龐翔宇 高勁軒

摘要：在我國(guó)有一部分學(xué)者不認(rèn)同我國(guó)古代存在獨(dú)立的商事法律制度。本文以?xún)蓚€(gè)部分，分別闡述了我國(guó)古代商事法律制度形成的社會(huì)歷史條件以及我國(guó)古代商事法律制度的獨(dú)立性及其淵源，以期澄清現(xiàn)代社會(huì)對(duì)我國(guó)古代商事法律制度的誤解。

關(guān)鍵詞：我國(guó)古代商事法律制度；社會(huì)歷史條件；獨(dú)立性；淵源

中圖分類(lèi)號(hào)： D920.0文獻(xiàn)標(biāo)志碼： A 文章編號(hào)：16720539（2016）06002805

我國(guó)學(xué)界有相當(dāng)一部分學(xué)者不認(rèn)同我國(guó)古代有獨(dú)立的商事法律制度，但通過(guò)考察我國(guó)的商業(yè)史和我國(guó)古代的法律文獻(xiàn)，筆者發(fā)現(xiàn)，我國(guó)古代不僅有能使商事法律制度形成的社會(huì)歷史條件，同時(shí)也發(fā)現(xiàn)我國(guó)古代的商事法律制度有其獨(dú)立淵源，我國(guó)古代的商事法律制度在實(shí)體與程序上獨(dú)立于其它法律制度尤其是刑事法律制度之外。

一、我國(guó)古代商事法律制度形成的社會(huì)歷史條件

（一）客觀條件

我們應(yīng)當(dāng)承認(rèn)的是，我國(guó)古代商業(yè)的發(fā)展并不充分。從文明之屬性上，中華古文明屬于農(nóng)業(yè)文明，農(nóng)業(yè)文明的屬性就決定了我國(guó)古代社會(huì)自然經(jīng)濟(jì)的主體性與商品經(jīng)濟(jì)的不發(fā)達(dá)性。從國(guó)家政策層面，封建君主向來(lái)推行“重農(nóng)抑商”之國(guó)策，正如雍正帝所言“農(nóng)為天下之本務(wù)，而工賈皆其末也”（1），國(guó)家政策的導(dǎo)向在一定程度上也影響了我國(guó)古代商品經(jīng)濟(jì)之發(fā)育。從民間習(xí)慣上，從古至今，我國(guó)民眾向來(lái)“重儲(chǔ)備，輕流通”，這樣的習(xí)慣顯然不利于商品市場(chǎng)與社會(huì)化大生產(chǎn)的形成。但不可忽視的是，我國(guó)古代商業(yè)雖發(fā)展不充分，但其并非停滯不前，隨著我國(guó)古代生產(chǎn)力的發(fā)展，我國(guó)古代商業(yè)也不斷進(jìn)步。我國(guó)古代的商業(yè)活動(dòng)可追溯至遠(yuǎn)古，遠(yuǎn)古的中國(guó)人以海貝為媒介，進(jìn)行貿(mào)易活動(dòng)。所謂“貝者，水蟲(chóng)，古人取其甲以為貨，如今之用錢(qián)然”（2）。到了周代，尤其是東周，各諸侯國(guó)通過(guò)改革使“鐵犁牛耕”成為社會(huì)生產(chǎn)的主流，通過(guò)“鐵犁牛耕”各諸侯國(guó)生產(chǎn)力空前提高，在這一背景下，我國(guó)古代社會(huì)的手工業(yè)和商業(yè)得到進(jìn)一步發(fā)展。在東周，不僅出現(xiàn)了如臨淄這樣的商業(yè)中心，也出現(xiàn)了像呂不韋這樣具有政治影響力的名商大賈，“萬(wàn)乘之國(guó)必有萬(wàn)金之賈，千乘之國(guó)必有千金之賈”（3）正表明了當(dāng)時(shí)商業(yè)發(fā)展的情況。到了西漢，以官營(yíng)手工業(yè)為代表的商業(yè)活動(dòng)開(kāi)始成為主流，官營(yíng)手工業(yè)開(kāi)始以長(zhǎng)安為中心建立了輻射全國(guó)的龐大商業(yè)網(wǎng)。在這一時(shí)期，我國(guó)古代的手工業(yè)不僅產(chǎn)生了冶鐵業(yè)、鑄錢(qián)業(yè)、煮鹽業(yè)等具體分工，還開(kāi)辟了一系列商路，連接?xùn)|西方貿(mào)易的絲綢之路即形成于這一時(shí)期。隋唐時(shí)期，社會(huì)的安定與生產(chǎn)力的發(fā)展更促進(jìn)了商業(yè)的發(fā)展。在商路上，隋代大運(yùn)河的開(kāi)鑿使水路貿(mào)易空前繁榮，形成于西漢的絲綢之路貿(mào)易量也大幅提升。據(jù)《舊唐書(shū)》載：“元宵燈會(huì)，長(zhǎng)安第一，敦煌第二，揚(yáng)州第三”（4）。可見(jiàn)在唐代由于商路的繁榮，形成了一系列依靠商路發(fā)展起來(lái)的繁榮城市，地處西北邊陲的敦煌與遠(yuǎn)離帝國(guó)中心的揚(yáng)州竟然可與長(zhǎng)安一較高下，唐代商路之繁榮著實(shí)令人難以想象。從交易的地點(diǎn)來(lái)看，到了唐代末期，商業(yè)活動(dòng)漸漸突破了坊市制的界限，甚至還形成了“草市”（5），史籍載“凡江淮草市，盡近水際，富室大戶(hù)，多居其間”（6），可見(jiàn)唐代商業(yè)活動(dòng)地點(diǎn)之多樣。從商業(yè)門(mén)類(lèi)上，隋唐時(shí)期的商業(yè)門(mén)類(lèi)越發(fā)細(xì)化，商戶(hù)所從事的商業(yè)活動(dòng)越來(lái)越專(zhuān)業(yè)化。從國(guó)際貿(mào)易上，隋唐時(shí)期幾乎匯集了來(lái)自世界各國(guó)的商人，也許我們現(xiàn)在很難看到當(dāng)時(shí)各民族商人交易的場(chǎng)景，但根據(jù)歷史學(xué)者的研究，今日之回族就是當(dāng)年來(lái)華阿拉伯商人之后代。宋元明清時(shí)期，我國(guó)古代社會(huì)的商品經(jīng)濟(jì)已經(jīng)發(fā)展到了新的高度。在宋代，坊市制已被完全廢除，商業(yè)活動(dòng)蓬勃發(fā)展，從北宋畫(huà)家張擇端的《清明上河圖》中我們就可以看到千年前商業(yè)之繁榮。通過(guò)考察北宋的稅收我們也能了解到當(dāng)年商業(yè)之繁榮。北宋商業(yè)稅收一年可達(dá)一千余萬(wàn)貫，以稅率推算，北宋國(guó)內(nèi)貿(mào)易額至少為一億六千萬(wàn)貫，平均到每個(gè)北宋居民頭上，北宋人均貿(mào)易額可達(dá)兩貫之多，合米四到五石（7）。明清時(shí)期，我國(guó)南方地區(qū)產(chǎn)生了以雇傭勞動(dòng)為特征的資本主義萌芽，形成了為數(shù)不少的工商業(yè)城市，各地商人也形成了一系列大小商幫，中國(guó)商人的階層也從此開(kāi)始登上了歷史舞臺(tái)。

通過(guò)考察我國(guó)古代商業(yè)的發(fā)展史我們可以清晰地發(fā)現(xiàn)，我國(guó)古代文明雖然是一個(gè)不同于西方商業(yè)文明的農(nóng)業(yè)文明，但我們不能否認(rèn)我國(guó)古代確實(shí)存在著繁榮的商業(yè)。我國(guó)古代繁榮的商業(yè)就是我國(guó)古代商事法律制度形成的客觀條件，固然我國(guó)古代商業(yè)的存在一定程度上是為了封建自然經(jīng)濟(jì)的運(yùn)轉(zhuǎn)，但我國(guó)古代商業(yè)的這種存在形式只關(guān)乎我國(guó)古代商事法律制度獨(dú)立存在的形式與特征，而不關(guān)乎我國(guó)古代商事法律制度是否獨(dú)立存在。

（二）主觀條件

在筆者看來(lái)，我國(guó)古代商事法律制度形成的主觀條件就是我國(guó)古代商人形成了一種獨(dú)特的中國(guó)商人精神。誠(chéng)如前文所言，在我國(guó)古代存在著繁榮的商業(yè)，我國(guó)古代的商人在一系列的商事活動(dòng)中不可能不形成這個(gè)群體獨(dú)有的精神文化，這種精神文化就是我們所說(shuō)的中國(guó)商人精神。中國(guó)商人精神作為一種精神文化，自然應(yīng)被歸入文化的范疇，又因其來(lái)源于中國(guó)古代商事活動(dòng)的實(shí)踐，根植于中國(guó)傳統(tǒng)文明的沃土，因此中國(guó)商人精神是中國(guó)傳統(tǒng)文化鏈條上的一環(huán)。談到中國(guó)傳統(tǒng)文化我們就不得不提到以孔子為代表的儒家學(xué)說(shuō)，以孔子為代表的儒家學(xué)說(shuō)正是中國(guó)古代傳統(tǒng)文化之支柱。作為中國(guó)傳統(tǒng)文化鏈條上一環(huán)的中國(guó)商人精神必然會(huì)受到儒家學(xué)說(shuō)的影響，作為古代“四民”中的一員，我國(guó)古代商人同樣在儒家學(xué)說(shuō)的影響下形成了較為崇高的使命感與責(zé)任感，在我國(guó)古代商人中，素來(lái)有愛(ài)國(guó)重鄉(xiāng)的傳統(tǒng)，上至先秦，有管仲、范蠡等巨富助國(guó)君富國(guó)強(qiáng)兵，下至清末，有胡雪巖輔佐左宗棠為國(guó)效力、張謇辦紗廠力拒洋商。不可否認(rèn)，作為商人，我國(guó)古代商人也存有西方商人一樣的逐利思想，正所謂“天下熙熙，皆為利來(lái)。天下攘攘，皆為利往”（8），但特殊的是，我國(guó)古代商人在逐利的同時(shí)也深受儒學(xué)義利觀的影響。這里所說(shuō)的影響并不是說(shuō)我國(guó)古代商人做到了圣人般的道德情操，而是說(shuō)我國(guó)古代的商人群體形成了與儒學(xué)義利觀相適應(yīng)的職業(yè)倫理，這個(gè)職業(yè)倫理一是誠(chéng)信經(jīng)營(yíng)，二是童叟不欺，三是勤儉節(jié)約。說(shuō)到誠(chéng)信經(jīng)營(yíng)與童叟無(wú)欺，公沙穆賣(mài)豬（9）、趙柔賣(mài)犁（10）等故事不勝枚舉，正所謂“吝少失多，廉賈不處，溺近迷遠(yuǎn)，中人所非”（11）?？梢?jiàn)在中國(guó)古代，正直的商人并不會(huì)為“利”而賣(mài)“義”，徽商以“貨真價(jià)實(shí)”為核心的商業(yè)道德與晉商“以義制利”的商業(yè)倫理就是誠(chéng)信經(jīng)營(yíng)的集中體現(xiàn)。新中國(guó)建立以來(lái)，我們似乎樹(shù)立了中國(guó)傳統(tǒng)商人的守財(cái)奴形象，但從這個(gè)負(fù)面形象的另外一面考察，我們就會(huì)得出中國(guó)傳統(tǒng)商人勤儉節(jié)約的一面。自古山西山多川少，晉商之所以成功所依賴(lài)的大抵還是在艱苦自然環(huán)境里鍛煉出的勤儉精神。當(dāng)然，在筆者看來(lái)，能夠鍛煉我國(guó)古代商人群體品格的不只是自然環(huán)境，同樣還有社會(huì)環(huán)境。同樣是受儒家學(xué)說(shuō)的影響，我國(guó)古代社會(huì)逐漸形成了“重農(nóng)抑商”的社會(huì)傳統(tǒng)和“無(wú)商不奸”的社會(huì)偏見(jiàn)，正是在這樣的社會(huì)環(huán)境下，商人們始終排在古代“四民”之末，沒(méi)能形成自己獨(dú)立的社會(huì)力量與政治力量。在這樣的社會(huì)環(huán)境下，我國(guó)形成了獨(dú)有的“商幫”文化，形成了晉商、徽商、行商等商人群體，商人們抱團(tuán)取暖，殖產(chǎn)興業(yè)，不僅在中華大地上建立了自己的商業(yè)帝國(guó)，也將中華商業(yè)文明的種子撒到了海外諸國(guó)?？梢?jiàn)，以抱團(tuán)取暖為特征的“商幫”文化也影響了中國(guó)的商人精神，或者說(shuō)它本身就是中國(guó)商人精神的重要組成部分。

不難發(fā)現(xiàn)，中國(guó)的商人精神實(shí)際上是與以儒家學(xué)說(shuō)為代表的中國(guó)傳統(tǒng)文化體系相契合的，它為我國(guó)古代商事法律制度的存在提供了思想上和道義上的基礎(chǔ)，是我國(guó)古代商事法律制度形成的主觀條件。

二、我國(guó)古代相對(duì)獨(dú)立的商事法律制度

（一）我國(guó)部分學(xué)者對(duì)我國(guó)古代商事法律制度的基本觀點(diǎn)

國(guó)內(nèi)部分學(xué)者對(duì)我國(guó)古代商事法律制度的基本觀點(diǎn)就是，我國(guó)古代并不存在具有相對(duì)獨(dú)立性的商事法律制度。關(guān)于我國(guó)古代法律“諸法合體，民刑不分”的看法由來(lái)已久，這個(gè)觀點(diǎn)在國(guó)內(nèi)始見(jiàn)于1907年5月清政府民政部的一篇奏文，該奏文云“中國(guó)律例， 民刑不分， ……歷代律文戶(hù)婚諸條， 實(shí)近民法”（12），這一觀點(diǎn)之所以形成大抵是受了日本法學(xué)界的影響，近代的日本法學(xué)家將梅因（13）有關(guān)“中國(guó)古代只有刑法，沒(méi)有民商法”（14）的觀點(diǎn)奉為至理名言，而近代中國(guó)的法學(xué)學(xué)者由于受到日本的影響，也逐漸形成了我國(guó)古代法律“諸法合體，民刑不分”的偏見(jiàn)（15）。這一形成于近代的觀點(diǎn)，時(shí)至今日也在我國(guó)學(xué)界有著重要影響。對(duì)這一錯(cuò)誤觀點(diǎn)，有些學(xué)者已有批判，例如，20世紀(jì)三四十年代，著名法制史學(xué)者陳顧遠(yuǎn)先生先后發(fā)表了《天道觀念與中國(guó)固有法系之關(guān)系》、《儒家思想與中國(guó)固有法系之關(guān)系》、《家族制度與中國(guó)固有法系之關(guān)系》等論文。他在《中國(guó)過(guò)去無(wú)“民法法典”之內(nèi)在原因》[1]一文中， 分別從程序法和實(shí)體法的角度， 對(duì)我國(guó)古代法律“諸法合體，民刑不分”的說(shuō)法提出質(zhì)疑。到了20世紀(jì)60年代，陳顧遠(yuǎn)先生又在其專(zhuān)著《中國(guó)文化與中國(guó)法系》[2]中再次提出了對(duì)我國(guó)古代法律“諸法合體，民刑不分”這一觀點(diǎn)的懷疑。一般來(lái)講，民法是一般法而商法則是特別法，國(guó)內(nèi)部分學(xué)者所持“諸法合體，民刑不分”的觀點(diǎn)不僅否認(rèn)了我國(guó)古代存在獨(dú)立的民事法律制度，同時(shí)也否認(rèn)了我國(guó)古代存在獨(dú)立的商事法律制度。

（二）我國(guó)古代形成了相對(duì)獨(dú)立的商事法律制度

本文認(rèn)為，我國(guó)古代存在相對(duì)獨(dú)立的商事法律制度。在筆者看來(lái)，之所以會(huì)存在“諸法合體，民刑不分”這一觀點(diǎn)，是部分學(xué)者對(duì)我國(guó)古代法律考察不充分所致。這一部分學(xué)者將我國(guó)古代頒布的“綜合法典”等同于了我國(guó)古代法律規(guī)范的全部，錯(cuò)誤地將“綜合法典”里有關(guān)商事活動(dòng)的零星法律規(guī)定當(dāng)作了有關(guān)商事活動(dòng)的全部法律規(guī)定。通過(guò)考察我國(guó)古代所頒布的“綜合法典”我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)：我國(guó)古代頒布的“綜合法典”從調(diào)整的社會(huì)關(guān)系來(lái)看，它雖然也調(diào)整一部分民商事法律關(guān)系、行政法律關(guān)系以及訴訟法律關(guān)系，但它所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系主要還是刑事法律關(guān)系；從內(nèi)容上看，它雖有民商法、行政法以及訴訟法的內(nèi)容，但其所涉的主要內(nèi)容還是有關(guān)犯罪與刑罰的問(wèn)題。一言以蔽之，我國(guó)古代所頒布的“綜合法典”實(shí)際上是律典（16），它并不是真正意義上的有關(guān)全部社會(huì)生活的綜合法典。通過(guò)對(duì)我國(guó)古代法律規(guī)范的考察，我們可以發(fā)現(xiàn)，在實(shí)體上，我國(guó)古代的“綜合法典”雖然能夠調(diào)整一部分商事活動(dòng)，但在國(guó)家制定法層面我國(guó)古代對(duì)商事活動(dòng)的調(diào)整主要依靠的是單行法。例如，《秦律十八種》中《田律》、《金布律》、《關(guān)市律》、《均工律》、《徭律》均是有關(guān)商事活動(dòng)的單行法律規(guī)范，又如漢初頒布的《田律》、《田令》和《田租稅律》等法律也是有關(guān)商事活動(dòng)的單行法律規(guī)范，再如宋代復(fù)雜的編敕、編例中也有不少涉及商事活動(dòng)的規(guī)范（17）。總之，在實(shí)體上，我國(guó)古代調(diào)整商事活動(dòng)的單行法律規(guī)范不一而足，如果說(shuō)我國(guó)古代不存在獨(dú)立的商事法律制度那是不符合歷史事實(shí)的。同時(shí)，我們也應(yīng)當(dāng)注意到，我國(guó)古代商事法律制度不只是實(shí)體上的獨(dú)立，同時(shí)也是程序上的獨(dú)立。有些學(xué)者否認(rèn)訟獄之劃分，在筆者看來(lái)這是個(gè)錯(cuò)誤觀點(diǎn)，實(shí)際上在我國(guó)古代，主要涉及婚姻田土民商事案件多稱(chēng)“訟”，而涉及賊盜等刑事案件的則稱(chēng)“獄”[3]。在我國(guó)古代上，民商事案件的審級(jí)也與刑事案件的審級(jí)有所不同。例如在漢代，雖然刑事審與民商事審在審級(jí)上均為四級(jí)審，但民商事審最后審為州刺史，而刑事審的最后審是廷尉[3]?？偠灾?，在筆者看來(lái)，我國(guó)古代的商事法律制度在實(shí)體上和程序上都是獨(dú)立的。

（三）我國(guó)古代商事法律制度的淵源

通過(guò)上文的分析，我們發(fā)現(xiàn)，我國(guó)古代有商事法律制度形成的社會(huì)歷史條件。我國(guó)古代商法的淵源有三：一是國(guó)家制定法；二是習(xí)慣法；三是國(guó)家商業(yè)貿(mào)易政策。

1.國(guó)家制定法

無(wú)論是我國(guó)還是外國(guó)，無(wú)論是古代還是現(xiàn)代，無(wú)論是商法還是其他法律部門(mén)，國(guó)家制定法必然居于最高地位并擁有最高效力。需要指出的是，西方商法的形成經(jīng)歷了由商事習(xí)慣法到國(guó)內(nèi)制定法、再到國(guó)際貿(mào)易法的不同階段。反觀我國(guó)，國(guó)家制定法始終居于商事法律的主導(dǎo)地位，這點(diǎn)與西方不同。通過(guò)考察我國(guó)古代法律，我們可以發(fā)現(xiàn)，我國(guó)古代的有關(guān)商事活動(dòng)的法律規(guī)定主要包括以下兩個(gè)部分：一是存在于正式典章中的商事法律制度，這里的正式典章既包括單行的商事法律規(guī)范，也包括前文提到的“綜合法典”。單行的商事法律規(guī)范，例如秦代《金布律》中規(guī)定，除了價(jià)值較低的物品外，市場(chǎng)所售物品必須系上標(biāo)簽明碼標(biāo)價(jià)（18）；《關(guān)市律》中規(guī)定，無(wú)論是官府所售之物品還是民間手工業(yè)者所售之物品，賣(mài)方必須當(dāng)著買(mǎi)方將錢(qián)投入一種特制的器皿，這種器皿只能進(jìn)而不能出，否則就會(huì)被“貲一甲”（19）。又如，宋代的“敕”和“例”以及以“市舶條法”為代表的“海商法”，南宋刊印的《名公書(shū)判清明集》就記載了一系列的商事文書(shū)與商事判例（20）。再如，明清時(shí)期，根據(jù)皇帝上諭而形成的“事例”也成為重要的單行商事法律規(guī)范。說(shuō)到前文提到的“綜合法典”，我們也能發(fā)現(xiàn)為數(shù)不少的商事法律規(guī)范隱藏其中。例如，根據(jù)《唐律疏議》與《宋刑統(tǒng)》，唐代和宋代由“市司”對(duì)市場(chǎng)上商品的價(jià)格進(jìn)行評(píng)議，如果評(píng)議不公正，“計(jì)所加減之價(jià)，坐贓論”，若由此從中貪污“得財(cái)入己者，以盜論”（21）。再如《唐律疏議》中同樣規(guī)定了商事活動(dòng)中的某些禁止性事項(xiàng)，如嚴(yán)禁人口買(mǎi)賣(mài)（22）、嚴(yán)禁官員貪污受賄以權(quán)謀私（23）。二是通過(guò)正式典章中的規(guī)定形成的某些具有強(qiáng)制性的商事制度。這一系列商事制度既包括商事主體制度，也有包括擔(dān)保在內(nèi)的有關(guān)物權(quán)的制度，還包括有關(guān)債權(quán)的制度、訴訟制度以及各種商業(yè)管理的制度。例如，在吐魯番出土的《高昌內(nèi)藏奏得稱(chēng)價(jià)錢(qián)賬》中記載的“正月一日，曹迦缽買(mǎi)銀二斤，與何卑尸屈，二人邊得錢(qián)二文”（24）就是隋唐時(shí)期商稅的體現(xiàn)。再如，在唐代，在市場(chǎng)上出售的物品必須合乎質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，如果不能合乎質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)就得按所得利潤(rùn)以盜竊罪論處（25）。為了能夠落實(shí)有關(guān)商事活動(dòng)的法律規(guī)定，唐代朝廷設(shè)置了一系列市場(chǎng)官吏，可見(jiàn)我國(guó)古代為了落實(shí)商事法律規(guī)定構(gòu)建了一定的市場(chǎng)管理制度。

2.習(xí)慣法

大體上來(lái)說(shuō)，我國(guó)古代是個(gè)“禮”治社會(huì)。我國(guó)古代的習(xí)慣法就是所謂的“禮”，不僅國(guó)家法律要“一準(zhǔn)乎禮”，司法審判也需合乎“禮”的要求。例如“春秋決獄”（26）就是這方面要求的體現(xiàn)。與其說(shuō)我國(guó)古代商業(yè)活動(dòng)要遵循習(xí)慣法的要求，倒不如說(shuō)我國(guó)古代商業(yè)活動(dòng)要遵循“禮”的要求。在筆者看來(lái)，“禮”實(shí)際上來(lái)源于天地正道，這就決定了其正當(dāng)性，其根本目的在于使人和諧向善，具體到商事活動(dòng)中，就是使商事糾紛消解于無(wú)形。質(zhì)言之，在中國(guó)古代，作為道德教化手段的“禮”實(shí)際上是充當(dāng)了商事習(xí)慣法的角色，由于“禮”的存在，商人們循禮而行，通過(guò)對(duì)圣人道德的實(shí)踐，達(dá)到商事活動(dòng)和諧的目的。實(shí)際上我國(guó)古代多數(shù)商事糾紛都是通過(guò)“禮”來(lái)解決的，通過(guò)“禮”來(lái)解決的商事糾紛的方式就是調(diào)解。調(diào)解的主要方式有三：一是官府調(diào)解；二是官批民調(diào)；三是民間調(diào)解。此外，具體到商事調(diào)解，清代還發(fā)展出了中人調(diào)解（27）。無(wú)論是何種調(diào)解，其依據(jù)都是“禮”這一民間習(xí)慣法。正是因?yàn)檫@一點(diǎn)，我國(guó)學(xué)界有相當(dāng)一部分學(xué)者認(rèn)為我國(guó)古代法律是“禮法不分”的，民商法則是“頗具于禮”。當(dāng)然，需要指出的是，作為習(xí)慣法的“禮”在我國(guó)古代也有一定的法典化傾向。例如唐代的《顯慶禮》、《大唐開(kāi)元禮》等在一定意義上都是有關(guān)“禮”的法典；但是，“禮”作為習(xí)慣法深入民間調(diào)整商事活動(dòng)這點(diǎn)是不可否認(rèn)的?！岸Y”就是調(diào)整我國(guó)古代商事活動(dòng)的習(xí)慣法。

3.國(guó)家商業(yè)貿(mào)易政策

通過(guò)本文第一部分，我們可以得知，我國(guó)古代社會(huì)有關(guān)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的總體政策就是“重農(nóng)抑商”，在這個(gè)政策導(dǎo)向下，我國(guó)古代統(tǒng)治者對(duì)于商業(yè)的發(fā)展以及商人階層參與社會(huì)生活做出種種限制，以致到明清，封建君主最終炮制出了閉關(guān)鎖國(guó)的國(guó)策，我國(guó)商業(yè)活動(dòng)從此陷入水深火熱之中。我國(guó)“事本禁末”的主張始于商鞅變法，變法第一篇法令《墾令》就將商業(yè)及商人群體置于危害國(guó)家的位置之上，自此之后我國(guó)古代國(guó)家商業(yè)貿(mào)易政策的主線就是限制商業(yè)發(fā)展與限制商人群體參與社會(huì)生活。具體來(lái)說(shuō)，我國(guó)古代國(guó)家商業(yè)貿(mào)易政策有三個(gè)核心：一是鹽鐵官營(yíng)；二是國(guó)家嚴(yán)格控制貨幣流通；三是國(guó)家嚴(yán)格控制兩市貿(mào)易（28）。當(dāng)然，我們同時(shí)也應(yīng)當(dāng)注意到，我國(guó)古代國(guó)家商業(yè)貿(mào)易政策是動(dòng)態(tài)發(fā)展的過(guò)程，歷朝歷代也有某些政策體現(xiàn)了國(guó)家對(duì)商業(yè)監(jiān)管的松動(dòng)。例如，西漢曾有儒生斥責(zé)商鞅鹽鐵官營(yíng)之政策是亡國(guó)之道（29），商品經(jīng)濟(jì)高度發(fā)達(dá)的北宋也出現(xiàn)了批駁“厚本抑末”和頌揚(yáng)商品貨幣經(jīng)濟(jì)的理論（30），明清時(shí)期出現(xiàn)資本主義萌芽曙光的同時(shí)，國(guó)家也采取一定的保護(hù)政策?？偠灾?，我國(guó)古代的國(guó)家商業(yè)貿(mào)易政策還是與商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展反向而行的。歷史實(shí)踐表明，我國(guó)古代的國(guó)家商業(yè)政策嚴(yán)重阻礙了我國(guó)商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，造成了我國(guó)近代商品經(jīng)濟(jì)與商事法律制度的落后。同時(shí)，我們也應(yīng)該看到，某些歷史時(shí)期國(guó)家對(duì)商業(yè)發(fā)展的寬容政策也使得我國(guó)古代商業(yè)取得一定的進(jìn)步，表現(xiàn)出一定的積極作用。

三、結(jié)語(yǔ)

綜上所述，我國(guó)古代商事法律制度的形成有其社會(huì)歷史條件，在這個(gè)社會(huì)歷史條件當(dāng)中形成的我國(guó)古代的商事法律制度并非是刑事法律制度的附庸，它獨(dú)立存在于刑事法律制度及其它法律制度之外。我國(guó)古代的商事法律制度以國(guó)家制定法為其主干，習(xí)慣法為其補(bǔ)充，國(guó)家商業(yè)貿(mào)易政策為其導(dǎo)向，發(fā)揮著調(diào)整我國(guó)古代商事活動(dòng)的作用。當(dāng)然，由于本文篇幅所限，難以就我國(guó)古代的商事法律制度進(jìn)行深入探討，但筆者相信，隨著社會(huì)的進(jìn)步，學(xué)界也會(huì)越來(lái)越重視對(duì)我國(guó)古代商事法律制度的探討，筆者也必將進(jìn)一步對(duì)我國(guó)古代的商事法律制度展開(kāi)研究，以期還原其本來(lái)面目。

注釋?zhuān)?/p>

（1）參見(jiàn)《清世宗實(shí)錄》卷五。

（2）參見(jiàn)《尚書(shū)·盤(pán)庚中》。

（3）參見(jiàn)《管子·輕重甲》。

（4）參見(jiàn)《舊唐書(shū)·地理志》。

（5）草市原來(lái)是鄉(xiāng)村定期集市﹐各地又有俗稱(chēng)，兩廣、福建等地稱(chēng)墟，川黔等地稱(chēng)場(chǎng)，江西等地稱(chēng)扵，北方稱(chēng)集。起源很早，東晉時(shí)建康（南京）城外就有草市，大都位于水陸交通要道或津渡及驛站所在地。其命名用意，或說(shuō)因市場(chǎng)房舍用草蓋成，或說(shuō)因初系買(mǎi)賣(mài)草料市集。經(jīng)過(guò)長(zhǎng)時(shí)期的發(fā)展﹐到唐代﹐其中一部分發(fā)展成為居民點(diǎn)﹐個(gè)別的上升為縣﹑鎮(zhèn)﹔而緊臨州縣城郭的草市﹐則發(fā)展成為新的商業(yè)市區(qū)。

（6）參見(jiàn)杜牧：《上李太尉論江賊書(shū)》。

（7）參見(jiàn)束世徽：《中國(guó)古代及中世紀(jì)史》第五冊(cè)，第15頁(yè)。

（8）參見(jiàn)《史記·貨殖列傳》。

（9）參見(jiàn)《后漢書(shū)·公沙穆傳》。

（10）參見(jiàn)《魏書(shū)·趙柔傳》。

（11）參見(jiàn)陸贄：《奉天請(qǐng)罷瓊林大盈二庫(kù)狀》。

（12）參見(jiàn)《光緒朝東華錄》三十三年五月辛丑。

（13）即亨利·詹姆斯·薩姆那·梅因，歷史法學(xué)派在英國(guó)的代表人物。

（14）參見(jiàn)王瑞：《民商法在中國(guó)古代法中的地位和發(fā)展歷程》，《河北法學(xué)》2012年第六期，第99頁(yè)。

（15）李祖蔭為介紹《古代法》一書(shū)所做的《小引》云：日本有的法學(xué)家把《古代法》作者梅因的“大凡半開(kāi)化的國(guó)家， 民法少而刑法多” 的觀點(diǎn)， 奉為至理名言， “據(jù)此對(duì)我國(guó)大肆誣蔑， 說(shuō)中國(guó)古代只有刑法而沒(méi)有民法， 是一個(gè)半開(kāi)化的、文化低落的國(guó)家。就在中國(guó)， 也有一些資產(chǎn)階級(jí)法學(xué)家像鸚鵡學(xué)舌一樣， 把自己的祖先辱罵一頓。事實(shí)上， 古代法律大抵都是諸法合體， 并沒(méi)有什么民法、刑法的分別， 中國(guó)古代是這樣， 外國(guó)古代也是這樣。”

（16）商鞅“改法為律”后“律”實(shí)際上已經(jīng)成為了我國(guó)古代刑事法典的專(zhuān)有名稱(chēng)，在這個(gè)意義上，律典即刑法典。

（17）宋代編敕主要包括《建隆編敕》、《太平興國(guó)編敕》、《淳化編敕》、《咸平編敕》、《大中祥符編敕》、《天圣編敕》、《慶歷編敕》、《嘉祐編敕》、《熙寧編敕》等等，幾乎涵蓋社會(huì)生活的方方面面，其中不少關(guān)于商事活動(dòng)的規(guī)定。編例中秦檜上《鹽法續(xù)降指揮》達(dá)130 卷，《茶法續(xù)降指揮》共88 卷也是有關(guān)商事活動(dòng)的規(guī)定。

（18）參見(jiàn)《金布律》。

（19）參見(jiàn)《關(guān)市律》。

（20）總共有245件之多。

（21）參見(jiàn)《唐律疏議·雜律》及《宋刑統(tǒng)》。

（22）參見(jiàn)《唐律疏議·賊盜律》。

（23）參見(jiàn)《唐律疏議·職制律》。

（24）參見(jiàn)《通鑒》卷180《大業(yè)三年條》。

（25）參見(jiàn)《唐律疏議？雜律》。

（26）春秋決獄又稱(chēng)“經(jīng)義決獄”，是西漢中期儒家代表人物董仲舒提出來(lái)的，是一種審判案件的推理判斷方式，主要用孔子的思想來(lái)對(duì)犯罪事實(shí)進(jìn)行分析、定性。

（27）清代經(jīng)濟(jì)雖然仍為小農(nóng)經(jīng)濟(jì)，但隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，清代民間產(chǎn)生了大量有關(guān)交易的糾紛。為了便利地解決這些糾紛，清代民間自然產(chǎn)生了中人調(diào)解這種解決糾紛的形式。中人調(diào)解可以說(shuō)是清代民間調(diào)解的一大特色，同時(shí)中人調(diào)解也是清代民間調(diào)解的重要組成部分。在清代的土地買(mǎi)賣(mài)，土地租賃，借貸等契約場(chǎng)合下一般都會(huì)有中人的出現(xiàn)，在沒(méi)有產(chǎn)生糾紛的場(chǎng)合下中人提供的一般是信息提供者或者擔(dān)保者的角色，而在產(chǎn)生糾紛的場(chǎng)合下中人擔(dān)當(dāng)?shù)囊话憔褪钦{(diào)解者的角色了。因此在清代的各類(lèi)契約中，一般都會(huì)加入“憑中理出”，“憑中處理”，“仰原中查處”等字樣。中人依據(jù)長(zhǎng)久以來(lái)形成的交易習(xí)慣解決交易糾紛，在商品經(jīng)濟(jì)比較發(fā)達(dá)的清代，中人調(diào)解無(wú)疑成為了維持交易正常進(jìn)行的穩(wěn)定器。

（28）參見(jiàn)《管子》。

（29）參見(jiàn)《鹽鐵論》。

（30）例如王陽(yáng)明提出“新四民”論與“義利并重”論。

參考文獻(xiàn)：

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