劉曉春

商品在進(jìn)出口貿(mào)易以及相關(guān)批發(fā)、零售環(huán)節(jié)，從制造商到商品最后到達(dá)消費(fèi)者的整個(gè)經(jīng)銷鏈條中，經(jīng)常會(huì)涉及到商品的重新包裝問題，經(jīng)銷商常常會(huì)將大規(guī)格包裝的商品或者散裝商品，進(jìn)行不同規(guī)格的分裝，達(dá)到方便銷售等目的。由于商品分裝過程中，會(huì)涉及到包裝規(guī)格、外觀的改變，也會(huì)涉及到商標(biāo)的不同使用方式，甚至也會(huì)影響到商品本身的性狀，進(jìn)而有可能會(huì)引發(fā)商標(biāo)侵權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)，目前在國內(nèi)外司法實(shí)踐中，也出現(xiàn)了商品分裝者被認(rèn)定為商標(biāo)侵權(quán)的情況。因此，有必要了解不同的商品分裝行為所可能引發(fā)的法律后果，引導(dǎo)商品分裝消除侵權(quán)隱患，向規(guī)范化方向發(fā)展。

商標(biāo)功能與侵權(quán)認(rèn)定

商標(biāo)權(quán)在知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度中是一個(gè)較為特殊的存在。相對于著作權(quán)和專利權(quán)而言，商標(biāo)權(quán)所獨(dú)占的并不是針對商業(yè)標(biāo)識(shí)全面利用行為的權(quán)利，而是僅限于“商標(biāo)性使用”的行為，因而也被認(rèn)為是相對較窄的一種知識(shí)產(chǎn)權(quán)。

因此，商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定原則與商標(biāo)法上所認(rèn)可和保護(hù)的商標(biāo)功能息息相關(guān)。在商標(biāo)法上最為明確予以保護(hù)的，就是商標(biāo)的來源識(shí)別功能，即商標(biāo)區(qū)分商品和服務(wù)來源的功能。典型的商標(biāo)侵權(quán)就是假冒他們商品或者服務(wù)，混淆消費(fèi)者對于來源進(jìn)行識(shí)別的行為，也是通常所說的假冒商品“搭便車”的行為。而針對商標(biāo)的其他功能，例如品質(zhì)保證功能、商譽(yù)承載功能等，盡管商標(biāo)法上出現(xiàn)了一些規(guī)則和理論的發(fā)展，試圖去涵蓋這些功能，但是目前為止在立法上尚未清晰，僅在個(gè)別的規(guī)則設(shè)定，比如反向假冒侵權(quán)、馳名商標(biāo)淡化等領(lǐng)域有所突破。

在商品分裝的領(lǐng)域，可以看到存在著不同類型和性質(zhì)的行為。比如，比較明顯的侵權(quán)行為有假借分裝之名而行假冒之實(shí)，或者將正品全部偷梁換柱，或者摻雜假貨以假亂真，這在奶粉進(jìn)口分裝鏈條中曾有出現(xiàn)，導(dǎo)致了整個(gè)進(jìn)口奶粉分裝行業(yè)的信任危機(jī)。而分裝行為類型的另一端，則是完全規(guī)范化的分裝，以商標(biāo)權(quán)人提供或者指定的包裝進(jìn)行分裝，使用商標(biāo)和包裝的方式都得到商標(biāo)權(quán)人的認(rèn)可，因而不存在侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。不過，在實(shí)踐中，介于這兩種非黑即白的典型情形中間，還有許多處于灰色地帶的分裝行為，其法律性質(zhì)和侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)則處于不明確的狀態(tài)，根據(jù)現(xiàn)有的國內(nèi)外司法實(shí)踐，還是存在著商標(biāo)侵權(quán)的隱患，需要根據(jù)具體情況進(jìn)行分析。

“不二家”等商品分裝案例梳理

2015年11月由杭州市余杭區(qū)法院判決的“不二家”糖果分裝商標(biāo)侵權(quán)案，入選了2015年浙江法院十大案例之后，引起了廣泛關(guān)注。在該案中，被告錢某某未經(jīng)不二家公司許可擅自將不二家公司生產(chǎn)的散裝糖果分裝到自行購買的帶有涉案商標(biāo)“不二家”的三種不同規(guī)格包裝盒，并在實(shí)體店以及淘寶上開設(shè)的網(wǎng)店銷售，不二家公司主張被告的上述行為侵害其商標(biāo)權(quán)，遂訴至法院。

法院認(rèn)為，商標(biāo)具有識(shí)別商品來源的基本功能，也具有質(zhì)量保障、信譽(yù)承載等功能。商標(biāo)的功能是商標(biāo)賴以存在的基礎(chǔ)，對于商標(biāo)的侵害足以達(dá)到損害其功能的程度的，不論是否具有市場混淆的后果，均可以直接認(rèn)定構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為。本案中，雖然錢某某分裝、銷售的糖果本身系來源于不二家公司，且其使用的外包裝上也附著了與涉案商標(biāo)相同或相近似的標(biāo)識(shí)，從相關(guān)公眾的角度來看，并未產(chǎn)生商品來源混淆的直接后果，但是商品的外包裝除了發(fā)揮保護(hù)與盛載商品的基本功能外，還發(fā)揮著美化商品、宣傳商品、提升商品價(jià)值等重要功能，而錢某某未經(jīng)不二家公司許可擅自將不二家公司的商品分裝到不同包裝盒，且該些包裝盒與不二家公司對包裝盒的要求有明顯差異，因此，錢某某的分裝行為會(huì)降低涉案商標(biāo)所指向的商品信譽(yù)，從而損害涉案商標(biāo)的信譽(yù)承載功能，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

這一案例旗幟鮮明地將商標(biāo)受保護(hù)的功能從單純的“識(shí)別來源功能”拓展到“質(zhì)量保障”和“信譽(yù)承載”功能，明確將沒有造成混淆的商品分裝行為認(rèn)定為侵犯商標(biāo)權(quán)，在商標(biāo)分裝領(lǐng)域，體現(xiàn)了一種理論和規(guī)則的突破性發(fā)展，也為不夠規(guī)范的商品分裝行為敲響了警鐘。

同樣是跟商品分裝相關(guān)的，還有一系列其他案例，法官所持立場各有千秋，也體現(xiàn)了在這個(gè)領(lǐng)域尚未形成統(tǒng)一共識(shí)的理論和實(shí)踐現(xiàn)狀。

在“李記谷莊”茶葉商標(biāo)侵權(quán)糾紛案中，深圳福田區(qū)法院與深圳市中院在一審和二審做出了截然不同的判決。該案被告在自己的“德芳茶莊”銷售原告生產(chǎn)的普洱茶，在銷售過程中委托他人生產(chǎn)部分環(huán)保手提袋，上面印有原告的“李記谷莊”等商標(biāo)及廠商信息，同時(shí)也印有被告自己的經(jīng)營的“德芳茶莊”字樣。一審法院認(rèn)為被告主觀上不存在惡意，客觀上不會(huì)造成消費(fèi)者的混淆和誤認(rèn)，屬合理目的的使用，故不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。二審法院則認(rèn)為，商標(biāo)在一定程度上代表著產(chǎn)品的質(zhì)量及企業(yè)的信譽(yù)，即便該環(huán)保手提袋完全用于原告商品，也會(huì)因印制工藝及質(zhì)量等的差異，發(fā)生與原告商標(biāo)不完全一致，以致造成李明商標(biāo)及商品形象及價(jià)值貶損的后果；同時(shí)被告的行為還會(huì)導(dǎo)致相關(guān)公眾對被原告和被告之間的關(guān)系發(fā)生誤認(rèn)，即誤認(rèn)為他們之間存在許可使用或關(guān)聯(lián)企業(yè)等特定聯(lián)系，在一定程度上不恰當(dāng)利用了原告注冊商標(biāo)的良好聲譽(yù)，產(chǎn)生了間接混淆的后果。

而在江蘇淮安中院判決的老鳳祥公司訴蘇果超市案中，老鳳祥是“中華”牌鉛筆的商標(biāo)權(quán)人，其經(jīng)銷商將其供應(yīng)的10支裝鉛筆分包裝為4支裝，并在分包裝后，附著包含有涉案注冊商標(biāo)在內(nèi)的、標(biāo)注商品基本信息的吊袋。法院認(rèn)為，該分裝商品從老鳳祥公司合法取得，經(jīng)銷商雖對其重新包裝并在自行制作的商品吊袋上使用了老鳳祥公司的注冊商標(biāo)，但該行為未損害商標(biāo)的識(shí)別功能，亦未對老鳳祥公司的商標(biāo)權(quán)益構(gòu)成侵害。因此，銷售分裝商品的行為不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

在美國也有類似的案例，主要涉及到廁所清香粉劑、機(jī)油等商品性質(zhì)容易受到分裝過程影響和改變的情況。比如在Coty案中，聯(lián)邦巡回法院考慮到清香粉劑產(chǎn)品易參假、易變質(zhì)等特性，且原告無法監(jiān)督被告的再次包裝行為，判決被告不得在重新包裝的產(chǎn)品上使用原告的“Coty”商標(biāo)，但是聯(lián)邦最高院卻認(rèn)為，被告有權(quán)重新包裝其通過正規(guī)途徑購得的商標(biāo)權(quán)人的商品，并進(jìn)行再次銷售；商標(biāo)權(quán)僅賦予權(quán)利人禁止他人以貶損其商譽(yù)的方式使用商標(biāo)的行為。在殼牌機(jī)油分裝案中，法院認(rèn)為，使用殼牌公司的商標(biāo)，意味著相關(guān)產(chǎn)品必須符合殼牌公司制定及實(shí)施的所有質(zhì)量控制程序，被告并未遵守原告的質(zhì)量控制程序，從而可能會(huì)對散裝油的質(zhì)量產(chǎn)生一定的影響，從而可能導(dǎo)致消費(fèi)者混淆，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

商標(biāo)權(quán)的權(quán)利“用盡”與“復(fù)活”

商標(biāo)權(quán)與其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利一樣，商品首次投入市場之后即告權(quán)利用盡，這些商品的后續(xù)流轉(zhuǎn)和銷售，商標(biāo)權(quán)人不得再次主張權(quán)利。但是，如果商品在流轉(zhuǎn)過程中出現(xiàn)了一些性狀改變的情況，使得商標(biāo)權(quán)人的利益可能由此受損，阻礙商標(biāo)特定功能的實(shí)現(xiàn)，甚至損害到消費(fèi)者的利益等，就會(huì)出現(xiàn)已經(jīng)用盡的商標(biāo)權(quán)再次“復(fù)活”的情況，商標(biāo)權(quán)人可以喊停這些改變商品性狀再進(jìn)行銷售的行為。

商品分裝主要涉及到的是商品包裝的改變和增加，除去銷售假貨的情形，因改變商品包裝規(guī)格、外觀等行為，是否會(huì)導(dǎo)致商標(biāo)權(quán)的“復(fù)活”，還需要根據(jù)具體的行為類型加以判斷。

如果分裝行為會(huì)直接接觸到液體（酒類、飲料等）、粉末狀（奶粉）商品，那很可能會(huì)導(dǎo)致商品本身的品質(zhì)發(fā)生改變，這種情況下，商標(biāo)權(quán)人通?？梢灾鲝埳虡?biāo)侵權(quán)，這在歐盟共同體商標(biāo)條例里也有規(guī)定。

還有一種情況是在分裝之后將制造商的商標(biāo)和銷售商的商標(biāo)同時(shí)列于包裝之上，即上文所述李記谷莊茶葉分裝案代表的情形，這種情況盡管不會(huì)導(dǎo)致消費(fèi)者對于制造商的誤認(rèn)，但是銷售商未經(jīng)許可同時(shí)標(biāo)示自己的商標(biāo)，的確可能導(dǎo)致消費(fèi)者誤認(rèn)為兩者之間存在聯(lián)系，而構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

“不二家”案和“老鳳祥”中華鉛筆案中，銷售者分裝后自始至終只使用了原告的商標(biāo)，這種情況下，盡管不會(huì)發(fā)生消費(fèi)者對于來源的誤認(rèn)，但是法院還會(huì)關(guān)注包裝本身的品質(zhì)，在“不二家”案中，法院認(rèn)定低劣的包裝也會(huì)影響商標(biāo)權(quán)人對于商品品質(zhì)和承載商譽(yù)的控制權(quán)利，從而也構(gòu)成侵權(quán)。

在商品分裝過程中，銷售者一方面要堅(jiān)守誠信，剔除搭便車的不良企圖，盡量遵循商標(biāo)權(quán)人的意愿和行業(yè)慣例來重新包裝并標(biāo)示商標(biāo)，另一方面，應(yīng)當(dāng)充分履行區(qū)分標(biāo)示的義務(wù)，在銷售商品的過程中，清晰明確地分別標(biāo)示商品的原始提供者和分裝者的身份，將可能導(dǎo)致消費(fèi)者誤認(rèn)的因素降到最低，才能最大程度地規(guī)避侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)，消除侵權(quán)隱患。