鄭琴 賀波 羅澤勝

摘 要：PPP投資模式對(duì)增強(qiáng)公共產(chǎn)品和服務(wù)有重要作用，其中的基礎(chǔ)項(xiàng)目合同的法律性質(zhì)在理論上存在爭(zhēng)議，法律也未明確界定。文章通過(guò)對(duì)PPP協(xié)議的法律關(guān)系進(jìn)行分析，探究PPP協(xié)議的法律性質(zhì)，以促進(jìn)PPP投資模式的立法。

關(guān)鍵詞：公私合營(yíng)；商事合作關(guān)系；民事協(xié)議

中圖分類(lèi)號(hào)：D923.6；F284 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1673-2596（2016）08-0120-02

一、PPP協(xié)議的法律關(guān)系

（一）主體

1.公共部門(mén)。PPP是Public—Private—Partnership的首字母縮寫(xiě)，其中第一個(gè)P為Public，中文意思則為“政府、社會(huì)公眾”。從發(fā)改委、財(cái)政部給PPP模式下定的概念中便可以看出，政府是PPP協(xié)議不可或缺的一方主體。傳統(tǒng)上，公共物品和服務(wù)的提供一直是公共部門(mén)的職責(zé)。PPP模式將市場(chǎng)引入到基礎(chǔ)設(shè)施的融資、建設(shè)中。若將公共物品和服務(wù)市場(chǎng)化，意味著政府要退出公共物品和服務(wù)的提供者的名單。但由于公共物品和服務(wù)與社會(huì)公眾聯(lián)系緊密，某些公共物品和服務(wù)并不能完全市場(chǎng)化。雖然可以借用部分私人資金，但在市場(chǎng)化過(guò)程中，政府必須繼續(xù)向基礎(chǔ)設(shè)施投入一定的資金。因此，在公共物品和服務(wù)提供的過(guò)程中，政府和公共部門(mén)要對(duì)私人資本進(jìn)行監(jiān)管，使其盈利但不暴利。

2.社會(huì)資本。與公共物品與服務(wù)提供的傳統(tǒng)方式不同的是，社會(huì)資本也參與到基礎(chǔ)建設(shè)中，承擔(dān)設(shè)計(jì)、建設(shè)、運(yùn)營(yíng)、維護(hù)基礎(chǔ)設(shè)施的大部分工作，與政府共同或獨(dú)自提供公共物品和服務(wù)。發(fā)改委的《合同指南》將社會(huì)資本主體規(guī)定為符合一定條件的國(guó)有企業(yè)、民營(yíng)企業(yè)等各類(lèi)企業(yè)或其他投資、經(jīng)營(yíng)主體。據(jù)此可以看出，社會(huì)[1]資本的范圍較廣。但在財(cái)政部發(fā)布的《關(guān)于印發(fā)政府和社會(huì)資本合作模式操作指南（試行）的通知》（下文簡(jiǎn)稱(chēng)《通知》）中將社會(huì)資本確定為“已建立現(xiàn)代企業(yè)制度的境內(nèi)外企業(yè)法人”。由此可見(jiàn)，財(cái)政部的此項(xiàng)規(guī)定排除了控股國(guó)有企業(yè)和政府融資平臺(tái)。眾多不一的文件令社會(huì)資本的主體撲朔迷離。根據(jù)相關(guān)法律及理論研究，筆者認(rèn)為，社會(huì)資本應(yīng)當(dāng)包括國(guó)有企業(yè)、民營(yíng)企業(yè)、外資企業(yè)、混合所有制企業(yè)等各類(lèi)市場(chǎng)主體。

（二）客體

為增強(qiáng)公共產(chǎn)品和服務(wù)的供給能力，政府與社會(huì)資本簽訂有關(guān)公共產(chǎn)品和服務(wù)供給的協(xié)議。據(jù)此，公共產(chǎn)品和服務(wù)的提供是PPP協(xié)議訂立的目的，同時(shí)也是PPP協(xié)議法律關(guān)系的客體。公共部門(mén)和社會(huì)資本之間因PPP項(xiàng)目產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系皆圍繞公共產(chǎn)品和服務(wù)的提供而言。因此，PPP協(xié)議法律關(guān)系的客體應(yīng)是一種行為，即提供公共產(chǎn)品和服務(wù)。

（三）內(nèi)容

公共部門(mén)與社會(huì)企業(yè)就公共物品和服務(wù)的提供簽訂了合同，他們之間就形成買(mǎi)賣(mài)合同關(guān)系，公共部門(mén)與社會(huì)資本在PPP項(xiàng)目中的權(quán)力與義務(wù)由此確定。公共部門(mén)享有部分行政權(quán)力，并履行對(duì)應(yīng)的義務(wù)。企業(yè)承擔(dān)的義務(wù)主要是提供優(yōu)質(zhì)、持續(xù)、普遍、無(wú)差別的公共產(chǎn)品或服務(wù)。政府與社會(huì)資本以平等的地位訂立了關(guān)于基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)或公共服務(wù)的契約，一方違約就應(yīng)承擔(dān)合同法上的違約責(zé)任。發(fā)改委發(fā)布的《合同指南》以合同各方主體地位平等為編制原則，以市場(chǎng)機(jī)制為基礎(chǔ)建立互惠合作關(guān)系，通過(guò)合同條款約定并保障各方主體的權(quán)利義務(wù)。

二、PPP協(xié)議法律性質(zhì)界定的困惑

（一）學(xué)術(shù)界對(duì)PPP協(xié)議法律性質(zhì)界定的困惑

針對(duì)PPP協(xié)議的法律性質(zhì)，法學(xué)界并無(wú)統(tǒng)一觀點(diǎn)，有主張“民事協(xié)議說(shuō)”，也有主張“行政協(xié)議說(shuō)”。目前，關(guān)于PPP協(xié)議的法律性質(zhì)，主要有以下三種學(xué)說(shuō)。

1.行政協(xié)議說(shuō)[1]。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，PPP特許權(quán)協(xié)議是行政協(xié)議，其理由如下：首先，從主體上看，PPP協(xié)議一方主體為政府，這正符合行政協(xié)議的主體特征。其次，PPP協(xié)議的簽訂目的在于建設(shè)公共基礎(chǔ)設(shè)施，最終服務(wù)社會(huì)公眾，其目的在于行政管理，因此其所確立的應(yīng)當(dāng)是行政法上的法律關(guān)系。最后，在PPP協(xié)議訂立之前，需要履行一系列的行政審批程序，這些行政審批程序是PPP協(xié)議生效的前提。

2.民事協(xié)議說(shuō)。持該觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，PPP協(xié)議為民事協(xié)議主要基于以下理由：首先，PPP協(xié)議的雙方法律地位平等。盡管PPP項(xiàng)目實(shí)施需經(jīng)一些前置性審批程序，但這僅僅涉及PPP協(xié)議的成立及生效要件，并不能決定協(xié)議本身的性質(zhì)。當(dāng)事人雙方都有簽訂PPP協(xié)議與否的自由，PPP協(xié)議的簽訂體現(xiàn)的是協(xié)議雙方（公共部門(mén)和社會(huì)資本）意思表示一致，這與民事協(xié)議的意思自治原則相符。其次，PPP協(xié)議中雙方存在基本對(duì)等的權(quán)利義務(wù)。從社會(huì)資本的角度看，其權(quán)利和義務(wù)是相對(duì)應(yīng)的，享有權(quán)利并承擔(dān)同等的義務(wù)，公共部門(mén)亦是如此?；谝陨显?，PPP協(xié)議應(yīng)當(dāng)是公共部門(mén)和社會(huì)資本基于平等自由的原則訂立的體現(xiàn)雙方一致的意思表示的民事協(xié)議。

3.兼具公法和私法性質(zhì)的混合協(xié)議[2]。政府在為生產(chǎn)、提供公共服務(wù)簽訂的PPP協(xié)議中因基于公共利益的考慮而享有一定的“特權(quán)”。如許多PPP協(xié)議中規(guī)定，若特許經(jīng)營(yíng)公司違反協(xié)議，公共部門(mén)有權(quán)采取包括收回特許權(quán)在內(nèi)的制裁措施等，這無(wú)疑使其具有公法性質(zhì)，可視為行政協(xié)議的一種。但也要看到，實(shí)踐中，PPP協(xié)議越來(lái)越受到司法的原則的約束，如行政主體基于公共利益而修改或終止合同時(shí)，通常要賠償對(duì)方因此受到的損失。支持這一觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，PPP協(xié)議中既有買(mǎi)賣(mài)合同關(guān)系，又有公共部門(mén)與社會(huì)資本的監(jiān)管與被監(jiān)管的關(guān)系。

（二）現(xiàn)行立法對(duì)PPP協(xié)議法律性質(zhì)界定的困惑

對(duì)于PPP協(xié)議的法律性質(zhì)，我國(guó)現(xiàn)行法律并未準(zhǔn)確界定。最新《行政訴訟解釋》第11條將政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議定義為行政協(xié)議，第13條確定了特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議的行政訴訟管轄法院。照此看來(lái)，似乎PPP協(xié)議的行政性質(zhì)更濃。但從PPP投資模式相關(guān)專(zhuān)門(mén)法律規(guī)定來(lái)看，似乎民事成分更多。例如，財(cái)政部制定的《政府和社會(huì)資本合作項(xiàng)目政府采購(gòu)管理辦法》（下文簡(jiǎn)稱(chēng)《管理辦法》）第22條規(guī)定，PPP項(xiàng)目合同中，雙方主體在履行中發(fā)生爭(zhēng)議且無(wú)法協(xié)商一致的，可以依法申請(qǐng)仲裁或者提起民事訴訟。此外，財(cái)政部的《通知》也規(guī)定，PPP模式下的政府與社會(huì)資本是基于PPP項(xiàng)目合同的平等法律主體，雙方擁有平等的法律地位，享有權(quán)利并履行義務(wù)。行政訴訟法及其解釋與財(cái)政部、發(fā)改委相關(guān)文件強(qiáng)調(diào)合同各方主體地位平等、依法合規(guī)、重諾守信的PPP法律精神存在矛盾之處。

三、PPP協(xié)議法律性質(zhì)的厘定

在世界各國(guó)的PPP法律模式中，大陸法律國(guó)家一般采用行政法律解決PPP的糾紛，如德國(guó)。但英美國(guó)家則更多遵循契約自由。在我國(guó)，法律上并沒(méi)有明確界定PPP協(xié)議的法律性質(zhì)，并且某些法律法規(guī)強(qiáng)調(diào)契約自由、誠(chéng)實(shí)守信，另一些法律法規(guī)又強(qiáng)調(diào)政府的監(jiān)督者地位。同時(shí)，我國(guó)理論界也對(duì)此存在爭(zhēng)議。筆者認(rèn)為PPP協(xié)議應(yīng)當(dāng)屬于民事協(xié)議。

（一）PPP協(xié)議為民事協(xié)議的理論依據(jù)

目前我國(guó)學(xué)術(shù)界關(guān)于行政合同與民事合同的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)有三種，通常則采用以下標(biāo)準(zhǔn)：行政合同一方當(dāng)事人必定是行政主體、行政機(jī)關(guān)簽訂合同的目的是實(shí)施行政管理[3]。具體說(shuō)來(lái)，行政協(xié)議與民商事協(xié)議最主要的區(qū)別就在于：行政協(xié)議雙方主體地位是不平等的，一方為代表國(guó)家公權(quán)力的公共行政部門(mén)，一方為民事主體。PPP項(xiàng)目合作對(duì)象的確定方式一般為招標(biāo)。政府招標(biāo)，可以看作是政府向不特定企業(yè)發(fā)出的要約邀請(qǐng)，希望社會(huì)企業(yè)投標(biāo)。企業(yè)投標(biāo)應(yīng)是一種要約，政府選中社會(huì)企業(yè)，履行承諾。隨后，雙方簽訂合同，合同成立。合同訂立的整個(gè)過(guò)程是一個(gè)雙方意思表示一致、自由協(xié)商的過(guò)程，不存在公共部門(mén)的監(jiān)管。雖然在合同訂立后，公共部門(mén)要對(duì)企業(yè)一方進(jìn)行監(jiān)管，但這并不能影響PPP協(xié)議訂立時(shí)雙方平等的民事法律地位。其次，他們的權(quán)利義務(wù)是平等的。PPP模式遵循的理念是共同合作、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、共享收益。政府和社會(huì)資本方必須按照合同約定行事，違約方將承擔(dān)違約責(zé)任。政府在PPP項(xiàng)目實(shí)施的過(guò)程中需要對(duì)企業(yè)進(jìn)行監(jiān)管，那時(shí)可以說(shuō)政府在履行監(jiān)管職能。但在PPP協(xié)議中，政府只是按照合同約定享有權(quán)利、履行義務(wù)以及承擔(dān)責(zé)任的民事主體。因此，從理論上說(shuō)，PPP協(xié)議應(yīng)是民事協(xié)議。

（二）PPP協(xié)議為民事協(xié)議的法律依據(jù)

1.《行政訴訟法》及其相關(guān)解釋未準(zhǔn)確界定PPP協(xié)議的性質(zhì)。我國(guó)《行政訴訟法》第12條規(guī)定了行政訴訟的受案范圍。其中第11款規(guī)定，行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議應(yīng)當(dāng)屬于人民法院的受案范圍。同時(shí)，2015年4月新出臺(tái)的行訴解釋第11條也將“政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議”納為行政訴訟的受理范圍。由于一方為公共部門(mén)、行政機(jī)關(guān)，將“政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議”行政訴訟的受案范圍只是為了方便訴訟，使社會(huì)資本方不至于訴求無(wú)門(mén)。但該法并未確定PPP協(xié)議的性質(zhì)。

2.新出臺(tái)的PPP相關(guān)法律法規(guī)傾向于“民事合同說(shuō)”。從發(fā)改委的《指導(dǎo)意見(jiàn)》到財(cái)政部《管理辦法》和《通知》，無(wú)一不暗示著PPP協(xié)議雙方當(dāng)事人的平等地位。《管理辦法》規(guī)定，PPP主體之間發(fā)生糾紛，可以依法申請(qǐng)仲裁或者提起民事訴訟。除此之外，其他PPP相關(guān)法律文件也突出依法合規(guī)、重諾守信的原則，有更濃厚的民事法律及契約自由的精神。

3.PPP協(xié)議的民事協(xié)議屬性更有利于PPP項(xiàng)目的實(shí)施。PPP項(xiàng)目實(shí)施難的根源在于社會(huì)資本對(duì)合作方（即公共部門(mén)）的不信任。在此種情況下，若仍將PPP協(xié)議定性為行政協(xié)議，那么未來(lái)因?yàn)樵搮f(xié)議雙方產(chǎn)生糾紛，就被納入行政訴訟的范圍了。而一直以來(lái)，行政訴訟中原告一方勝訴率本來(lái)就低，這無(wú)疑給社會(huì)資本靠司法獲得救濟(jì)蒙上了一層陰影，不利于國(guó)家推廣PPP項(xiàng)目的實(shí)施。而若將PPP協(xié)議界定為民事協(xié)議，公共部門(mén)與社會(huì)資本是平等的民事主體，雙方居于平等地位，一方違約就會(huì)受到法律的制裁。這樣可以增強(qiáng)社會(huì)資本的安全感，增強(qiáng)公共部門(mén)的可信度。正如中國(guó)財(cái)政部副部長(zhǎng)史耀斌在第十五屆中國(guó)經(jīng)濟(jì)論壇會(huì)上強(qiáng)調(diào)的那樣，PPP項(xiàng)目合作中，政府和社會(huì)資本的主體地位是平等的，兩者是伙伴關(guān)系。雙方都要遵守誠(chéng)實(shí)信用原則，并且認(rèn)真履約合同，這是順利開(kāi)展PPP項(xiàng)目的前提和基本保障[4]。

參考文獻(xiàn)：

〔1〕李霞.論特許經(jīng)營(yíng)合同的法律性質(zhì)——以公私合作為背景[J].行政法學(xué)研究，2015，（01）.

〔2〕湛中樂(lè)，劉書(shū)燃.PPP協(xié)議中的公私法律關(guān)系及其制度抉擇[J].法治研究，2007（04）.

〔3〕應(yīng)松年.行政法學(xué)新論[M].北京：中國(guó)方正出版社，2004. 241-242.

〔4〕財(cái)政部.全國(guó)PPP項(xiàng)目6650個(gè)計(jì)劃投資額8.7萬(wàn)億[N].人民網(wǎng)，2015-12-19.

（責(zé)任編輯 徐陽(yáng)）