湯銳

摘 要：法律移植也叫法律借鑒，社會的發(fā)展以及法的發(fā)展的不平衡性、市場經(jīng)濟的根本特性和客觀規(guī)律以及法制現(xiàn)代化都決定了法律移植的必然性。法律移植并不是完全照搬別的國家的法律制度，而是為了促進我國社會的發(fā)展以及經(jīng)濟的發(fā)展的一種手段，在法律移植的過程中，應該注重外來法律與我國法律的本土化，保持我國法律系統(tǒng)的完整性。

關(guān)鍵詞：中國式；法律移植；反思

法律移植是法律傳播也是文化傳播的一種形式，在全世界是一種非常普遍的現(xiàn)象，發(fā)展接近國家的法律相互借鑒以及落后國家對發(fā)達國家法律的借鑒都屬于法律移植，在法律移植過程中，應該選擇對我國社會發(fā)展有益的法律制度，對我國現(xiàn)有的法律制度進行不當完善。

一、法律移植概述

法律移植是指一個國家對同時代的另一個國家的法律制度的借鑒，法律移植并不是將另一個國家的法律制度進行照搬，而是在認同和鑒別另一個國家法律制度的基礎(chǔ)上進行整合和調(diào)試，引進吸收外國法律的制度、規(guī)范、法律觀念等，同時結(jié)合本國的實際情況進行改進，從而其使成為適應本國的法律體系。法律移植的本質(zhì)其實就是一個國家對另一個國家的法律制度的吸收。法律移植一共有三種形式，第一種是發(fā)展水平接近或者相同的國家相互吸收對方的可行性法律制度。第二種形式是發(fā)展中的國家或者發(fā)展比較落后的國家直接引用發(fā)達國家或者發(fā)展先進的國家的法律。第三種形式就是法律全球化的結(jié)果，是由區(qū)域性的法律統(tǒng)一運動或者世界性的法律統(tǒng)一運動，最終使全球法律同質(zhì)化[1]。

法律移植是一個發(fā)展的過程，每一項法律制度的移植也是一個發(fā)展的過程，在這個過程中，是通過多次的制度實踐來找尋自主性的一個過程。在中國的官方話語中，常把法律移植稱之為法律借鑒，借鑒是我國描摹法律遷移的話語表達，在法律借鑒的過程中，可以通過“借”和“鑒”來理解法律移植，“借”就是法律的完全移載，是律法的照搬，在移植的過程中對別國的法律完全不做修改和調(diào)試；而“鑒”是包括觀察和審視之后，通過引進教訓的負面經(jīng)驗來對自我的反思的一個過程。和“借”相比，“鑒”是一個更深層的學習過程，是包含了自身的思考和反思的一個過程。所以法律借鑒是從可能的制度選項中進行選取，并通過一定的改造和改進進入本國的一個過程。

二、法律移植的可行性

在學術(shù)界，關(guān)于法律是否可以移植，移動有三種不同的觀點，第一種就是認為法律不能移植，因為法律的產(chǎn)生是在特定的環(huán)境下形成的；第二種觀點認為法律具有普遍性，因此是可以移植的，即使是不同的法律也有很多相似的地方；第三種觀點認為在特定的條件下法律才能夠移植。總體而言，大多數(shù)的學者都認為法律是可以移植的。

第一，通過法律移植可以帶動社會經(jīng)濟的發(fā)展，決定法律移植是可行的。通過法律移植，可以直接將外國的優(yōu)秀法律為我國所用，簡化了我國的立法過程，同時還能保證立法活動的有效性，可以有效控制立法活動的成本[2]。日本是法律移植成功的例子，在日本國家的發(fā)展中，一共經(jīng)過三次有效的法律移植，而每一次的移植都取得了比較滿意的效果。日本本身的法治制度是比較缺乏的，直接從外國進入有用的立方可以促進社會的發(fā)展。

第二，法律是一種文化形式，通過技術(shù)形態(tài)存在，在各國間進行移植是完全可行的。不同的國家在發(fā)展市場經(jīng)濟的過程中，由于市場經(jīng)濟是不受地域的限制的，因此不通的國家在市場經(jīng)濟的發(fā)展過程中遇到的問題也是一樣的，因此需用相同的法律來對市場經(jīng)濟的活動進行調(diào)整，因此不通的國家之間進行法律移植是可行的[3]。

法律移植的可行性在學術(shù)界一直存在爭議，認為法律不可移植額學者主要是強調(diào)不通國家的法律理論基礎(chǔ)是存在著差異的。而認為法律可以移植的學者則認為法律具有普遍性，認為法律在人類社會中具有某種共通性。正是這種法律的特殊性和普遍性之間的分歧導致法律是否可以移植問題的不斷升華，隨著時代的變遷二者的界限在法律實踐中也明顯區(qū)分。

三、法律移植的必然性

法律移植的出現(xiàn)是由于本國社會發(fā)展以及法的發(fā)展不平衡性導致的，法律的移植是一個國家對外開放中包含的內(nèi)容，因此法律移植是必然的。

第一，社會的發(fā)展以及法的發(fā)展的不平衡性決定了法律移植的必然性。尤其是對于發(fā)展比較落后的國家或者發(fā)展中的國家，為了促進社會的發(fā)展以及社會經(jīng)濟的發(fā)展，非常有必要移植發(fā)達國家尤其是經(jīng)濟發(fā)達國家的一些先進的法律。

第二，市場經(jīng)濟的根本特性和客觀規(guī)律也決定了法律移植的必然性，隨著全國經(jīng)濟的不斷發(fā)展，市場經(jīng)濟在發(fā)展過程中要求應該沖破低于的限制，為了實現(xiàn)國家內(nèi)部市場的發(fā)展能夠和國際市場的發(fā)展接軌，要求國家需要借鑒和引進別的國家的法律，以法律沖突低于限制還實現(xiàn)市場經(jīng)濟沖破地域限制[4]。尤其是一些對于世界各國都通信的規(guī)范和法律原則，國家更應該引進。

第三，在社會現(xiàn)代化的發(fā)展過程中，法制現(xiàn)代化已經(jīng)成為了社會現(xiàn)代化的基本內(nèi)容，同時也是其發(fā)展的動力。在法制現(xiàn)代化的發(fā)展過程中，法律的移植是一個重點過程，也是一個重要的途徑，通過法律的移植，可以實現(xiàn)法制現(xiàn)代化的發(fā)展，最終推動社會現(xiàn)代化的發(fā)展。

第四，法律移植是國家對外開放的重點內(nèi)容，這也決定了法律移植的必然性。

四、法律移植應該考慮我國的實際國情

我國是社會主義國家，和西方很多發(fā)達國家的經(jīng)濟環(huán)境和社會環(huán)境都存在著較大的差異，因此，我國在進行法律移植的過程中，既要學習西方國家的成功經(jīng)驗，同時也要考慮到我國社會發(fā)展的特殊性，不能盲目的進行法律移植，而是應該在吸取成功經(jīng)驗的同時考慮到我國的實際發(fā)展情況，以我國的國情為基礎(chǔ)進行法律移植。因此，我國在進行法律移植時，應該考慮到我國的實際國情：

第一，有益于最根本問題的解決。對法律移植的有益性的考量應該是立足與實際情況的。中國法治的發(fā)展具有不成熟性，并且我國的環(huán)境比較復雜，從法律的制度、和諧度以及環(huán)境、實施手段和漏洞等方面，都可能出現(xiàn)各種問題。如果不能指望通過借鑒一個制度來解決現(xiàn)實問題，那么就應該對這些現(xiàn)實問題中最薄弱的環(huán)節(jié)和最根本的問題進行評估。只有通過合理的評估，才能找到解決問題的方法。

第二，有益于完善我國的制度體系。從一個完整的制度體系來看，在選擇具體的制度時應該考慮到具體的制度與整體性制度的相互銜接性。因為法律系統(tǒng)本身就是一個系統(tǒng)，在進行法律移植時，也應該考慮到法律體系的完整性[5]。如果不考慮體系的完整性和總體背景而盲目的進行法律的移植，則會出現(xiàn)人為的法律制度的孤島。在我國民事的立法過程中，考慮到我國民法的綜合背景，因此采取了“以大陸為主，兼采英美”的方式。法律移植是一項比較復雜的工作，在進行法律移植時，應該避免盲目的法律移植，而是要有選擇性的引進和吸收，在選擇其他法律的同時，還要考慮本國的國情，注重已經(jīng)的法律與本國法律之間的兼容性和同構(gòu)性，最基本的原則是不能使法律之間出現(xiàn)矛盾和交叉重復的地方，應該注重本國法律系統(tǒng)的整體性。（作者單位：安徽省淮南市壽縣人民法院）

參考文獻：

[1] 李曉輝.中國式法律移植之反思[J].國家檢察官學院學報，2014，22（1）：89-99.

[2] 張建.法律移植話語邏輯的分析與反思[J].廣西政法管理干部學院學報，2014，29（2）：3-9.

[3] 姚建宗，孟融.當代中國法律移植的反思和實用主義法律移植觀的興起[J].甘肅政法學院學報，2015，24（2）：12-23.

[4] 來蕾蕾.我國法律移植的路徑——反思近代中國的法律移植[J].金卡工程，2011，15（5）.

[5] 朱新林.法律移植之外的第二條道路——中國法制現(xiàn)代化路徑之反思[J].河北法學，2011，29（12）：77-82.