標準的制定常常需要一年甚至幾年的時間，尤其是在通信領(lǐng)域，標準與標準之間也具有一定的承接性，加之專利的保護最多只有二十年的時間，所以一部分專利在被納入到標準之后不長的時間內(nèi)就已喪失了法律的保護，因此，企業(yè)在應訴時還可以對涉案專利的保護期限進行檢索。

最后，區(qū)別核心與非核心專利，即綜合考慮專利價值。由于專利的審查制度、不同國家之間專利法律保護的差異以及缺乏一個明確的判斷必要專利的標準，在實踐中，常常會出現(xiàn)這樣的情況：某項標準中包含成千上萬件專利，但并不是所有專利對標準的貢獻都是相同的。也就是說，上千件的必要專利對于標準來說其價值千差萬別。一旦企業(yè)受到專利劫持，被訴企業(yè)應積極考察爭議專利對標準的貢獻程度，不為魚目混珠的專利買單。

4 結(jié)語

2015年3月11日，國務院發(fā)出了深化標準化工作改革方案的通知。該項通知將開啟我國標準化工作由政府主導轉(zhuǎn)為以市場為主體的新格局，即將標準制定工作逐步下放到具有資質(zhì)的標準化組織當中、鼓勵企業(yè)參與標準的制定、加強我國在國際性標準化組織的話語權(quán)等。在這樣一種趨勢之下，我國高新技術(shù)企業(yè)若想在未來的標準化活動中取得立足之地，就必須在加強自身的研發(fā)能力的同時充分了解標準化活動的規(guī)則。一旦遭遇專利劫持，不輕易妥協(xié)、積極應訴、積極尋求多種法律保護，在政策、法律等多種渠道中保護自身的合法權(quán)益。

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