王 虎

(西南政法大學，重慶 401120)

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手機生產(chǎn)企業(yè)專利保護策略研究

王 虎

(西南政法大學，重慶 401120)

國內(nèi)手機企業(yè)因為多處于中、低端市場，還沒有進軍海外，沒有觸及國際大型跨國企業(yè)的利益，所以國內(nèi)手機企業(yè)似乎還沒有面臨國外廠商專利訴訟的威脅。國內(nèi)手機企業(yè)想要打破發(fā)展瓶頸，走出國門、進入高端市場,就必須要重視專利保護戰(zhàn)略，同時政府建立“行政管理部門、立法機構(gòu)、企業(yè)”三者聯(lián)動機制，在行政、立法和市場角度，促進企業(yè)穩(wěn)步發(fā)展。

專利保護策略；司法訴訟；手機產(chǎn)業(yè)

自2010年起，全球開始大量涌現(xiàn)有關智能手機或無線技術的訴訟案。在經(jīng)歷了 40 多起訴訟案后，至今有關智能手機專利的訴訟絲毫沒有停止的跡象，甚至愈演愈烈。國內(nèi)手機企業(yè)因為多處于中、低端市場，還沒有進軍海外，沒有觸及國際大型跨國企業(yè)的利益，所以國內(nèi)手機企業(yè)似乎還沒有面臨國外廠商專利訴訟的威脅。但國內(nèi)企業(yè)如果想要打破發(fā)展瓶頸，進入高端市場、走出國門，就必須要重視專利戰(zhàn)略，尤其是借鑒和學習主流手機生產(chǎn)企業(yè)的專利保護策略，防止在“專利大棒”下一蹶不振。

一、作為營銷模式的專利訴訟

(一)智能手機企業(yè)的種種專利訴訟目的

對目標案例——國內(nèi)外智能手機專利案例進行研究分析，數(shù)據(jù)表明智能手機企業(yè)進行專利訴訟懷揣不同的目的，主要有以下五種：

第一種是單純的個案維權目的。訴訟請求就是“被告停止侵權和賠償損失”。該種訴訟即正常的維權形式。

第二種是震懾目的。通過該訴訟傳遞一種信號，警告他人別侵權，以達到壟斷市場獲取壟斷利潤的目的。該種訴訟經(jīng)常會出現(xiàn)超低甚至不要求賠償?shù)那闆r。如2006年諾基亞中國公司訴國產(chǎn)手機廠商深圳天時達移動通訊工業(yè)發(fā)展有限公司及其下屬公司松迅達中科電子有限公司外觀設計侵權案，該案件要求“停止侵權、賠償50萬元及28萬的訴訟支出”。*諾基亞訴天時達，被認為是“中國外觀設計第一案”。諾基亞公司也只是“殺雞儆猴”，希望其他廠商能夠知難而退。

第三種是品牌提升目的。部分企業(yè)會選擇通過訴訟來進行宣傳，從而提升品牌價值。這主要是通過聯(lián)合媒體對訴訟進行報道和不斷的炒作，以達到利用商業(yè)廣告之外的途徑使其產(chǎn)品和品牌的價值提升的目的，該種訴訟常具有標的額畸高或畸低，被告身份或地位特殊等特點。比如蘋果與三星“世紀專利大戰(zhàn)”*蘋果與三星的訴訟大戰(zhàn)于2011年4月打響。截止到2013年，蘋果發(fā)起的主要訴訟有17件，三星發(fā)起的主要訴訟有12件。愈演愈烈，從某種角度而言，就是一種品牌宣傳的手段。

第四種是為了加入專利聯(lián)盟目的。比如通過訴訟實現(xiàn)與被告的交叉許可，以達到享有某一市場的共同壟斷權或獲得進入一個專利池的資格的目的。

第五種是為了獲得專利許可轉(zhuǎn)讓費目的。企業(yè)通過訴訟并不是為了單純的“停止侵權”，而是以此為威懾要求對方繳納高額的專利許可轉(zhuǎn)讓費。

(二)專利訴訟營銷的具體分析

在上述論及的專利訴訟目的中，“專利維權”、“震懾競爭對手”是相對比較常見的訴訟目的，而“品牌提升”、“加入專利聯(lián)盟”、“獲得專利許可轉(zhuǎn)讓費”目的應為新晉的專利“營銷”目的。

以蘋果和三星的“世紀大戰(zhàn)”為例，從2011年開始美國蘋果和韓國三星就已經(jīng)在包括美國、日本、韓國、德國、英國、荷蘭、澳大利亞等在內(nèi)的世界范圍就專利糾紛對簿公堂。蘋果三星訴訟案件的數(shù)量、訴訟戰(zhàn)場的廣度、所涉的金額等都引起了媒體的廣泛報道、學者的激烈討論，也成功的引起了消費者的關注。通過這一系列的訴訟營銷策略，蘋果和三星手機也已經(jīng)家喻戶曉，消費者也懂得了“蘋果手機和三星手機是智能手機中數(shù)一數(shù)二的”，選擇手機時也會更多的關注蘋果手機或三星手機。就如我國發(fā)生的“王老吉”與“加多寶”商標爭議案和不正當競爭案一樣，通過訴訟贏得了品牌和消費者。

同時通過訴訟還可以與對方達成和解協(xié)議，與對方組成專利聯(lián)盟等。更為重要的是訴訟還可以將企業(yè)的專利營銷出去。對于企業(yè)而言打擊競爭對手的最終目的都是為了獲得更多的收益，而將專利進行許可是企業(yè)獲得收益的一種更直接的方式。企業(yè)通過訴訟并不是以要求競爭對手“停止侵權”為直接目的，而是為了獲得專利的強制許可使用費。特別是其中的專利非實施主體如圣克萊爾公司、NTP和InterDigital Communication公司，他們本身就不實施專利，他們訴訟的目的就是為了獲得高昂的許可使用費。

二、專利訴訟布局的模式與實例

將國外目標案例與國內(nèi)目標案例進行對比，其中一個顯著的區(qū)別是國內(nèi)專利糾紛常訴一個專利侵權，國外的專利糾紛則常以專利組合侵權為由提起訴訟。而這恰恰體現(xiàn)了外國智能手機企業(yè)在專利訴訟中的專利意識和專利布局策略。

(一)專利布局的模式分析

專利布局是指企業(yè)為了有效地占領相關產(chǎn)品的市場，服務于其生產(chǎn)經(jīng)營策略，通過專利權之間有效的組合，形成周密的專利保護網(wǎng)。

手機企業(yè)進行專利布局的作用體現(xiàn)在不僅能夠引導研發(fā)方向、理性申請專利，并且能夠構(gòu)建合理保護網(wǎng)和提高競爭能力。而專利布局的模式比較多樣，包括：

1.路障式布局

路障式布局是指為了對某一技術領域相關專利技術進行壟斷，而將相關必要的若干技術方案都申請專利，以形成技術路障的布局模式。其優(yōu)點是申請與維護成本較低，但缺點是也給競爭對手留下了規(guī)避設計的機會。例如，高通公司布局了CDMA的基礎專利，使得其他通信標準都無法回避這一基礎專利。

2.城墻式布局

城墻式布局是為了實現(xiàn)技術壟斷的目的，而將與之相關的所有的規(guī)避技術方案都申請了專利，從而形成了城墻式的布局模式。城墻式布局可以抵御競爭者侵入自己的技術領地，不給競爭者進行規(guī)避設計和尋找替代方案的任何空間。把可能的方案和可以考慮到的方法和途徑都申請專利，當每一種方案都能有抵御競爭者的功能時，則適合采用此種模式進行專利布局。

3.地毯式布局

地毯式布局是為了實現(xiàn)技術壟斷的目的，而將與之相關的所有的技術方案都進行了專利申請，形成地毯式的布局模式。這種布局模式的優(yōu)點是可以形成龐大的專利保護網(wǎng)，最大限度地實現(xiàn)技術壟斷，缺點是投入成本比較高昂。這種專利布局模式適合在某一技術領域內(nèi)具有絕對競爭能力的寡頭或龍頭企業(yè)，IBM的專利布局模式就是典型代表。

4.圍欄式布局

圍欄式專利布局是指在自己沒有核心專利的情況下，通過申請若干個與之關聯(lián)的外圍小專利，并形成有效的組合以阻礙核心專利所有人的商業(yè)實施。其優(yōu)點是在一定程度上能夠阻止對手核心專利在市場的有效使用，使其價值大打折扣，同時能夠為轉(zhuǎn)讓專利許可談判爭取籌碼。例如日本企業(yè)在上世紀60-70年代時，由于沒有核心技術專利，其通過實施圍欄式專利申請策略，并有效與歐美企業(yè)達成交叉專利許可協(xié)議。

5.糖衣式布局

糖衣式布局是核心專利由本企業(yè)掌握，除了核心技術申請專利外，其他外圍的小技術也申請了專利，將核心專利嚴密的保護起來，不給競爭對手實施這種專利布局的機會。采用這種布局模式時，應盡量注意申請專利的時機問題，以避免給競爭對手可趁之機。

(二)智能手機公司在訴訟中的專利布局——以蘋果公司為例

2012年8月25日，美國北加州法院裁定，三星侵犯了蘋果的6項專利，并要求三星向蘋果賠償10.5億美元。*參見：美國北加州法院Apple VS Samsung (20120825)， No. 11-CV-01846-LHK.

1.涉訴專利之間的特點

首先，蘋果公司如此的安排是采用了軟硬件專利結(jié)合的方式進行起訴，其覆蓋了操作系統(tǒng)的核心技術、硬件設計、人機交互技術以及iPhone的外觀設計。

其次，蘋果公司將涉訴專利筑成專利圍欄，以核心技術為中心，圍繞核心技術設置小技術如硬件設計技術和外觀設計進行阻擋競爭對手。且所選每項起訴專利，三星都有10款以上手機涉及侵權，更能增加其訴訟勝算。蘋果在專利訴訟中采取了這系列有效的組合拳，助其能夠贏得這場戰(zhàn)役。

2.蘋果公司的訴訟布局

第一，與三星主要提出通信標準專利侵權不同，蘋果采用機能專利。盡管蘋果擁有很多基礎性的核心專利，而在專利訴訟中其卻采用設計或使用方法專利，這樣有助于陪審團理解并作出對其有利的判決。

第二，蘋果在起訴三星時，不僅使用了發(fā)明專利，更多使用了外觀設計、商標權，這樣使得法庭的侵權判定變得比較容易，并不需要太多專業(yè)技能就能得出裁判結(jié)果。

三、新市場技巧：專利運營

2008年，隨著美國高智發(fā)明公司進入中國，專利運營這個概念，漸漸進入人們的視野之中。所謂專利運營是指運營者將專利權作為經(jīng)營要素和價值要素，直接參與其商業(yè)化運作中，并通過各種商業(yè)運行技巧，以最大限度地實現(xiàn)專利權經(jīng)濟價值的市場行為[1]30。通過觀察近年來國內(nèi)和國外一些手機專利訴訟案件，可以發(fā)現(xiàn)：

(一)專利運營主體是衡量專利運營成熟度的重要標志

專利運營主體從廣義上而言，只要是對專利權具有支配權的人或組織機構(gòu)均可以成為專利運營主體[1]38。這樣的主體，可以是專門成立的專利運營公司，公司內(nèi)部的機構(gòu)，也可以是自然人。在進入知識產(chǎn)權叢林時代以后，專利訴訟是專利運營主體獲得專利收益的重要途徑，大部分專利運營主體或多或少都會通過專利訴訟來威脅對手，以達到其商業(yè)目的。

通過觀察訴訟主體不難發(fā)現(xiàn)，訴訟主體的差異確實能夠反映出手機專利運營市場的成熟度。先以中國近年來的手機專利訴訟案件*這些國內(nèi)案例有“何爾恭訴被告廣州東澤電器有限公司”、“深圳桑菲消費通信有限公司專利侵權糾紛案” 、“解文武與青島海爾通信有限公司等專利侵權糾紛上訴案”、“楊某某訴諾基亞通信有限公司等侵犯實用新型專利權糾紛案”、“陳爭生訴夏新電子股份有限公司侵犯專利權糾紛案”、“朱占新與北京市大中電器有限公司等侵犯專利權糾紛上訴案”。為例，都是以自然人為主，原告本身就是發(fā)明者和專利權人。據(jù)不完全統(tǒng)計，在2005-2014年國內(nèi)發(fā)生的涉及手機專利侵權的17個案件中，有10個案件都是自然人作為原告提起的，占總數(shù)的58.8%。再觀察一下美國近年的手機專利訴訟案件*這些判例有Intellectual Ventures VS Motorola案、Apple VS Samsung案、Apple VS Motorola案、Microsoft VS Motorola案、Apple VS HTC案等等。，幾乎都是公司之間進行的訴訟，其中的訴訟主體還不乏像高智發(fā)明這種專利運營公司。這樣的現(xiàn)象，很大程度上可以反映出，目前我國手機行業(yè)在專利運營上還處于不成熟階段。訴訟主體如果是企業(yè)，將會有更大財力物力去應對訴訟以及相對方的無效宣告。在10個國內(nèi)自然人案件中，有6個案件沒有獲得賠償，有3個案件是被判全部或部分無效。而美國的手機專利訴訟，很少會出現(xiàn)沒有獲得賠償情形，最常見的是和解。

對于這樣的基本國情，實際上可以參考典型的專利運營公司的做法。截至2011年5月，高智發(fā)明在全球擁有至少3萬-6萬件專利，專利儲備在美國排名前5位，在世界上排名前15位，這些專利絕大多數(shù)來自收購，近一半來自美國之外。*參見：Tom Ewing&Robin Fedman:The Giants Among Us,Standford Technology Law Review,2012 REV. 1.[R/OL].我國的企業(yè)實際上可以吸納雇傭民間發(fā)明家或者購買其發(fā)明創(chuàng)造，也可以與高校合作。在高校持有專利權的基礎上，企業(yè)以建立資助基金的方式作為交換，獲取專利的獨占許可權。更可以到更為不注重知識產(chǎn)權的國家或者地區(qū)，去篩選沒有得到合理保護的知識產(chǎn)權申請國際專利。這樣我國的企業(yè)會更快地在專利運營上得到專利資產(chǎn)，跳過漫長的研發(fā)過程，抽出精力進行專利布局。

(二)專利整合：挖掘?qū)＠麅r值并增加專利訴訟籌碼

專利整合是一種挖掘?qū)＠麅r值的方法，將各種關聯(lián)專利系統(tǒng)進行組合，使其價值大于單個專利價值的總和。觀察美國手機專利訴訟案件*這些判例是“Fractus VS Samsung (20130315)”、“Apple VS samsung (20120629)”、“Multimedia Patent Trust VS Apple (20120928)”、“Virginia Innovation Sciences VS Samsung (20130306)”、“Smartphone Technologies LLC VS Huawei (20130829)”、“WiAV Solutions VS Motorola(20101022)”等等。，大體會發(fā)現(xiàn)，涉訴的專利技術都是好幾個專利的組合。比如，在地區(qū)法院西班牙天線設備公司Fractus訴三星公司侵犯專利權案件，其中涉及的專利有9個*涉及專利有US7015868、US7123208、US7148850、US7202822、US7312762、US7394432、US7397431、US7411556、US7528782等九個。。在上訴法院，WiAV Solutions公司訴摩托羅拉公司侵犯專利權案，涉及的專利也有9個*涉及專利有US6539205、US6680920、US6104992、US6256606、US6385573、US6507814、US6633841、US7120578、US7266493等九個。。還有微軟訴摩托羅拉專利侵權案，蘋果訴三星專利侵權案等等，這些案件的原告都是進行了專利組合并整合出一個較為嚴密的專利叢林后，再對侵權者進行狙擊。這樣的方式無疑極大地提高了專利訴訟的勝訴可能性。反觀國內(nèi)的手機專利侵權案件，基本都是一個案件涉及一個專利，而且很多都面臨相對方提出無效宣告的風險。國內(nèi)的手機專利訴訟，很少能完全經(jīng)受住無效宣告的考驗，一般來說都會被部分無效，甚至有些專利被宣告全部無效。因為是一案涉及一個專利，因此，侵權方真正敗訴的可能性實際上不大。

在起訴或應訴之前，應該進行合理的專利布局。對于以專利訴訟作為狙擊的一方，一般會通過購買或者申請獲得獨占或者排他許可的方式取得專利權的運營資格，而后對將來或者現(xiàn)在很可能被應用到的技術匯集成專利池。這樣的專利池實際上都是代表著一類產(chǎn)品所涉及的大部分專利，侵權者一般會被成功獵殺。當然，這需要有一定的專利儲備才可能實現(xiàn)。比如，以美國的高智發(fā)明公司為代表的專利運營公司就是采用這樣的策略。而對于沒有那么多專利組合資源的一方來說，如果被侵權，則應該首先進行知識產(chǎn)權評議，分析訴訟的風險、己方專利被無效宣告的可能性、己方勝訴的可能性等等。如果評議的結(jié)論是獲勝機會很大，則可以進行訴訟，這樣可以成功牽制對方在市場的布陣。如果評議結(jié)果不甚理想，那可以以起訴作為威脅方式，最終目的在于迫使對方和解后支付一定的費用或者收取一定的專利使用費。而面對這種獵殺的防守，其實也是前面的幾個步驟加以逆用，對于專利儲備充足的企業(yè)可以大膽應訴，而對于專利儲備不足的企業(yè)，其實通過反訴或者反擊也可以迫使對方和解。例如，2005年時矽瑪特在美國啟動了337調(diào)查，以期將炬力踢出美國市場。但是，炬力一邊應訴，一邊研發(fā)規(guī)避技術并申請專利和生產(chǎn)產(chǎn)品，同時在一家香港公司手中購買一項專利，然后以該專利在中國起訴矽瑪特侵權。這樣的幾個組合拳，讓矽瑪特最終和炬力和解。當然，這些都是建立在穩(wěn)健的知識產(chǎn)權評議基礎上的。

四、專利合同：技術交易的市場基礎

微軟收購諾基亞設備和服務業(yè)務部門，谷歌收購摩托羅拉移動，加拿大北電收購案，在一場場矚目的并購中，人們多數(shù)只是關注商業(yè)巨頭們演繹的精彩商戰(zhàn)，而在這些商場分分合合的背后，其實都離不開一個個嚴謹完備的專利合同。

專利合同是指以專利為標的的合同類別，它是平等主體之間基于專利而設立、變更、終止權利義務的協(xié)議[2]。因此，企業(yè)之間的并購并不必然會引起專利的轉(zhuǎn)讓、許可等法律行為。在微軟以72億美元收購諾基亞設備和服務業(yè)務的過程中，其中50億美元是購買設備業(yè)務，21.8億是用于支付諾基亞的非獨占專利許可費。諾基亞在出售設備和服務業(yè)務部門之后還是擁有巨量的核心和基礎專利。在企業(yè)并購過程中，不能想當然以為這些權利會隨著企業(yè)并購一并轉(zhuǎn)讓，應當重視專利合同的審查，確保這些無形資產(chǎn)不會流失。如果僅僅得到了技術，沒有獲得專利權，該企業(yè)日后也會面臨被訴侵權的風險。

其實專利合同更多作為一種限制商業(yè)競爭的手段被使用。目前常用的手段是在專利合同中設置一些限制性的條款以達到限制技術流失的商業(yè)目的。

(一)專利許可使用合同中的條款

在實施許可合同中，特別是交叉許可合同的不允許對第三方公開條款，是限制競爭者的有力武器。比如，2001年的華立集團以收購飛利浦的研發(fā)部門為手段，打算進軍CDMA通信行業(yè)。然而在收購過程中，華立集團沒有注意到飛利浦和高通公司之間的交叉許可合同中的不對第三方公開條款。華立集團收購的僅僅是飛利浦公司的一個部門，因此不能成為該專利許可合同的繼受人。這個條款也成功將華立集團排擠出CDMA通信技術的俱樂部。

專利許可合同中的專利許可費條款，也可以成為非常好的限制手段。在華為公司和IDC公司關于標準必要專利使用費糾紛案中，顯示出標準必要專利的使用費也可能成為限制競爭對手的途徑。華為公司與IDC公司就費率問題談判未果，IDC公司借此向美國法院提起訴訟并啟動337調(diào)查。而華為公司則向中國法院提起訴訟，并要求引用“公平、合理、無歧視(FRAND)”的原則確定標準專利許可費率。類似的案例出現(xiàn)在很多行業(yè)，比如，DVD行業(yè)就是因為遭到國外公司的專利許可費攻勢而沒落。擁有專利資源的一方，目的不在于許可，而在于加重競爭對手的負擔或者將競爭對手排擠出該行業(yè)。但在一般情況下，制造一部手機所需要的專利技術，都分布于多個公司。這些公司之間都存在交叉許可，如果一家公司提高對另一家公司的許可費，另一家公司也會調(diào)高許可費，因此它們都存在一個平衡。但是，隨著現(xiàn)在諸如諾基亞這樣擁有巨量手機專利的公司對手機制造業(yè)務的剝離，同時又和微軟成為一個陣線的時候，就完全會出現(xiàn)用專利許可費來打壓競爭對手的傾向。

但是在國內(nèi)很少有通過專利許可費來壓制對手的手機專利案例，即便是侵權，在訴訟請求上也是停止侵權和賠償。*就目前國內(nèi)的諾基亞公司訴上海華勤通訊技術有限公司侵害發(fā)明專利權糾紛案、浙江華立通信集團有限公司訴深圳三星科健移動通信技術有限公司侵犯發(fā)明專利糾紛案、大連漢普應用技術有限公司等訴愛立信(中國)有限公司等侵犯發(fā)明專利權糾紛案等等案件來看，都是以一次性的賠償作為訴訟請求，而非收取專利使用費。這有兩個原因，一是國內(nèi)手機行業(yè)基礎專利少，技術容易規(guī)避，因此該類糾紛很少；二是我國的訴訟請求都是要求停止侵權，而鮮有侵權不停止的思維。

除了上述條款以外，在許可使用合同中還會涉及后續(xù)技術成果的權利歸屬條款，以及在許可使用合同中設置保密義務等傾向于許可方的條款。這些條款都帶有強烈的限制競爭色彩。

(二)專利轉(zhuǎn)讓合同中的條款

在專利轉(zhuǎn)讓合同中專利申請權或者專利權轉(zhuǎn)讓時是否連優(yōu)先權一并轉(zhuǎn)讓是非常值得注意的。如果約定不明，優(yōu)先權是歸屬于原專利申請人或者專利權人的。在優(yōu)先權期間，原專利申請人或者專利權人轉(zhuǎn)讓了在該國家或者地區(qū)的權利后，仍然可以在其他國家或者地區(qū)申請同族專利。為了避免這樣的麻煩，雙方在轉(zhuǎn)讓合同中應該明確約定，連同優(yōu)先權一并轉(zhuǎn)讓。

由于我國的手機產(chǎn)業(yè)還是以中下游的產(chǎn)業(yè)為主，還幾乎沒有發(fā)生這類的專利糾紛。目前來看，多數(shù)的專利轉(zhuǎn)讓糾紛都是違約責任方面的糾紛，如專利沒有辦理轉(zhuǎn)讓登記、專利轉(zhuǎn)讓費沒有如約支付、專利的“一物二賣”等等。因此，實踐來說，更有價值的應該是著重于違約責任的條款。

五、企業(yè)的標準必要專利策略

標準是指為在一定范圍內(nèi)獲得最佳秩序，經(jīng)協(xié)商一致制訂并由工人機構(gòu)批準，共同適用和重復使用的一種規(guī)范性文件。對標準化領域中需要協(xié)調(diào)統(tǒng)一的技術事項所制訂的標準，稱為技術標準。*詳見：葉若思,祝建軍,陳文全,葉艷.關于標準必要專利中反壟斷及FRAND原則司法適用的調(diào)研[G]//黃武雙.知識產(chǎn)權法研究:第11卷.北京:知識產(chǎn)權出版社,2013.在手機通信行業(yè)便有很多標準化組織及其制訂的標準，例如目前3G標準包括WCDMA、TD-SCDMA、CDMA2000標準，其中WCDMA、TD-SCDMA由3GPP制訂并發(fā)布，CDMA2000由3GPP2制訂并發(fā)布，中國通信標準化協(xié)會(CCSA)是3GPP、3GPP2的成員。意味著在中國的手機想要實現(xiàn)通信功能就必須至少遵循以上3個標準中的1個。在標準專利許可方面， FRAND原則(公平、合理、無歧視)是國際上的標準化組織通行的一個適用原則，它是指標準必要專利權人將專利技術埋入到標準后，應當向標準化組織做出承諾：將以公平、合理、無歧視的原則授予標準實施者以不可撤銷的許可。其中，公平的關鍵在于權衡利益在專利權人與標準實施者之間的分配是否公平；合理是指許可使用費應當是合理的，不能過高而損害標準實施者也不能過低而損害專利權人；無歧視是指專利權人與一位標準實施者所達成的許可費率應當適用于其他標準實施者，不能對不同的標準實施者給予不同的許可費率。企業(yè)可以積極進行專利研發(fā)，參與標準的制定，將專利埋入標準；獲得標準必要專利后可進行專利許可或?qū)＠V訟，獲得競爭優(yōu)勢。

(一)企業(yè)可參與標準化組織標準制定，將專利埋入標準

技術標準被制訂出來后，要進入該標準所覆蓋的行業(yè)的競爭者就應遵循該技術標準，而專利技術被納入到技術標準中后，就意味著所有要進入該行業(yè)的競爭者就要實施該專利技術。借用標準的廣泛實施，可以將專利權人的專利權予以推廣，從而給專利權人帶來相比專利納入標準之前更多的被許可人。即使在專利被納入標準之后，專利許可費用會降低，標準的推廣依然能給專利權人帶來巨大的收益。將專利埋入標準的順序是：申請專利——專利標準化——專利許可。需要注意的一點是如果沒有進行專利申請而先將技術加入到標準中，之后再進行專利申請，就會導致技術無法申請成為專利。因為在技術標準的制訂過程中，專利技術所覆蓋的技術方案已經(jīng)公開導致技術喪失新穎性，因而沒有可專利性。宜在遞交專利申請之后再推動技術加入標準，即使專利還未授權，也可以獲得臨時保護。

(二)知識產(chǎn)權評議

標準實施者與專利權人所掌握的信息是不對稱的，在對專利權人的技術是否是有效專利、是否是必要專利，專利權人與其他標準實施者之間的許可使用費率等信息的掌握上，顯然標準實施者是處于劣勢的。因此，作為標準實施者，在磋商談判之前應先對標準中所涉及的專利和技術進行評議，評議的內(nèi)容如下：

第一，權利人提供的專利技術是否屬于標準必要專利技術。只有進入了覆蓋了標準，實施者只要實施該標準就避免不了的專利才屬于必要專利，才是實施者需要獲得許可的專利。由于市場上進行標準專利許可通常采用多個專利一攬子打包許可的方式，如果不對其中的專利是否必要進行審查就有可能將非必要技術的許可也納入許可。

第二，權利的效力。許可之前應先調(diào)查專利權是否已經(jīng)超過保護期以及專利權是否已經(jīng)被專利管理部門確認無效。如果專利權已經(jīng)過了保護期或者已經(jīng)無效，其他人實施該技術就無須獲得許可，當然也就不需要付費。

第三，權利的價值。評估該專利的市場價值、對最終產(chǎn)品的貢獻率、專利是否容易被替代和提起無效、專利保護期的剩余年限。

第四，對方提出的許可費率是否過高。通過行業(yè)協(xié)會、網(wǎng)絡等渠道了解該許可人與其他標準實施者所確定的許可費率，如果對方是上市公司，還可從其財務報表、年報中搜尋相關信息，與對方向自己提出的許可費率相比較，判斷是否符合公平、合理、無歧視的原則。

第五，判斷自身是否擁有可與對方進行交換或交叉許可的知識產(chǎn)權，作為磋商談判的籌碼以降低專利許可使用費。

(三)訴訟中的標準必要專利

在中國，標準必要專利雖然理論上有不少研究，在司法實踐中案例則相當罕見，直到今年才有了中國標準必要專利第一案——“華為公司訴IDC公司案”的最終宣判。

在華為訴IDC一案中，華為公司的訴訟請求是：按照公平、合理、無歧視(FRAND)條件判決確定IDC公司的全部中國標準必要專利許可給華為公司的許可費率或費率范圍。法院最終認定IDC公司違反了FRAND原則并支持了華為公司的訴訟請求，將專利許可費率確定為0.019%。法院的理由是：1.IDC公司向華為提出的專利許可費率過高，其依據(jù)是IDC公司與其他公司(蘋果公司、三星公司等)達成的專利許可使用費遠低于其向華為公司提出的專利許可使用費。另外，在雙方談判磋商的過程中，IDC公司向美國州法院提起對華為公司的專利侵權訴訟，并向美國國際貿(mào)易委員會(ITC)申請對華為公司的“337調(diào)查”和禁令。而做出FRAND承諾的權利人不能使用禁令阻止其他競爭者進入市場，只能就許可費高低請求裁判，法院認為該行為屬于使用禁令迫使被許可人接受過高定價的行為。2.IDC公司提出不合理要求。IDC公司不僅規(guī)定高額許可使用費，還要求華為公司將其擁有的專利授予IDC公司全球性的免費反許可。華為公司不論在市場價值還是專利價值上都遠高于IDC公司，因此該要求對華為公司是明顯不公平、不合理的。3.搭售行為。雖然將標準必要專利、非標準必要專利打包全球許可或者僅針對標準必要專利進行某一地域授權許可均屬合理可行的商業(yè)交易行為，但只有納入技術標準中的專利才屬于標準必要專利，也盡對于標準必要專利的許可才涉及FRAND原則，因此從IDC公司提交的證據(jù)來看，其行為不具有正當性。

從該案的判決中我們得出如下結(jié)論：

第一，F(xiàn)RAND原則在司法實踐中的可適用性。盡管FRAND原則是ETSI做出的規(guī)定，其解釋也是適用法國法，但法院對該案的判決體現(xiàn)了司法實踐對在中國適用該原則的支持。在判決書中，深圳中院通過我國《民法通則》所規(guī)定的誠實信用原則和合同法的規(guī)定論證了即使FRAND原則是由位于其他國家的標準化組織做出的，在我國進行專利許可談判過程中，專利權人仍然要遵循公平、合理、無歧視的原則，該原則是加入標準化組織的專利權人的義務。因此，作為標準實施者，如果權利人沒有按照公平、合理、無歧視原則進行許可，即可考慮使用FRAND原則進行訴訟。

第二，訴訟中需要證明的要點：首先須證明自身有按照公平、合理、無歧視原則與專利權人進行磋商談判的善意，即使專利被埋入標準，依然要保護專利權人應有的利益，權衡專利權人與被許可人之間的利益，所以如果被許可人惡意進行磋商談判損害了專利權人的利益，是無法得到FRAND原則的救濟的。其次須證明對方存在過高定價行為(將許可使用費與其他標準使用者的許可使用費進行對比，判斷是否屬于高價，是否存在歧視)、提出了其他不合理的許可要求、濫用知識產(chǎn)權(比如提起禁令、提起專利侵權訴訟)、存在不合理的搭售行為。

第三，注重對證據(jù)的收集。由于專利權人與被許可人之間的談判合同屬于難以搜尋的證據(jù)，因此應當提前做好準備，從多方面渠道搜尋信息以此作為證明對方是否具有歧視性定價的證據(jù)，如果對方是上市公司，則可從其公開的報告中找尋相關信息。

六、專利保護制度之USITC的“337調(diào)查”

(一)“337調(diào)查”

根據(jù)規(guī)定，ITC可根據(jù)美國企業(yè)的申訴或自行對外國企業(yè)在向美國出口過程中的不公平貿(mào)易做法進行調(diào)查，并采取制裁措施?！?37調(diào)查”主要針對外國企業(yè)在美國市場上侵犯了美國企業(yè)的知識產(chǎn)權。“337調(diào)查”與地方法院專利侵權的訴訟案相比：擁有更廣泛的救濟措施、更有力的強制執(zhí)行方法、迅速和廣泛的披露、相對集中的知識產(chǎn)權案件(主要為專利)、精通專利的法官以及較確定的判決時間[3]，而成為越來越多企業(yè)選擇在ITC而不是美國聯(lián)邦地方法院起訴的原因。國際上手機專利大戰(zhàn)除了向法院起訴，越來越多的企業(yè)也開始向美國國際貿(mào)易委員會尋求救助。特別是針對中國的企業(yè)，USITC的“337調(diào)查”比法院訴訟案件更多。涉華“337調(diào)查”的訴由中專利侵權比例最高，根據(jù)統(tǒng)計數(shù)據(jù)，從2001年到2013年，專利侵權案件數(shù)量在總案件數(shù)量中所占比重分別為：100%，80%，62.5%，90%，100%，62.5%，100%，100%，100%，94.7%，87.5%，92.3%，88.9%。同時國內(nèi)企業(yè)敗訴案件較多，與撤訴、同意及敗訴相比，和解是最主要結(jié)案方式。

(二)對于應對美國“337調(diào)查”，涉訴企業(yè)需要注意：

第一，注重外國專利情報搜集，有針對性地對產(chǎn)品做出規(guī)避專利的設計。加強對美國專利情報的搜集和整理，對搜集到的專利文獻進行分析，比對之后發(fā)現(xiàn)其中可以進行替代性的技術，在此基礎上有針對性地規(guī)避專利技術特征，進行產(chǎn)品的生產(chǎn)。如此生產(chǎn)出來的產(chǎn)品侵權的可能性將大大降低，不存在侵權的情形就更不可能違反337條款了。

第二，增加自身專利儲備。去年年底到今年，中興通訊公司連續(xù)在ITC的“337調(diào)查”中獲得了兩次勝訴，其原因之一就在于自身豐富的專利儲備，中興通訊在PCT專利申請中蟬聯(lián)全球申請數(shù)量最高。另外，假如企業(yè)有豐富的專利儲備，在申訴方提起“337調(diào)查”申請后可以利用自身所擁有的專利與對方進行談判——尋求通過交叉許可簽署和解協(xié)議。

第三，面對“337調(diào)查”時尋求是否可以對對方進行反擊，例如就自己擁有的知識產(chǎn)權向?qū)Ψ教崞鹎謾嘣V訟，提起專利無效申請，在“337調(diào)查”之外通過其他途徑制約對手，逼迫其進行和解。

第四，對對方所擁有的分析專利進行評議，評估是否可以獲得對方的專利許可，需要支付多少費用。

第五，應訴之前做好成本收益衡量，對美國市場的利益和應訴的時間和金錢成本進行評估，假如成本大于收益，大可以放棄美國市場，不去ITC應訴；假如收益大于成本，則建議做好充分準備應訴，因為根據(jù)ITC的規(guī)定，被告缺席即會認可申訴方提出的所有指控，認定被告違反337條款而發(fā)布停止令，禁止進入美國市場。

七、結(jié)語

總之，國內(nèi)手機企業(yè)想要打破發(fā)展瓶頸，走出國門、進入高端市場,就必須要重視專利保護戰(zhàn)略，同時政府建立“行政管理部門、立法機構(gòu)、企業(yè)”三者聯(lián)動機制，在行政、立法和市場角度，促進企業(yè)穩(wěn)步發(fā)展。

[1] 毛金生,等.專利運營實務[M].北京:知識產(chǎn)權出版社,2013.

[2] 來小鵬.專利合同理論與實務研究[M]. 北京:法律出版社,2007:2.

[3]巴圭斯特,等.美國國際貿(mào)易委員會專利訴訟手冊：漢英對照[M].高煥勇，審校.北京：知識產(chǎn)權出版社，2012:12.

本文責任編輯：龍大軒

On the Patent Protection Strategies concerning Mobile Phone Manufacturers

WANGHu

(Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 401120, China)

The author analyzes the protection strategies of mobile phone manufactures which involved in lawsuits of patens. The strategies include lawsuit marketing strategy, lawsuit placement strategy, patent operation strategy, patent contract strategy, patent standard strategy and No.337 Survey strategy. Based on this, the author provides mobile phone manufactures with some suggestions that how to enact and carry out patent protection strategies.

patent protection strategies; judicial action; mobile phone industry

1008-4355(2016)01-0070-09

2015-11-25

國家知識產(chǎn)權局項目“產(chǎn)業(yè)鏈協(xié)同創(chuàng)新知識產(chǎn)權工作機制”(SS15-A-11)

王虎(1974)，男，山東微山人，西南政法大學知識產(chǎn)權法學專業(yè)博士生。

DF523

A

10.3969/j.issn.1008-4355.2016.01.15