劉芳

[摘 要]跨境電子商務(wù)的蓬勃發(fā)展引發(fā)了如何解決消費性買賣合同糾紛的難題。自20世紀(jì)90年代以來，ODR爭端解決方式逐漸成為解決電子商務(wù)和實體經(jīng)濟(jì)糾紛的替代性方法之一。其所具有的便捷高效優(yōu)勢與跨境電子商務(wù)中B2C爭議的“小額”特征非常契合，成為解決跨境電子商務(wù)B2C爭議的首選方法。但仍需重新審視B2C模式下的ODR機(jī)制，以更好地適應(yīng)這種模式下買賣合同糾紛的非商事性及跨境性的特征。

[關(guān)鍵詞]跨境電子商務(wù)；消費者；B2C爭議；解決機(jī)制

doi：10.3969/j.issn.1673 - 0194.2016.04.114

[中圖分類號]F724.6 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A [文章編號]1673-0194（2016）04-0-03

自20世紀(jì)90年代以來，信息通訊技術(shù)的發(fā)展給人類的生活帶來了巨大的影響，互聯(lián)網(wǎng)的普及改變了人們的工作和生活方式，在傳統(tǒng)的國際貿(mào)易模式之外促成了新的貿(mào)易方式。以互聯(lián)網(wǎng)為基礎(chǔ)的跨境電子商務(wù)開始在各國的進(jìn)出口貿(mào)易中占據(jù)重要地位。各種跨境電商交易平臺的規(guī)模不斷擴(kuò)大。我國政府也在近年內(nèi)出臺了不少相關(guān)的扶持政策以及海關(guān)、檢驗檢疫、金融等配套監(jiān)管措施，設(shè)立了多個跨境電商綜合試驗區(qū)。這既是順應(yīng)技術(shù)發(fā)展的需要，也是開發(fā)新的經(jīng)濟(jì)增長點的有力舉措。與此同時，跨境電子商務(wù)的蓬勃發(fā)展引發(fā)了如何解決消費性買賣合同糾紛的難題，這個問題也受到了各國電商巨頭、政府機(jī)構(gòu)、國際爭端解決機(jī)構(gòu)與國際貿(mào)易組織的關(guān)注和思考，以期在促進(jìn)貿(mào)易和消費者保護(hù)二者間達(dá)成平衡。

1 跨境電子商務(wù)B2C爭議與ODR爭議解決方式的結(jié)合

跨境電子商務(wù)主要有兩種模式，即B2B（Business-to-Business）和B2C（Business-to-Consumer）。就交易性質(zhì)而言，B2B模式下交易數(shù)額較大，買賣雙方談判權(quán)具有對等性，雙方的訂約和履約方式以及政府對B2B交易的監(jiān)管模式都與傳統(tǒng)的線下進(jìn)出口貿(mào)易相同。因此，B2B模式下的買賣合同糾紛屬于傳統(tǒng)的商事合同糾紛。但B2C模式下的買賣合同并非商業(yè)性的合同，而屬于民事性的消費合同（鑒于談判權(quán)的不平等性，對消費合同不宜直接應(yīng)用于商事合同相同法律規(guī)則的做法得到了一些國際條約或慣例的認(rèn)可，比如：聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會的《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（第二條a項）、海牙國際私法會議《國際貨物買賣合同法律適用公約》（第二條c項）、國際統(tǒng)一私法協(xié)會的《國際商事合同通則》（第1.4條）?！冻姓J(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》也允許締約國作出商事保留。就沖突法來說，各國通常以賣方營業(yè)地或住所地作為商事性買賣合同下沖突規(guī)范的連接點，而傾向于將消費者經(jīng)常居所或住所地作為消費合同下沖突規(guī)范的連接點）。

B2C模式下的爭議具有小額量多的特點。因此，B2C模式需要簡便快捷高效的爭議解決方式以及傾向于消費者保護(hù)的爭議解決規(guī)則。

同樣是根植于互聯(lián)網(wǎng)信息通訊技術(shù)的ODR（Online Dispute Resolution）爭端解決方式在越來越多的國家受到重視，自20世紀(jì)90年代以來逐漸成為解決電子商務(wù)和實體經(jīng)濟(jì)糾紛的替代性方法之一。ODR機(jī)制主要通過網(wǎng)上談判、調(diào)解和網(wǎng)上仲裁的方式解決爭議。一些投訴處理機(jī)制雖然不提供網(wǎng)上調(diào)解和仲裁服務(wù)，但其為消費者和供應(yīng)商提供了談判平臺，因而也屬于ODR機(jī)制的一種類型（投訴處理機(jī)制是一種無第三方干預(yù)的、方便對消費者投訴進(jìn)行談判的程序?，F(xiàn)有的投訴處理模式的范例有國際消費者保護(hù)和執(zhí)行網(wǎng)的eConsumer.gov、歐洲消費者中心網(wǎng)（ECC-Net）和國際消費者咨詢網(wǎng)（ICA-Net）。

ODR機(jī)制所具有的便捷高效優(yōu)勢與跨境電子商務(wù)中B2C爭議的“小額”特征非常契合，在了解這一點后，一些消費者保護(hù)組織（如國際消費者聯(lián)盟組織）甚至律師協(xié)會（如美國律師協(xié)會）開始改變對ODR的抵制立場，將其視為解決跨境電子商務(wù)B2C爭議的首選方法，并為之制定了相關(guān)的程序規(guī)則。另一方面，此外，我們還需要重新審視B2C模式下的ODR機(jī)制以更好地適應(yīng)這種模式下買賣合同糾紛的非商事性以及跨境性的特征。此外，雖然在互聯(lián)網(wǎng)域名爭議領(lǐng)域已經(jīng)存在十分專業(yè)的網(wǎng)上爭議解決系統(tǒng)，比如：互聯(lián)網(wǎng)名稱與數(shù)字地址分配機(jī)構(gòu)的《統(tǒng)一域名爭議解決政策》和世界知識產(chǎn)權(quán)組織的域名爭議解決辦法（互聯(lián)網(wǎng)名稱與數(shù)字地址分配機(jī)構(gòu)在網(wǎng)上解決域名爭議方面的解決辦法是公認(rèn)的。域名爭議按照互聯(lián)網(wǎng)名稱與數(shù)字地址分配機(jī)構(gòu)的《統(tǒng)一域名爭議解決政策》解決。該政策的目的是為域名所有權(quán)方面的域名爭議提供有效的解決辦法，并指定某些爭議解決機(jī)構(gòu)進(jìn)行仲裁）。但由于爭議類型的區(qū)別，這類ODR機(jī)制僅具有有限的參考價值。

2 電子商務(wù)背景下ODR機(jī)制的主要類型及局限性

2.1 依附型ODR機(jī)制

可以說，電子商務(wù)的興起是ODR機(jī)制得以產(chǎn)生的原動力。一些大型的電子商務(wù)平臺，例如：eBay、淘寶等不僅是商家和消費者交易的平臺，同時也為雙方爭議的解決提供了場所和程序。通常這些爭議解決機(jī)制只適用于特殊類型的爭議，通常不包括產(chǎn)品責(zé)任和損害賠償糾紛（例如eBay為商家提供的爭議解決機(jī)制僅限于買方不付款的情況）。但這種由購物網(wǎng)站自帶的ODR機(jī)制并不會區(qū)分境內(nèi)電子商務(wù)與境外電子商務(wù)活動，從而不能被境外的網(wǎng)購消費者充分利用。就涉外消費者合同而言，消費者個體缺乏比較不同國家有關(guān)實體法的能力，不僅在法律選擇上處于弱勢地位，而且在爭議解決方式上同樣處于弱勢。因此，跨境購物網(wǎng)站將其自帶的ODR機(jī)制不加區(qū)別地應(yīng)用于跨境電子商務(wù)活動中的境外消費者將使ODR機(jī)制失去固有的優(yōu)勢。此外，語言障礙也是妨礙消費者使用這類機(jī)制的一個重要原因，因為通過電子交易訂立合同所要求的理解水平與網(wǎng)上解決程序所要求的水平是不同的。

2.2 獨立型ODR機(jī)制

與依附型機(jī)制不同，目前還有不少獨立于電子商務(wù)平臺的ODR機(jī)制存在。這些獨立型ODR機(jī)制可以分為三種類型，一種是由政府機(jī)構(gòu)主導(dǎo)的，例如：墨西哥消費者保護(hù)署（PROFECO）管理下的Concilianet機(jī)制；另一種是由私人機(jī)構(gòu)主導(dǎo)的，比如：在美國和加拿大地區(qū)運作的商業(yè)促進(jìn)局理事會（與墨西哥消費者保護(hù)署不同，CBBB完全是一個由商家資助的非營利性機(jī)構(gòu)，由理事會管理設(shè)立在美國及加拿大各地的共計122家商業(yè)促進(jìn)局）和中國的在線爭議解決中心（China ODR）；還有一種是由現(xiàn)有專業(yè)性仲裁機(jī)構(gòu)在原有框架下增添的網(wǎng)上爭議解決平臺，比如：中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會（CIETAC）的網(wǎng)上爭議解決中心、國際商會的Net Case系統(tǒng)。

這種獨立于電子商務(wù)平臺的第三方機(jī)制的最大問題在于，不少ODR平臺僅僅是傳統(tǒng)爭議解決方式，比如：調(diào)解和仲裁的輔助手段，主要還是立足于商事性糾紛。上述第一和第二類ODR機(jī)制主要還是在一國境內(nèi)或毗鄰國家之間運作，對于跨境電子商務(wù)活動中的消費者而言，這種模式雖然可避免語言及法律選擇等方面的不熟悉，但爭議解決結(jié)果的執(zhí)行困難仍然制約著這類ODR平臺的發(fā)展。

3 國際社會建立區(qū)域性及全球性O(shè)DR機(jī)制的嘗試

目前國際社會對于ODR全球網(wǎng)絡(luò)的構(gòu)建仍處于探索階段，從上文可知，各國間的協(xié)作是跨境電子商務(wù)糾紛得以有效解決的關(guān)鍵。因此，區(qū)域性或全球性O(shè)DR平臺的建立也將是未來的發(fā)展趨勢。具體而言，構(gòu)建區(qū)域性或全球性O(shè)DR機(jī)制需要考慮的法律問題包括整體框架模式、程序規(guī)則、適用法及執(zhí)行機(jī)制等。在這方面，付諸努力并取得實質(zhì)性進(jìn)展的有三大場所，分別是歐盟框架和美洲國家組織框架及聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員框架。

3.1 歐盟框架下的跨境ODR平臺

消費者保護(hù)屬于歐盟框架下的共同體政策之一，2013年5月21日，歐洲議會和歐盟理事會頒布了《關(guān)于在線解決消費者爭議并修正第2006/2004號（歐共體）條例及第2009/22號指令的第524/2013號（歐盟）條例》，現(xiàn)已在歐盟全境內(nèi)實施和直接適用。根據(jù)這個條例所設(shè)立的ODR平臺在本質(zhì)上是一個連接各成員國境內(nèi)ADR（Alternative Dispute Resolution）機(jī)構(gòu)的中心網(wǎng)站，并為歐盟境內(nèi)消費者提供24種官方語言的服務(wù)。ODR平臺還為ADR機(jī)構(gòu)設(shè)立了最低標(biāo)準(zhǔn)，只有符合這些標(biāo)準(zhǔn)的ADR機(jī)構(gòu)才能通過電子注冊的方式與ODR平臺鏈接。一旦爭議雙方就ADR機(jī)構(gòu)達(dá)成了一致，相關(guān)信息都可以通過ODR平臺傳遞給選定的ADR機(jī)構(gòu)，而接受申請的ADR機(jī)構(gòu)也可以通過ODR平臺將其程序規(guī)則及費用告知爭議雙方。鑒于跨境電子商務(wù)的特點，ODR平臺還提供信息的翻譯工作。該平臺的研發(fā)、運行和維護(hù)所需的資金全部由歐盟委員會的財政撥款來支持。

從內(nèi)容上看，該條例很少對歐盟原有的消費者保護(hù)法進(jìn)行修改，應(yīng)該說實質(zhì)上是對原有實體法和程序法的承認(rèn)和完善，歐盟甚至沒有對網(wǎng)上爭議的解決制定統(tǒng)一的程序規(guī)則，由各爭議解決機(jī)構(gòu)制定各自的程序規(guī)則（僅對爭議解決程序規(guī)定了一般期限限制，即爭議解決程序啟動后30日內(nèi)解決爭議）。但歐盟這種自上而下全面推動跨境電子商務(wù)ODR發(fā)展的做法值得肯定和學(xué)習(xí)。就我國僅有的兩家獨立型ODR平臺并不理想的運作情況看，更需要強(qiáng)調(diào)國家的介入（由于CIETAC要求涉外案件爭議金額在10萬元以下的，仲裁費用最低不少于4 000元，且每案另收立案費1萬元，這顯然不適合小額的B2C爭議。而China ODR雖然收費不高且提供免費調(diào)解服務(wù)，但自2005年之后其官網(wǎng)上就沒有任何爭議解決的記錄）。這不僅是由于ODR是一種新興的糾紛解決方式，難以獲取當(dāng)事人的信任，而且由于對技術(shù)手段的倚重，ODR需要大量的科技投入。更為重要的是，ODR裁決結(jié)果的執(zhí)行也離不開國家間的協(xié)作。

3.2 美洲國家組織的ODR體系

2010年2月，美國向美洲國家間第七輪國際私法特別會議提交提案，建議由美洲國家組織建立區(qū)域性網(wǎng)上爭議解決體系，為消費者提供不受國境、語言和法域阻礙的快速爭議解決和執(zhí)行方式。在整體框架上，美洲國家組織選擇了集中管理的組織架構(gòu)，設(shè)置了網(wǎng)上爭議解決體系委員會作為體系的總管理者，美洲國家組織的參加國需要指定本國消費者保護(hù)機(jī)構(gòu)作為其與委員會的聯(lián)系機(jī)構(gòu)，網(wǎng)上爭議解決服務(wù)機(jī)構(gòu)的名單由各國提供，即美洲國家組織的ODR體系是采用了利用現(xiàn)有爭議解決機(jī)構(gòu)的方式。但與歐盟的做法不同的是，就程序規(guī)則而言，美洲模式制定有專門的網(wǎng)上爭議解決程序規(guī)則，根據(jù)該規(guī)則，仲裁裁決是最終結(jié)果，并具有約束力。在具體爭議解決服務(wù)提供機(jī)構(gòu)的確定方面，美洲模式下是由各國的管理機(jī)構(gòu)指定，而非在建議的基礎(chǔ)上由爭議各方協(xié)商確定。就實體法的適用問題而言，美洲模式回避了由于仲裁地?zé)o法確定而引起的沖突法及實體法適用的不確定性問題，采取了依據(jù)合同條款和公平合理的原則來裁斷的方法。

3.3 聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會的ODR框架

聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會（UNCITRAL）正式關(guān)注全球網(wǎng)上爭議解決問題始于2000年的第33屆會議。2010年3月在維也納由UNCITRAL秘書處、佩斯國際商法研究所和賓州大學(xué)迪金森法學(xué)院共同舉辦了一次專題研討會。該研討會主題是“重新審視網(wǎng)上解決爭議與全球電子商務(wù)：力爭為21世紀(jì)交易商（消費者和商家）形成一個務(wù)實公平的補(bǔ)償制度。這次研討會上被普遍持有的一個看法是傳統(tǒng)的法律追訴司法機(jī)制并未給跨境電子商務(wù)爭議提供適當(dāng)?shù)慕鉀Q辦法，快速解決跨境爭議并加以執(zhí)行的方法或許就在于一個全球性的網(wǎng)上解決系統(tǒng)，用以解決企業(yè)和企業(yè)、企業(yè)和消費者之間小額量大爭議（UNCITRAL第三工作組主持制訂的《跨境電子商務(wù)交易網(wǎng)上爭議解決的程序規(guī)則草案》雖然也適用于B2B，但強(qiáng)調(diào)只適用于“小額爭議”。這也導(dǎo)致了一個問題就是如何界定“小額交易”）。鑒于此，在2010年6月的委員會第43屆會議上，UNCITRAL設(shè)立了第三工作組，力圖為跨境電子商務(wù)網(wǎng)上爭議構(gòu)建一個全球網(wǎng)上解決框架。

就該工作組目前的會議進(jìn)程來看，這一全球網(wǎng)上解決框架所包含的法律文件應(yīng)包括以下方面：①遵守適當(dāng)程序要求的快軌程序規(guī)則；②網(wǎng)上解決機(jī)構(gòu)的資格認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)；③解決跨境電子商務(wù)爭議的實質(zhì)性原則；④跨國界執(zhí)行機(jī)制。隨著會議議程的深入，工作組逐漸就跨境電子商務(wù)全球網(wǎng)上爭議解決框架下的核心和棘手問題展開了討論，包括全球框架的具體架構(gòu)、《紐約公約》的適用、各國的消費者保護(hù)政策差異對網(wǎng)上仲裁的影響、全球網(wǎng)上爭議解決機(jī)制的運行費用以及處理結(jié)果的有效執(zhí)行等方面。

縱觀第三工作組的歷屆會議進(jìn)展情況，可以看出其要圓滿完成最初授權(quán)任重而道遠(yuǎn)?？此七M(jìn)展順利的《跨境電子商務(wù)交易網(wǎng)上爭議解決的程序規(guī)則草案》，卻因為各國對B2C模式下的爭議前仲裁條款是否有效持不同態(tài)度而最終無法向前推進(jìn)（由于不同國家的立法對消費者合同下的爭議前仲裁協(xié)議的有效性有不同規(guī)定，從而影響到仲裁裁決結(jié)果的有效性，為此，各方曾提出雙軌制的設(shè)想。其中一軌道適用于認(rèn)可爭議前仲裁協(xié)議有效性的國家，經(jīng)該程序規(guī)則做出的裁決結(jié)果是有約束力且終局性的，排除了法院及其他法律救濟(jì)。二軌道程序規(guī)則下的裁決結(jié)果是無約束力的，并不排除爭議雙方訴諸其他強(qiáng)制性爭端解決機(jī)制。因此二軌道既可以適用于排斥爭議前仲裁協(xié)議有效性的國家也可適用于認(rèn)可其效力的國家。在雙軌制下，將會建立一個不承認(rèn)消費者合同下爭議前仲裁協(xié)議有效性的國家名單。）甚至危及第三工作組的授權(quán)終止時間。UNCITRAL在其第48屆會議上將第三工作組的任務(wù)限定在擬訂一部無約束力的描述性文件，并在其中反映工作組早先已達(dá)成的共識，將網(wǎng)上解決程序最后階段（即網(wǎng)上仲裁）的性質(zhì)問題排除在外。第三工作組的授權(quán)時間也被限于一年或兩屆工作組會議。

4 構(gòu)建B2C模式下區(qū)域性/全球性O(shè)DR機(jī)制的幾點設(shè)想

道德自律和規(guī)則約束是保障跨境電子商務(wù)有序發(fā)展的兩種相輔相成的手段。適合B2C模式的ODR機(jī)制必然是融合供應(yīng)商道德自律和規(guī)則導(dǎo)向的裁斷機(jī)制。如前文所述，ODR機(jī)制要在跨境B2C爭議中有效發(fā)揮作用離不開各國政府的介入。具體而言，爭議解決網(wǎng)絡(luò)及其基礎(chǔ)設(shè)施的搭建需要各國政府的合作，以雙邊或多邊貿(mào)易條約的談判為契機(jī)，加入ODR框架性條款，在一定區(qū)域范圍內(nèi)建立起統(tǒng)一的ODR平臺，或重視UNCITRAL現(xiàn)有工作成果，積極推進(jìn)其目標(biāo)，應(yīng)是切實可行的路徑。

第一，統(tǒng)一集中的ODR框架應(yīng)是努力的方向。這個框架的主要參與方包括統(tǒng)一的網(wǎng)上爭議解決平臺和管理機(jī)構(gòu)、網(wǎng)上爭議解決服務(wù)提供者、各國跨境電子商務(wù)平臺或跨境電子商務(wù)企業(yè)以及消費者。各國政府對這個框架的介入主要體現(xiàn)在，基礎(chǔ)協(xié)議或框架性安排的訂立，任命各自的國內(nèi)機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)管理網(wǎng)上爭議解決平臺，在必要情形下采取便利措施以承認(rèn)和執(zhí)行ODR仲裁裁決，鼓勵和推動本國電子商務(wù)平臺及企業(yè)加入統(tǒng)一的網(wǎng)上爭議解決平臺。從務(wù)實的角度出發(fā)，利用各國現(xiàn)有ODR服務(wù)提供者比較切實可行，因此，各國簽訂的基礎(chǔ)協(xié)議應(yīng)對各ODR服務(wù)提供者的資質(zhì)提出統(tǒng)一而嚴(yán)格的要求。這方面值得借鑒的是2003年由國際商會制定的《B2C和C2C交易中的ODR最佳實踐》（Best Practices for Online Dispute Resolution in B2C and C2C Transactions）。此外，還應(yīng)設(shè)計統(tǒng)一的程序規(guī)則。

第二，鑒于各國消費者保護(hù)政策的差異，要在短期內(nèi)起草適用于消費者合同的統(tǒng)一實體法并使之生效，且為主要貿(mào)易國家所接受極為艱難，從《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的起草過程就可以看出各國在統(tǒng)一貨物買賣合同領(lǐng)域所能達(dá)成共識的最大限度。因此，利用ODR機(jī)制解決跨境電子商務(wù)B2C爭議時最有可能適用的規(guī)則是兩種類型：一是類似于《國際商事合同通則》的“軟法”。另一種則是類似于國際投資仲裁機(jī)構(gòu)ICSID機(jī)制下的一般法律原則（有的學(xué)者認(rèn)為在小額消費爭議的網(wǎng)上仲裁程序中，法律適用問題并非如人們想象中的那般復(fù)雜，在無法適用意思自治的沖突法規(guī)則的情形下，仲裁員甚至不需要適用國內(nèi)法，而只需根據(jù)一般法律原則來裁斷。這符合歐盟和美洲國家組織框架下與B2C爭議有關(guān)的ODR機(jī)制的實際運作）。

最后，B2C爭議所具有的小額量多的特點決定了能與其適應(yīng)的ODR機(jī)制應(yīng)是簡便而成本低的。這不僅需要減少法律專業(yè)服務(wù)的提供數(shù)量而且需要簡便有效的執(zhí)行機(jī)制。因此，利用現(xiàn)有的承認(rèn)的外國仲裁裁決的制度來執(zhí)行ODR裁決，這雖然不失為可行路徑之一，但并非最佳方式。如綜合考慮跨境電子商務(wù)的特點，要建成一個便捷高效且有有執(zhí)行力的爭端解決機(jī)制，最佳方案應(yīng)當(dāng)是融合網(wǎng)上談判、調(diào)解、仲裁以及對供應(yīng)商的監(jiān)督機(jī)制。所謂“對供應(yīng)商的監(jiān)督機(jī)制”包括：私人執(zhí)行機(jī)制、承諾執(zhí)行網(wǎng)上裁決結(jié)果的商家認(rèn)證以及商家執(zhí)行情況的統(tǒng)計信息公布制度等。以自行遵約為目的的各種機(jī)制可能仍然是確保執(zhí)行網(wǎng)上裁決結(jié)果的最有效手段。常見的私人執(zhí)行機(jī)制包括評分和信譽(yù)標(biāo)記制度、信用卡退款以及托管賬戶（比如：淘寶的支付寶賬戶）等方式（電子商務(wù)中的信譽(yù)標(biāo)記通常是指網(wǎng)站上顯示的一種形象、標(biāo)識或印章，用于顯示網(wǎng)上商家的可信度。信譽(yù)標(biāo)記證明網(wǎng)上商家是一個專業(yè)組織或網(wǎng)絡(luò)的成員，且設(shè)有賠償機(jī)制。信用卡退款制度，即在消費者提出投訴的情況下，信用卡公司可將購貨款退還使用信用卡完成交易的消費者。當(dāng)然，在相關(guān)立法沒有規(guī)定信用卡公司對持卡人有退款義務(wù)的國家，或在使用信用卡以外方式付款，例如：電子轉(zhuǎn)賬、借記卡、支票等的情況下，這種制度是行不通的。不僅如此，根據(jù)研究，世界范圍內(nèi)信用卡的使用在下降，而移動支付的使用則迅速增加）。

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