陳雪+孫濱

實(shí)際惡意原則來源于美國，在1964年美國最高法院審理《紐約時(shí)報(bào)》訴沙利文案時(shí)確立，是美國法院用來規(guī)范言論自由與出版自由的準(zhǔn)則之一。實(shí)際惡意又稱為真正惡意、真實(shí)惡意、實(shí)質(zhì)惡意，這個(gè)原則規(guī)范了政府官員，或是政治人物，后來擴(kuò)大到所有公眾人物，只有在他們舉證，證實(shí)新聞媒體具有“真實(shí)惡意”的前提下，才能對新聞媒體的報(bào)道提出誹謗訴訟。美國最高法院認(rèn)為，所謂的“真實(shí)惡意”包含了兩層含義，第一，明知這個(gè)資訊是錯(cuò)誤不實(shí)的；第二，完全漠視，不去查證它是不是錯(cuò)誤的。這一原則從法理上保障了媒介的采訪權(quán)和報(bào)道權(quán)。

一、實(shí)際惡意原則在中國本土的適用

沙利文案雖發(fā)生在美國，但對我國來說也不無啟發(fā)與借鑒意義。我國法學(xué)界和新聞傳播學(xué)界不少人對美國的最高法院的“實(shí)際惡意”原則非常感興趣，早有學(xué)者提議引進(jìn)這一原則，其主要依據(jù)是我國《憲法》第四十一條“不得捏造和歪曲事實(shí)進(jìn)行誣告陷害”對批評權(quán)的限制性規(guī)定。他們據(jù)此推理國家工作人員只能對故意捏造和歪曲事實(shí)的批評才可以追究批評人的法律責(zé)任。

國內(nèi)最先運(yùn)用到“實(shí)際惡意”原則相關(guān)概念的是2002年12月18日上海市靜安區(qū)人民法院判決范志毅起訴《東方體育日報(bào)》的官司，判決書中有如下言語：“即使原告認(rèn)為爭議的報(bào)道點(diǎn)名道姓稱其涉嫌賭球有損其名譽(yù)，但作為公眾人物的原告，對媒體在行使正當(dāng)輿論監(jiān)督的過程中，可能造成的輕微損害應(yīng)當(dāng)予以容忍與理解?！边@份判決書首次使用了“公眾人物”概念，清晰簡短而有力地闡述了一個(gè)重要觀念，即在涉及公共事務(wù)和公共利益時(shí)，與這些內(nèi)容相關(guān)的公共人物的名譽(yù)權(quán)應(yīng)當(dāng)被特殊對待，公共人物比一般非公共人物公民更有義務(wù)忍受輕微傷害，這就是公共人物名譽(yù)權(quán)保護(hù)的反向傾斜規(guī)則。

這在中國的司法史上是首開先河，沒有先例可循的。因此，《東方體育日報(bào)》的勝訴，對中國新聞司法來說是具有跨歷史性意義的一步。媒體代表的是公共利益，當(dāng)媒體的報(bào)道與公眾人物的名譽(yù)權(quán)與輿論監(jiān)督權(quán)發(fā)生沖突時(shí)，都要服從公共利益，公共利益優(yōu)先。

在此之后，2003年的余秋雨訴肖夏林名譽(yù)權(quán)糾紛案以及2007年3月央視《每周質(zhì)量報(bào)告》因報(bào)道河北省晉州市海龍棉織廠生產(chǎn)“毒毛巾”事件，而被廠家控告的“致癌毛巾案”，司法部門在判案時(shí)，也都引入了實(shí)際惡意原則，使媒體得以勝訴。

二、實(shí)際惡意原則在中國適用的局限

然而，對于中國媒體界來說，更多的侵權(quán)官司還是敗訴的。據(jù)資料統(tǒng)計(jì)，我國自1985年發(fā)生的第一例新聞官司以來，已有1000多名記者被告上法庭，已有300多家媒體被推上被告席。在這些新聞官司中，多以新聞媒體和記者的賠禮道歉或敗訴而告終。其中幾個(gè)比較典型的案例，如游本昌訴上?！睹恐軓V播電視報(bào)》和記者張弛案、劉曉慶訴羊慧明案、遲志強(qiáng)訴《溫州日報(bào)》及編輯李宣東案等都如此。由于國情與媒介體制以及法律體系的不同，實(shí)際惡意原則在適用中表現(xiàn)出了一定的“水土不服”，運(yùn)用“實(shí)際惡意”原則的這個(gè)構(gòu)想，借用魏永征研究員的觀點(diǎn)“看來一時(shí)尚難實(shí)施。”

1、“實(shí)際惡意”的判定困難。

“惡意”是一個(gè)很難確定的詞匯，證明其有也難，證明其無也難。每個(gè)人對同一行為的認(rèn)識都有自己獨(dú)立的立場，寫作時(shí)使用的語言可能千差萬別。在正當(dāng)批評與惡意誹謗之間很難找到?jīng)芪挤置鞯慕缦?。要原告去證明被告主觀上存在惡意是很困難的，且原告有權(quán)對被告及其相關(guān)人員關(guān)于寫作或編輯被原告認(rèn)為對其進(jìn)行誹謗的作品時(shí)的主觀思想、心態(tài)、情緒進(jìn)行盤問，同樣這對于被告而言也是件難堪的事情，想方設(shè)法的盤問很有可能影響到其正常工作。另外，有少量的公眾人物勝訴的案件中法院幾乎都判令被告給原告以巨額賠償，這就使得一些小的新聞單位生存的危機(jī)感很重，不敢越雷區(qū)。同時(shí)也體現(xiàn)了人們對惡意的不實(shí)報(bào)導(dǎo)的憎恨。雖然美國的法學(xué)界對實(shí)際惡意原則也提出了不同的修正方案，但鑒于現(xiàn)實(shí)生活的復(fù)雜性，任何一種方案都不可能面面俱到。

新聞媒體不能為了調(diào)查一個(gè)案件而強(qiáng)迫知情人提供情況，因此媒體調(diào)查只能根據(jù)他們所接觸的人自愿提供的情況來組織文章，他們得到的事實(shí)真相常常是有限的，新聞報(bào)道的內(nèi)容通常是根據(jù)調(diào)查敘事而不是百分之百的準(zhǔn)確，我們也不能要求新聞從業(yè)人員都充當(dāng)精通法律的法學(xué)家，在公共事務(wù)上應(yīng)當(dāng)允許他們自由發(fā)言，除非因?yàn)閻阂鈭?bào)道而發(fā)生重大過錯(cuò)。更為重要的是，新聞媒體無需成為司法機(jī)構(gòu)，確定一項(xiàng)法律事實(shí)需要經(jīng)過一定的程序，需要花費(fèi)大量的財(cái)力、人力資源和時(shí)間，而新聞報(bào)道具有時(shí)效性，在一起案件中成為被訴起因的報(bào)道如果都要等到司法機(jī)構(gòu)出面以后再發(fā)表，那么許多案件的結(jié)果可能就會變得不可收拾，許多損失甚至可能永遠(yuǎn)無法彌補(bǔ)。

2、訴訟成本給當(dāng)事人帶來較大風(fēng)險(xiǎn)。

因?yàn)椤皩?shí)際惡意原則”并沒有給出對被告和原告給出明確的訴訟判定，所以，新聞媒介并沒有免受騷擾和因訴訟而遭受經(jīng)濟(jì)和新聞工作上的損失，也無法使其擺脫會受嚴(yán)重?fù)p失的恐懼。一場官司給它們帶來的新聞和經(jīng)濟(jì)上的影響比規(guī)模校大的新聞機(jī)構(gòu)要大得多。僅僅是起訴就會使保險(xiǎn)費(fèi)大幅增加，支付的訴訟費(fèi)用讓一些小的新聞機(jī)構(gòu)和個(gè)人難以承受。一個(gè)典型的案例便是1993年到1997年徐州作家袁成蘭被她的頂頭上司徐州市文化局長吳敢起訴侵害名譽(yù)權(quán)案。在一次全國性的戲劇評獎活動中，吳敢采取請客送禮等手法拉攏評審委員進(jìn)行舞弊，使徐州的一位女演員獲得了大獎。事發(fā)，有關(guān)評委受到了處分，而吳敢安然無事。袁成蘭寫文章予以抨擊，內(nèi)有指責(zé)吳敢“鉆窟隆打洞弄到公款數(shù)十萬元巨款完成因公行賄”等語。吳訴至法院。法院兩審均判決袁的文章“沒有證據(jù)證實(shí)”，侵權(quán)成立。而吳敢則以此向新聞媒介宣稱自己的“清白”。袁仍不服，向江蘇省高級法院申訴。高院經(jīng)提審認(rèn)為，袁文雖然個(gè)別提法欠準(zhǔn)確，但文章針對吳敢在評獎活動中種種不正之風(fēng)進(jìn)行抨擊，基本內(nèi)容屬實(shí)，出發(fā)點(diǎn)是善意的、積極的，不構(gòu)成侵權(quán)，判決撤銷原判，駁回吳敢的訴求。而吳敢不過易地為官。袁說：“我為了一篇933字的雜文，打了1154天的官司，受了27796小時(shí)的煎熬，今天贏了官司，只能算是慘勝?！?

同時(shí)，對許多知名人士來說，當(dāng)針對他們的新聞報(bào)道不真實(shí)，確實(shí)對他們進(jìn)行了誹謗時(shí)，“實(shí)際惡意”規(guī)則使他們失去了獲得經(jīng)濟(jì)和其他損失補(bǔ)償?shù)臋C(jī)會，“惡意”想確定它有也難，確定它無也難。這樣的話，媒體和公眾人物在出現(xiàn)糾紛的時(shí)候，實(shí)際上是雙方都面臨著較大的風(fēng)險(xiǎn)。

三、實(shí)際惡意原則的本土化發(fā)展

實(shí)際惡意原則我們可以從美國法中借鑒的規(guī)則很多，但是鑒于國情不同，能夠在實(shí)踐中真正落實(shí)的很少。盡管如此，如何一點(diǎn)一滴地努力都是最重要的，為此有必要分析如何站在中國這片土地上推進(jìn)這一原則，保障新聞自由而不僅僅是羨慕他國的成就。

1、對實(shí)際惡意原則定義的規(guī)范。

要想讓實(shí)際惡意原則更好的發(fā)展，最重要的就是如何去定義它，在實(shí)際惡意原則里面有兩個(gè)最重要的界定，一個(gè)是“公眾人物”，一個(gè)是“實(shí)際惡意”。

第一，“公眾人物”，目前國內(nèi)學(xué)者比較傾向于自愿性公眾人物和非自愿性公眾人物的劃分，在實(shí)際惡意原則的運(yùn)用中，對非自愿性公眾人物要承擔(dān)的壓力可能是更多的，而且，他也沒有像自愿性公眾人物那樣，有更多的發(fā)言權(quán)和影響力來為自己做出邊辯解，所以，在判定時(shí)，如果是非自愿性公眾人物，應(yīng)該是要有一定的考量在里面的。

第二，“實(shí)際惡意”包含兩方面的意思：一是明知故犯，二是嚴(yán)重失職。我們現(xiàn)行的是責(zé)任豁免原則，在某種程度上可以把這種豁免改為過錯(cuò)責(zé)任原則，這樣的改變，將促使媒體在發(fā)表言論時(shí)更多地注意自我審查，既可以提高新聞的準(zhǔn)確率，以免濫用媒體權(quán)利而侵害他人基本公民權(quán)或者其他權(quán)利，同時(shí)也保障了新聞的時(shí)效性，在真正出現(xiàn)錯(cuò)誤，但并非存在“惡意”時(shí)，又能得到法律的免責(zé)。

2、提升媒體從業(yè)者的專業(yè)素養(yǎng)。

如何讓“實(shí)際惡意原則”成為公眾人物和媒體的互惠的條例，還需要考慮傳媒從業(yè)者的專業(yè)素養(yǎng)在里面。我們可以很明顯地看出一起案件中媒體言論懷有“實(shí)際惡意”非常困難，而要讓提出請求誹謗救濟(jì)的當(dāng)事人提供證據(jù)來證明這一點(diǎn)就更加困難。因此，許多時(shí)候政府官員或者其他公共人物盡管從心里猜測媒體是故意整自己，但苦于無法拿出證據(jù)。這樣是否有“惡意”在本質(zhì)上都必須依靠媒體的誠實(shí)，而制度本身卻很難保證調(diào)查結(jié)果的準(zhǔn)確性，甚至可以對媒體做出不那么樂觀的猜測——當(dāng)他們成為被告面對巨額賠償請求時(shí)，怎么可能按照當(dāng)事人以及法院的愿望完全真實(shí)地在法庭上重現(xiàn)編輯過程呢？如果編輯過程無懈可擊，那他一定會如愿展示；如果編輯過程本有問題，那么撒謊的概率就會遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于人們所期望的程度，而且一旦作偽證根本無法對付，除非出現(xiàn)新的變量。

套用托克維爾批評大革命前的法國司法界的話，可以這樣評價(jià)中國媒體“一方面，媒體不斷地超出其權(quán)利的自然范圍；另一方面，媒體從未完全履行其職責(zé)?！币虼耍诂F(xiàn)階段，中國媒體一方面要爭取言論空間，另一方面還要學(xué)會自律，提升自己作為一個(gè)新聞媒體從業(yè)者的專業(yè)素養(yǎng)，還需要學(xué)習(xí)法律，逐步形成本行業(yè)的職業(yè)倫理道德，以行規(guī)約束新聞從業(yè)人員。

參考文獻(xiàn)：

[1]（美） 安東尼·劉易斯：《批評官員的尺度：<紐約時(shí)報(bào)>訴警察局長沙利文案》，北京大學(xué)出版社2011年版

[2]邱小平：《表達(dá)自由：美國憲法第一修正案研究》，北京大學(xué)出版社2005.年版

[3]魏永征等：《西方傳媒的法制、管理和自律》，中國人民大學(xué)出版社2003.年版

[4]王四新：《網(wǎng)絡(luò)空間的表達(dá)自由》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2007年版