謝文秀　何詠荃

摘 要 探望權(quán)本身具有長期性、復(fù)雜性、執(zhí)行標(biāo)的的特殊性，且在執(zhí)行過程中易于受父母沖突的影響，導(dǎo)致在司法實踐中出現(xiàn)執(zhí)行難的情況。本文從案例視角出發(fā)，通過對現(xiàn)實中存在的三個典型案例進(jìn)行分析，提出探望權(quán)執(zhí)行難中存在的主要問題，并針對問題提出采取“三步走”的方式規(guī)范被執(zhí)行人行為、明確探望權(quán)的具體執(zhí)行方式、合理規(guī)制權(quán)利人濫用探望權(quán)的改善建議。

關(guān)鍵詞 探望權(quán) 司法實踐 執(zhí)行難

基金項目：2014年華南師范大學(xué)法學(xué)院研究生科研課題。

作者簡介：謝文秀，華南師范大學(xué)法學(xué)院，法律碩士；何詠荃，華南師范大學(xué)法學(xué)院，碩士研究生，研究方向：法律史。

中圖分類號：D923 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1009-0592（2016）03-272-02

我國新修訂的《婚姻法》增加了探望權(quán)制度。隨著我國離婚率的不斷增加，離婚后父母間因探望子女產(chǎn)生的糾紛也越來越多。雖然我國新修訂的婚姻法對探望權(quán)進(jìn)行了規(guī)制，但對其具體執(zhí)行措施等問題依然沒有明確的規(guī)定，再加上探望權(quán)本身涉及多方權(quán)益、具有復(fù)雜性，導(dǎo)致探望權(quán)的執(zhí)行在司法實踐中困難重重。

一、從案例視角分析探望權(quán)執(zhí)行中存在的問題

筆者通過對以下三個案件的整理分析，反映出探望權(quán)在執(zhí)行中存在的問題。

案例一：在司法實踐中存在被執(zhí)行人堅決不執(zhí)行的現(xiàn)象。在徐某與胡某的離婚案件中，女兒隨母親徐某生活。后雙方因女兒的探望權(quán)產(chǎn)生糾紛，人民法院經(jīng)審理，判決胡某每月第二周、第四周周六上午9時至下午4時行使探望權(quán)，由胡某自行至徐某居住處接送女兒，徐某應(yīng)對胡某行使探望權(quán)予以協(xié)助。判決生效后，徐某拒不履行協(xié)助義務(wù)，胡某遂向法院申請執(zhí)行。執(zhí)行中，雖經(jīng)執(zhí)行法官以及徐某住所地村委會數(shù)十次協(xié)調(diào)，但均被徐某以女兒被胡某接走探視不利于孩子身心健康為由拒絕。在探望權(quán)的執(zhí)行過程中，徐某拒絕履行義務(wù)，經(jīng)各種手段多番協(xié)調(diào)之后仍堅決不執(zhí)行法院生效判決。針對此種情況，如何才能維護(hù)權(quán)利受害方的利益？

案例二：法院判決過于模糊導(dǎo)致執(zhí)行困難。在林某與凌某的離婚案件中，法院經(jīng)審理，判決兒子隨其母生活，離婚后，凌某每月可探望兒子兩次。判決生效后，林某一直不讓凌某進(jìn)入其家中探望，而只允許隔著家中的防盜門看望。無奈之下凌某向法院申請執(zhí)行，法院根據(jù)原被告實際情況、協(xié)調(diào)雙方意見，規(guī)定凌某每月可探視二次，具體時間為每月的第二、第四周六上午10時從林某住處接走兒子，次日上午10時前送回。透過這起案件我們發(fā)現(xiàn)，法院在判決中沒有具體規(guī)定探望權(quán)的執(zhí)行方式和時間，導(dǎo)致在實際執(zhí)行的過程中，權(quán)利人的探望權(quán)無法實現(xiàn)。那么如何確定探望權(quán)行使的具體表現(xiàn)形式？

案例三：權(quán)利人濫用探望權(quán)侵害被執(zhí)行人及子女利益。原告周某與被告鄧某的離婚案件中，女兒由鄧某撫養(yǎng)。法院判決鄧某撫養(yǎng)女兒期間應(yīng)配合周某每月探視女兒2-3次，每次不應(yīng)少于半天，寒暑假期間，周某可將女兒帶回居住1-2周。在暑假執(zhí)行探望權(quán)過程中，周某與鄧某協(xié)商將女兒帶回居住一個星期。后女兒已到幼兒園開學(xué)時間，周某一直不肯歸還，甚至將鄧某的手機(jī)號碼列入黑名單，令鄧某無法與其聯(lián)系。在本案中，周某未按照約定及時將女兒送回，以至于影響到鄧某及女兒的正常生活。此種權(quán)利人濫用探望權(quán)的情況在司法實踐中時有發(fā)生，但現(xiàn)有法律規(guī)定尚未涉及此類問題，如何解決此類問題值得我們探討。

二、 探望權(quán)的特點及執(zhí)行難的原因分析

通過對以上案例的分析，結(jié)合探望權(quán)在實踐中反映的問題，本文對探望權(quán)的特點及執(zhí)行難的原因進(jìn)行了歸納。

首先，探望權(quán)的執(zhí)行標(biāo)的具有特殊性。就一般民事執(zhí)行案件而言，執(zhí)行標(biāo)的是裁決文書所確定的債務(wù)人應(yīng)給付的一定財產(chǎn)或者應(yīng)完成的行為，具有明確性，法院在執(zhí)行時容易操作。而探望權(quán)糾紛案件的執(zhí)行標(biāo)的是探望行為及其行使方式，不同于正常的執(zhí)行案件，具有抽象性和模糊性。這一特點增加了探望權(quán)在執(zhí)行中的操作難度，不利于法院執(zhí)行工作的順利開展。

其次，探望權(quán)的執(zhí)行具有長期性和反復(fù)性。其他類民事案件的執(zhí)行，除需要定期支付費(fèi)用的案件外，通常執(zhí)行完畢后，當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)即行消滅。而就探望權(quán)案件而言，不直接撫養(yǎng)子女一方的探望權(quán)可以行使至子女成年。一旦對方不配合，便要進(jìn)入執(zhí)行程序，即使前期順利執(zhí)行，在接下來的執(zhí)行周期中，如果出現(xiàn)任何問題，便要再次進(jìn)入執(zhí)行程序。這種長期性和復(fù)雜性的特點，也給法院執(zhí)行工作造成一定困難，是司法實踐中探望權(quán)執(zhí)行難的重要原因之一。

最后，探望權(quán)的執(zhí)行易受父母沖突的影響。離婚父母雙方盡管解除了婚姻關(guān)系，但情感上的糾葛會從婚內(nèi)延續(xù)至離婚后。而在探望權(quán)的執(zhí)行過程中，權(quán)利人作為父母一方想要探望子女，但監(jiān)護(hù)人一方又常將個人恩怨?fàn)砍镀渲?，向未成年子女灌輸自己的想法，并采取各種方法阻撓權(quán)利人探望，導(dǎo)致權(quán)利人與未成年子女漸漸疏遠(yuǎn)。在大量的情感因素介入探望權(quán)執(zhí)行的情況下，法院無法施行有效的執(zhí)行措施和手段，探望權(quán)的執(zhí)行變得舉步維艱。

三、從三個視角改善探望權(quán)的執(zhí)行

針對上述案件分析，結(jié)合實踐經(jīng)驗，筆者從以下三方面提出解決建議。

（一） 采取“三步走”的方式規(guī)范被執(zhí)行人行為

在探望權(quán)執(zhí)行的司法實踐中，被執(zhí)行人堅決不執(zhí)行的情況是最普遍的現(xiàn)象。針對此類案件，筆者認(rèn)為可以采取“三步走”的方式保障權(quán)利人探望權(quán)的實現(xiàn)。具體來說，就是將此類案件的解決措施分為三個步驟進(jìn)行：

第一步，疏導(dǎo)教育當(dāng)事人，化解雙方矛盾。夫妻離婚后，雙方矛盾往往會延續(xù)到探望權(quán)案件的執(zhí)行中，如果執(zhí)行方法過于強(qiáng)硬，有可能導(dǎo)致雙方矛盾加劇。且探望權(quán)的執(zhí)行具有長期性，矛盾無法化解不利于執(zhí)行的延續(xù)。所以，執(zhí)行人員在面對具體案件時要保持足夠的耐心，通過與子女雙方父母的溝通，對其進(jìn)行教育疏導(dǎo)，使他們真正的認(rèn)識到探望權(quán)對于孩子的成長以及健康心理狀態(tài)的營造具有積極作用。要想案件得以圓滿解決，執(zhí)行人員應(yīng)盡力激發(fā)父母對于子女的責(zé)任心和愛心，最終使其減少抵觸，達(dá)成和解，自覺履行判決內(nèi)容，共同為子女的健康成長創(chuàng)造良好的氛圍，實現(xiàn)探望權(quán)的有效執(zhí)行。

第二步，加強(qiáng)公權(quán)力的介入，必要時采取強(qiáng)制措施。在疏導(dǎo)教育無法實現(xiàn)有效執(zhí)行的情況下，適當(dāng)介入公權(quán)力、必要時采取強(qiáng)制措施是達(dá)成權(quán)利人探望權(quán)實現(xiàn)的重要保障。在具體的司法實踐中，可以考慮將被執(zhí)行人納入失信人名單，對其予以懲戒，迫使被執(zhí)行人主動配合申請人探望。針對被執(zhí)行人無法聯(lián)絡(luò)這一執(zhí)行不能的情況，可啟動執(zhí)行聯(lián)動機(jī)制，請求公安機(jī)關(guān)予以配合協(xié)助查找被執(zhí)行人的下落。其次，婚姻法第四十八條規(guī)定：對拒不執(zhí)行有關(guān)扶養(yǎng)費(fèi)、撫養(yǎng)費(fèi)、贍養(yǎng)費(fèi)、財產(chǎn)分割、遺產(chǎn)繼承、探望子女等判決或裁定的，由人民法院依法強(qiáng)制執(zhí)行?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋（一）》對婚姻法第四十八條進(jìn)行了釋義，指出對拒不執(zhí)行有關(guān)探望子女等判決和裁定的，由人民法院依法強(qiáng)制執(zhí)行的規(guī)定，是指對拒不履行協(xié)助另一方行使探望權(quán)的有關(guān)個人和單位采取拘留、罰款等強(qiáng)制措施。在實際案件中，對于違反行為情節(jié)較輕的當(dāng)事人，法院可以對其進(jìn)行訓(xùn)誡、拘傳，還可以要求其繳納一定的遲延履行金，補(bǔ)償被剝奪的探望時間和次數(shù)。對于違反行為情節(jié)較重的當(dāng)事人，法院可以根據(jù)法律規(guī)定直接對其罰款，進(jìn)行拘留。

第三步，變更子女撫養(yǎng)權(quán)。如果經(jīng)過采取以上措施，被申請人依然妨礙執(zhí)行的，探望權(quán)人可以向人民法院申請變更子女撫養(yǎng)權(quán)，變更撫養(yǎng)權(quán)對于被執(zhí)行人具有相當(dāng)?shù)耐亓Γ梢宰鳛閷崿F(xiàn)探望權(quán)的最后手段。被申請人堅決妨礙申請人行使探望權(quán)，不利于子女的身心健康，符合申請變更撫養(yǎng)權(quán)的條件。且一旦變更撫養(yǎng)權(quán)將不存在申請人探望權(quán)履行不能的情況。在其他手段都無法有效執(zhí)行的狀況下，變更子女撫養(yǎng)權(quán)既可以達(dá)到懲罰目的，又可以作為最后的救濟(jì)手段。

（二） 明確探望權(quán)的具體執(zhí)行方式

我國立法沒有對探望權(quán)的行使方式做出列舉，而是授權(quán)當(dāng)事人協(xié)議或法院自由裁量。在司法實踐中，法院往往僅粗略地判決當(dāng)事人享有探望權(quán)，這樣的結(jié)果會導(dǎo)致在判決生效后，不直接撫養(yǎng)子女的一方行使探望權(quán)時沒有參照標(biāo)準(zhǔn)，也為另一方不履行協(xié)助義務(wù)提供了借口和理由。這種不確定具體執(zhí)行方式的司法現(xiàn)狀是導(dǎo)致探望權(quán)執(zhí)行難的重要原因之一。

針對此，筆者從三個角度提出建議。首先，法院在判決中應(yīng)寫明探望權(quán)的具體執(zhí)行方式。由于探望權(quán)的執(zhí)行具有復(fù)雜性、長期性等特點，這就要求法院在具體案件的判決中應(yīng)當(dāng)寫明探望權(quán)的執(zhí)行時間、執(zhí)行方式及執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)。從實踐中我們可以發(fā)現(xiàn)探望權(quán)的行使方式主要有看望式探望和逗留式探望?？赐教酵话阌商酵麢?quán)人到撫養(yǎng)權(quán)人家中或約定到某一場所看望子女；逗留式探望則允許探望權(quán)人將子女接走，與之共同生活一定時間。因此，法院在判決中應(yīng)寫明具體的探望時間段及探望周期，并且選定具體探望方式。

其次，賦予執(zhí)行機(jī)關(guān)對探望方式、時間、地點的裁決權(quán)。在司法實踐中，法院的判決書常常過于模糊，導(dǎo)致執(zhí)行困難，當(dāng)事人向法院申請執(zhí)行時，執(zhí)行機(jī)關(guān)也無法進(jìn)行有效的處理；因此，為了保障探望權(quán)的有效執(zhí)行，當(dāng)執(zhí)行雙方對判決內(nèi)容的行使方式有爭議時，應(yīng)當(dāng)賦予執(zhí)行機(jī)關(guān)對探望方式、時間、地點的裁決權(quán)。執(zhí)行法官可以綜合考慮雙方當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)狀況、生活環(huán)境、心理因素等條件，結(jié)合子女的年齡、學(xué)習(xí)環(huán)境及其自身意愿，通過與三方的溝通交流，來裁決探望權(quán)是否繼續(xù)執(zhí)行、是采用看望式還是逗留式探望，并明確探望的執(zhí)行時間、周期及地點。

最后，適當(dāng)引入新型的探望權(quán)行使方式。在現(xiàn)實中，由于受到時間、交通、經(jīng)濟(jì)條件等諸多因素的限制，非直接撫養(yǎng)方的探望次數(shù)和時間會非常局限，導(dǎo)致原有的探望方式常常不能滿足當(dāng)事人的溝通需求。且在某些案件中，父母離婚后不住在同一城市，使得子女與非直接撫養(yǎng)父母無法經(jīng)常見面。因此，需要適當(dāng)引入新型的交流方式、豐富探望權(quán)的行使手段。如可以借助微信、QQ、網(wǎng)絡(luò)視頻電話等即時通訊工具，達(dá)到交流目的。這種多樣化的探望方式有利于非直接撫養(yǎng)父母與子女更多時間的交流溝通，彌補(bǔ)面對面的探望機(jī)會較少的缺憾。

（三） 合理規(guī)制權(quán)利人濫用探望權(quán)

在司法實踐中，探望權(quán)人在順利實現(xiàn)其權(quán)利的情況下，時常會違背協(xié)議或判決，過于頻繁探望子女、不及時將子女送回?fù)狃B(yǎng)方、甚至將子女隱匿。法律賦予非撫養(yǎng)方探望權(quán)的目的是維護(hù)其與子女的親子關(guān)系，保障子女身心健康發(fā)展，但是當(dāng)這種權(quán)利侵犯到其他權(quán)利或違背探望權(quán)本意時，則應(yīng)當(dāng)對此權(quán)利進(jìn)行規(guī)制?！痘橐龇ā返谌藯l規(guī)定，父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望；中止的事由消失后，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)探望的權(quán)利。根據(jù)該條規(guī)定，法律對探望權(quán)的濫用給予了可中止探望的限制。當(dāng)出現(xiàn)濫用探望權(quán)的情形時，直接撫養(yǎng)人可以向法院提出申請，法院可根據(jù)該條的規(guī)定，對權(quán)利人作出一定期限內(nèi)中止探望權(quán)的裁決；期限屆滿后，對權(quán)利人進(jìn)行評估考核，在保障子女利益的前提下，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)探望的權(quán)利。

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