李傲霜 張立晗

【摘 要】刑事辯護(hù)律師在刑事訴訟中起著舉足輕重的作用，但是其現(xiàn)存執(zhí)業(yè)環(huán)境中存在的巨大風(fēng)險(xiǎn)、法定權(quán)利難以充分有效行使、律師職業(yè)普遍不被理解以及執(zhí)業(yè)壓力過大、潛規(guī)則等原因讓不少年輕律師尤其是年輕女律師刑事辯護(hù)領(lǐng)域望而卻步。究其根源，立法不完善不健全使刑事辯護(hù)律師常游走于法律邊緣地帶，容易觸碰法律底線，而且法律規(guī)定對(duì)律師的歧視更加劇烈，律師執(zhí)業(yè)不順暢，容易畏手畏腳。為了解決這種困境，從完善立法、建立律師保障機(jī)制等角度出發(fā)，以期保障刑事辯護(hù)律師自身合法權(quán)益以及執(zhí)業(yè)權(quán)利的有效行使。

【關(guān)鍵詞】刑事辯護(hù)；律師；執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)；保障

一、刑事辯護(hù)律師的執(zhí)業(yè)困境

（一）刑事辯護(hù)律師的執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)

“律師最大的敵人是自己的當(dāng)事人”。律師與當(dāng)事人（犯罪嫌疑人或被告人）之間的充分信任，是律師辯護(hù)成功的基礎(chǔ)和前提；為了保護(hù)這種信任，法律規(guī)定了律師的保密義務(wù)，除了“委托人或者其他人準(zhǔn)備或者正在實(shí)施的危害國(guó)家安全、公共安全以及其他嚴(yán)重危害他人人身、財(cái)產(chǎn)安全的犯罪事實(shí)和信息”外，律師都應(yīng)當(dāng)為當(dāng)事人保密。《律師法》第33條還規(guī)定了律師會(huì)見犯罪嫌疑人、被告人不被監(jiān)聽。顯然，這樣的法律規(guī)定遵從了一般大眾認(rèn)知，符合傳統(tǒng)人倫道德?？墒窃诶钋f案中，李莊獲罪入獄源于其當(dāng)事人龔剛模的告發(fā)，同時(shí)龔剛模還成立立功，這樣無形中就是在鼓勵(lì)犯罪嫌疑人、被告人告發(fā)為其提供法律援助的人，鼓勵(lì)忘恩負(fù)義。刑事犯罪本身具有暴力性，在辯護(hù)失敗后，刑辯律師還可能遭受自己當(dāng)事人或受害人打擊報(bào)復(fù)。

（二）辯護(hù)律師調(diào)查取證權(quán)行使困難

我國(guó)是糾問式訴訟模式，在刑事訴訟過程中，律師作為辯護(hù)方對(duì)抗作為控方的國(guó)家機(jī)關(guān)——檢察院，必然會(huì)存在一定的不平等性。一旦將某人逮捕，我國(guó)民眾傳統(tǒng)思維便將其視為“壞人”，刑訴法中雖然規(guī)定公檢法有調(diào)查取證證明犯罪嫌疑人罪輕或無罪的權(quán)利，可是卻常被忽略，司法機(jī)關(guān)的慣常思維便是證明該嫌疑人有罪和罪重。因此，辯護(hù)律師取證權(quán)在刑事辯護(hù)中就顯得尤為重要?？墒怯捎诼蓭熥鳛榉菄?guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)，取證成本高，取證手段方式有限，以及民眾不配合等原因，律師主要是在庭審中針對(duì)控方的證據(jù)提出反駁。

（三）對(duì)于律師的職業(yè)定位不被理解，法律規(guī)定有歧視

在我國(guó)，刑事辯護(hù)屬于舶來品，刑事辯護(hù)律師的不被理解不僅來自于公檢法和社會(huì)公眾，也來源于律師自身。顯然在這個(gè)完整的工序中沒有律師什么事兒，在公檢法看來，律師是麻煩的制造者，不僅對(duì)公檢法起到制約作用，而且降低了破案效率，增加了破案成本。在社會(huì)民眾的普遍觀念中，律師就是拿人錢財(cái)替人消災(zāi)為壞人說話的幫兇。而在部分律師眼中，律師就是搞關(guān)系的。而且，在刑事訴訟領(lǐng)域，還存在一些潛規(guī)則，讓不少女律師對(duì)刑事辯護(hù)領(lǐng)域望而卻步。同時(shí)，《刑法》第三百零六條僅針對(duì)作為特殊主體的律師制定，亦是對(duì)律師職業(yè)的一種歧視。

二、刑事辯護(hù)律師執(zhí)業(yè)困境原因分析

（一）立法缺失，存在模糊地帶

當(dāng)前，對(duì)于律師是否可以在審查起訴后開庭審理前將獲知的案卷材料告知當(dāng)事人尚無明確規(guī)定，對(duì)于會(huì)見當(dāng)事人時(shí)律師哪些話不能說的規(guī)定尚存在模糊性，因此在實(shí)踐中會(huì)帶來一些問題。實(shí)踐中，辯護(hù)律師常常希望將案情進(jìn)展與當(dāng)事人溝通交流，使其了解自己被指控的證據(jù)，以減少庭審時(shí)的解釋和糾纏，達(dá)到更好的辯護(hù)目的。檢察機(jī)關(guān)則傾向于讓被告人在庭審時(shí)了解其被指控的證據(jù)。同時(shí)，律師也存在一定擔(dān)憂，如果犯罪嫌疑人、被告人根據(jù)在律師口中得知的案件相關(guān)情況而否認(rèn)之前作出的供述，那么該律師很可能被定性為涉嫌幫助當(dāng)事人偽證、毀證。

（二）控辯雙方地位不平等

刑事訴訟過程中，在很多方面辯護(hù)方都不具有與控訴方平等的訴訟地位，實(shí)踐中更是加劇了這種不平等。會(huì)見難、閱卷難、調(diào)查取證難等問題一直困擾著律師，致使律師根本無力與作為國(guó)家機(jī)關(guān)的控訴方相抗衡。相較于公檢法而言，律師處于明顯弱勢(shì)地位，由于立法和現(xiàn)實(shí)造成的不平等，律師根本沒有資本與公檢法機(jī)關(guān)交涉。

（三）辯護(hù)律師缺乏救濟(jì)途徑和保障

辯護(hù)律師執(zhí)業(yè)權(quán)利受到侵害時(shí)，難以獲得及時(shí)有效的救濟(jì)。實(shí)踐中，當(dāng)律師權(quán)利受侵害后向有關(guān)機(jī)關(guān)申訴時(shí)，受理機(jī)關(guān)往往消極應(yīng)對(duì)，產(chǎn)生這種問題的主要原因是律師權(quán)利行使的保障機(jī)制不夠完善，如對(duì)于律師應(yīng)當(dāng)如何行使該項(xiàng)權(quán)利、法院或檢察院又該如何對(duì)接受的律師申請(qǐng)作出處理等均沒有做出明確的規(guī)定。

（四）立法不完善，對(duì)律師存在歧視

我國(guó)《刑法》第三百零六條規(guī)定的毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪要求的是特殊主體，即律師。在此針對(duì)律師而設(shè)，沒有將警察、法官、檢察官作為特殊主體進(jìn)行規(guī)定，顯然是強(qiáng)調(diào)律師主體，讓人們覺得律師更易實(shí)施該種行為，無疑是對(duì)律師的歧視?！缎谭ā啡倭阄鍡l偽證罪主觀上要求“故意”，客觀上符合“與案件有重要關(guān)系的情節(jié)”才為罪?！缎谭ā返谌倭闫邨l第一款成立妨害作證罪強(qiáng)調(diào)“以暴力、威脅、賄買等手段”，第二款幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)強(qiáng)調(diào)達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”。對(duì)比之下可以發(fā)現(xiàn)，第三百零六條從立法上提高了對(duì)辯護(hù)人、訴訟代理人的要求，也是對(duì)律師職業(yè)的歧視。

三、刑事辯護(hù)律師的出路

（一）完善辯護(hù)律師保障機(jī)制

要有效保障辯護(hù)律師的執(zhí)業(yè)權(quán)利，不僅要求律師自身具備良好的職業(yè)素質(zhì)和業(yè)務(wù)技能，律師行業(yè)的自?；ケC(jī)制也不可或缺。強(qiáng)化律師行業(yè)自身的維權(quán)機(jī)制應(yīng)從保證律師事務(wù)所及律師行業(yè)協(xié)會(huì)對(duì)辯護(hù)律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的保障兩方面入手。

律師事務(wù)所作為律師執(zhí)業(yè)的組織形式，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)律師的管理，以降低律師執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。提高律師執(zhí)業(yè)水平；律師代理重大疑難案件，必要時(shí)可聘請(qǐng)法學(xué)教授進(jìn)行指導(dǎo)；改變單純的僅以“經(jīng)濟(jì)效益高低”作為考核律師業(yè)務(wù)水平的高低標(biāo)準(zhǔn)，建立多方位的律師考核機(jī)制。律師協(xié)會(huì)作為律師的娘家，保障律師依法執(zhí)業(yè)，保障律師執(zhí)業(yè)不受侵害是律師協(xié)會(huì)義不容辭的責(zé)任。但是當(dāng)前律協(xié)對(duì)律師的維權(quán)保障不盡如人意，筆者認(rèn)為，可以從以下幾方面進(jìn)行完善：加大行業(yè)監(jiān)督管理力度；及時(shí)處理律師執(zhí)業(yè)受侵害申請(qǐng)維權(quán)的案件，同時(shí)加強(qiáng)律師執(zhí)業(yè)權(quán)益受侵害后的保障機(jī)制研究；加強(qiáng)行業(yè)自律。

（二）建立法律職業(yè)轉(zhuǎn)換制度

整個(gè)法律職業(yè)共同體缺乏相互轉(zhuǎn)化、流動(dòng)機(jī)制是我國(guó)律師業(yè)與西方國(guó)家律師業(yè)的主要差距。我國(guó)缺乏律師與司法官員職業(yè)互換的可能性是導(dǎo)致法官、檢察官對(duì)缺乏律師應(yīng)有的尊重的直接原因。法官、檢察官不尊重律師的執(zhí)業(yè)權(quán)利，以致律師的執(zhí)業(yè)權(quán)利得不到保障。當(dāng)前我國(guó)法官檢察官向律師轉(zhuǎn)型較容易，法律有相關(guān)的規(guī)定。而資深律師向法官檢察官轉(zhuǎn)型的可能性幾乎為零，律師執(zhí)業(yè)多年后早已喪失參考公務(wù)員的資格。在筆者看來，可以借鑒西方模式，允許具有一定資歷的律師進(jìn)入司法機(jī)關(guān)工作，并給予一定領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)，由此一來可以轉(zhuǎn)變司法機(jī)關(guān)固有的處理刑事案件的思維模式，為我國(guó)司法機(jī)關(guān)注入新的血液，同時(shí)，定會(huì)對(duì)律師職業(yè)賦予更多的理解和尊重。

（三）建議修改《刑法》第三百零六條

《刑法》第三百零六條是當(dāng)前妨礙辯護(hù)律師執(zhí)業(yè)最嚴(yán)重的“惡法”，雖然因?yàn)樵摋l被追宄刑事責(zé)任的律師并不多，但是對(duì)辯護(hù)律師的威懾力是很大的。如果辯護(hù)律師因該條入罪，不僅需要承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任，同時(shí)必然導(dǎo)致其職業(yè)生涯的終結(jié)?，F(xiàn)行刑法典中還沒有其他任何一條像《刑法》第三百零六條一樣，會(huì)遭到一個(gè)行業(yè)如此集中的、一致的反對(duì)。筆者認(rèn)為，對(duì)《刑法》第三百零六條的單純保留或廢除都不合理。從內(nèi)容上看，第306條和第307條在立法上有重復(fù)，但是具體表述不盡相同，因此以第307條替代第306條并不合理。但上文已述，第306條存在一些缺陷，保留也不合理，因此，筆者建議對(duì)《刑法》第306條進(jìn)行適當(dāng)?shù)男薷摹Ｈ∠麑⒙蓭熥鳛樘厥庵黧w來規(guī)制。

【參考文獻(xiàn)】

[1]解希紅：“論我國(guó)刑事辯護(hù)制度的現(xiàn)狀及完善”，載《法制與社會(huì)》，2010年4月。

[2]程滔：《辯護(hù)律師的訴訟權(quán)利研究》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2006年版。