李瑩瑩

摘要：PPP合同作為公私合作制的成功范式，獲得了普通法系和大陸法系國(guó)家普遍認(rèn)可。對(duì)PPP合同的法律性質(zhì)，學(xué)界一直存在行政合同、民事合同和混合性質(zhì)合同的爭(zhēng)論。根據(jù)不同融資模式，PPP合同分為國(guó)內(nèi)協(xié)議和涉外合同；PPP合同當(dāng)事人除了基本民事法律關(guān)系外，還存在監(jiān)督與管理、許可與被許可等公法關(guān)系，同時(shí)，PPP合同在契約自由和意思自治范圍上受到“有形之手”的約束，應(yīng)認(rèn)定為含有民事因素的行政合同或經(jīng)濟(jì)行政合同。2015年5月1日新《行政訴訟法》和相關(guān)司法解釋的實(shí)施為PPP合同違約提供了行政訴訟的救濟(jì)措施。

關(guān)鍵詞：PPP合同；行政合同；民事合同；經(jīng)濟(jì)行政合同

中圖分類(lèi)號(hào)：D923.604文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A文章編號(hào)：1002-7408（2016）05-0107-03

PPP模式在融資方面具有分散風(fēng)險(xiǎn)、杠桿效應(yīng)等多重優(yōu)點(diǎn)，隨著財(cái)政部《關(guān)于進(jìn)一步做好政府和社會(huì)資本合作項(xiàng)目示范工作的通知》的頒布，PPP模式融資成為國(guó)務(wù)院財(cái)政部門(mén)在公共服務(wù)領(lǐng)域推廣政府和社會(huì)資本合作模式的示范工程。如果想要吸引更多民間資本進(jìn)入項(xiàng)目，最大的保障是為項(xiàng)目可能出現(xiàn)的爭(zhēng)議提供合理、公平的解決途徑，使民間投資者無(wú)后顧之憂(yōu)。但是現(xiàn)有以PPP合同支撐起來(lái)的融資模式似乎并不能解決這一點(diǎn)，尤其是當(dāng)政府作為PPP特許協(xié)議的一方主體之時(shí)。PPP合同性質(zhì)在理論上存在的爭(zhēng)議，必將導(dǎo)致實(shí)踐中權(quán)利救濟(jì)的困難，因此，在2015年新《行政訴訟法》和《行政訴訟法司法》生效之際，有必要進(jìn)一步探討PPP合同的法律屬性。

一、國(guó)內(nèi)協(xié)議抑或涉外合同

PPP（Public-Private Partnerships），即公私合作制，20世紀(jì)90年代由英國(guó)率先提出，由于其獨(dú)特的融資模式，很快在其他普通法國(guó)家和大陸法國(guó)家流行開(kāi)來(lái)。PPP模式指公共部門(mén)與私人部門(mén)為提供公共服務(wù)（主要是公用性基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)）而通過(guò)正式的協(xié)議建立起來(lái)的一種長(zhǎng)期合作伙伴關(guān)系， 其中公共部門(mén)與私人部門(mén)互相取長(zhǎng)補(bǔ)短， 共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、共享收益。[1]狹義的PPP合同，專(zhuān)指政府等公權(quán)力機(jī)構(gòu)與私人或組織簽訂的，通過(guò)授予私人或組織特許經(jīng)營(yíng)權(quán)以實(shí)現(xiàn)融資目的的協(xié)議。本文的PPP合同專(zhuān)指此種狹義的概念。PPP合同的法律主體為政府方與資本方，實(shí)踐中，政府方多為政府授權(quán)的機(jī)構(gòu)，資本方多為投資公司，也存在私人的情況。由于PPP合同的法律主體實(shí)質(zhì)是公私兩方的代表，造成對(duì)PPP合同性質(zhì)判斷存有很大爭(zhēng)議。

PPP一般存在三種契約模式，一是外國(guó)投資者與本國(guó)政府簽訂協(xié)議；二是外國(guó)投資者以合作、合資等方式成立的項(xiàng)目公司與本國(guó)政府簽訂協(xié)議；三是本國(guó)政府與本國(guó)私人投資者簽訂協(xié)議。一些西方學(xué)者認(rèn)為， PPP合同這種特許協(xié)議是國(guó)際協(xié)議或準(zhǔn)國(guó)家協(xié)議， 政府一旦違約， 就是違反國(guó)際義務(wù)， 構(gòu)成國(guó)際不法行為， 為此需承擔(dān)國(guó)際責(zé)任。我國(guó)有部分學(xué)者力主將類(lèi)似PPP合同這種模式的特許協(xié)議定性為國(guó)際協(xié)議，即國(guó)家契約行為。然而國(guó)際協(xié)議是國(guó)際法主體之間締結(jié)的契約，主要發(fā)生于政府或國(guó)際組織之間，顯然PPP的上述三種模式都不符合。事實(shí)上，第一種和第二種由于主體具有涉外因素，應(yīng)該界定為涉外合同，而第三種模式完全屬于國(guó)內(nèi)協(xié)議。

二、經(jīng)濟(jì)行政合同

德國(guó)學(xué)者羅爾夫·斯特博認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)行政法是指以干預(yù)、計(jì)劃、監(jiān)督、指導(dǎo)和支持基礎(chǔ)設(shè)施和信息方面的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象為目的，對(duì)管理組織和行政機(jī)關(guān)的設(shè)立和活動(dòng)進(jìn)行調(diào)整，以及對(duì)經(jīng)濟(jì)生活的參與者與公共管理之間的法律關(guān)系進(jìn)行調(diào)整的規(guī)范和措施的總和。[2]筆者認(rèn)為PPP合同屬于行政合同下的經(jīng)濟(jì)行政合同。

1.法律性質(zhì)爭(zhēng)論之評(píng)議。目前，國(guó)內(nèi)有一部分學(xué)者認(rèn)為PPP合同屬于民事合同。這種觀點(diǎn)的論據(jù)主要有以下幾點(diǎn)：第一，合同的基礎(chǔ)為當(dāng)事人意思自治。盡管PPP合同涉及諸多前置審批程序，但是當(dāng)事人在形成權(quán)利義務(wù)關(guān)系的時(shí)候，是本著意思自治的精神，利用締約自由形成的合意。PPP特許權(quán)協(xié)議的訂立履行依賴(lài)于行政行為的實(shí)施，但究其實(shí)質(zhì)又獨(dú)立于行政管理范疇。[3]第二，合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系。PPP合同下，當(dāng)事人利用自有資源或優(yōu)勢(shì)，通過(guò)對(duì)等協(xié)商和談判，形成資源和服務(wù)的交換。這種權(quán)利義務(wù)交換的模式正是民事合同的特點(diǎn)。第三，從便利實(shí)踐角度。賦予PPP特許協(xié)議以民事屬性符合市場(chǎng)交易的內(nèi)在規(guī)律要求，可以使得特許協(xié)議雙方當(dāng)事人權(quán)益有更為高效的司法救濟(jì)渠道。[3]上述觀點(diǎn)雖對(duì)PPP合同的民事關(guān)系屬性分析較為到位，但卻忽視了PPP合同中的行政法律關(guān)系，以及與普通民事合同的區(qū)別。

一部分學(xué)者認(rèn)為PPP合同是行政合同，其主要是基于以下幾點(diǎn)考量：第一，合同當(dāng)事人角度。PPP合同一方當(dāng)事人為政府或者政府授權(quán)的組織或機(jī)構(gòu)。他們主要作為公共利益的代表參與進(jìn)PPP項(xiàng)目融資合同中，這是行政合同的特點(diǎn)。第二，合同目的角度。目前PPP模式主要適用于公共基礎(chǔ)建設(shè)項(xiàng)目中，公共基礎(chǔ)建設(shè)旨在為公眾謀福祉，是政府管理社會(huì)的一種方式，合同形成的基礎(chǔ)是行政主體的政策導(dǎo)向。第三，合同內(nèi)容角度。PPP合同下，當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)的實(shí)現(xiàn)與行政許可、行業(yè)準(zhǔn)入等行政行為無(wú)法分開(kāi)。政府作為合同當(dāng)事人，以公權(quán)力作為對(duì)價(jià)換取對(duì)方當(dāng)事人的資金和技術(shù)投入。同時(shí)，合同主要涉及水電、交通設(shè)施、衛(wèi)生等公共服務(wù)領(lǐng)域，這區(qū)別于普通的民事合同。因此，從上述幾個(gè)方面分析，諸多學(xué)者認(rèn)為PPP合同是行政合同。筆者較為同意這部分學(xué)者的觀點(diǎn)，即PPP合同為行政合同，但是理由有所不同。詳見(jiàn)下文分析。

最近幾年，國(guó)內(nèi)學(xué)者較多意識(shí)到PPP 合同混有民事合同和行政合同特點(diǎn)的屬性，主張應(yīng)將其認(rèn)定為混合性質(zhì)合同。PPP合同表現(xiàn)為一種行政合同與民事合同融合的狀態(tài)，內(nèi)容中既包括政府部門(mén)行使公共管理職能的內(nèi)容，又體現(xiàn)出作為平等民事主體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。[4]PPP 合同不僅反映了公共部門(mén)與私人部門(mén)之間對(duì)于公共服務(wù)的買(mǎi)賣(mài)合同關(guān)系， 還反映了私人部門(mén)作為公共服務(wù)的生產(chǎn)者和經(jīng)營(yíng)者與公共部門(mén)作為公共服務(wù)市場(chǎng)的監(jiān)管者之間的管理與被管理關(guān)系， 應(yīng)屬于兼具公法和私法性質(zhì)的混合合同， 雙方當(dāng)事人應(yīng)同時(shí)受到公法和私法原則約束。[1]甚至有學(xué)者認(rèn)為該類(lèi)合同既非行政合同，亦非民事或經(jīng)濟(jì)合同，是自成一體的獨(dú)立契約類(lèi)型。[5]誠(chéng)然，PPP合同具有民事法律關(guān)系也同時(shí)混合了行政法律關(guān)系，但是這并不能夠否認(rèn)PPP合同做為行政合同的屬性，因?yàn)樾姓贤旧砭突旌狭诵姓申P(guān)系和民事法律關(guān)系。

2.PPP合同將民事法律關(guān)系行政化。普通民事合同下，合同當(dāng)事人之間的關(guān)系較為單一，例如買(mǎi)賣(mài)合同下，合同當(dāng)事人是出賣(mài)人與買(mǎi)受人；運(yùn)輸合同下合同當(dāng)事人為托運(yùn)人與承運(yùn)人。但是在行政合同下，合同當(dāng)事人之間的關(guān)系較為復(fù)雜，在典型的政府采購(gòu)合同中，政府與提供貨品的當(dāng)事人之間既表現(xiàn)為買(mǎi)受人與出賣(mài)人的關(guān)系，也可能存在監(jiān)管與被監(jiān)管、許可與被許可等公法關(guān)系。當(dāng)然，并非合同一方主體為政府或公權(quán)力機(jī)構(gòu)的就為行政合同，這種情況下需要依據(jù)合同目的、合同主體的法律關(guān)系和合同內(nèi)容等綜合判斷。

行政合同通常是政府為公共利益需要與行政相對(duì)人簽訂的可替代行政行為的協(xié)議。[1]民事合同和行政合同的上位概念為合同。合同自由是近代私法自治的核心內(nèi)容。面對(duì)契約關(guān)系日趨社會(huì)化、復(fù)雜化的事實(shí)，契約法理論經(jīng)歷了古典契約理論、新古典契約理論并發(fā)展至關(guān)系契約理論。契約理論的發(fā)展使得法律更多關(guān)注具體特殊合同關(guān)系。從契約理論的角度分析，行政合同和民事合同的劃分屬于對(duì)契約類(lèi)型的劃分，是特殊與一般的關(guān)系，而非并列關(guān)系，是契約理念適應(yīng)社會(huì)發(fā)展需要作出的改變和內(nèi)部調(diào)整。行政合同本身即為混合了民事法律關(guān)系和行政法律關(guān)系的合同，所以筆者認(rèn)為，行政合同是將特殊的民事法律關(guān)系納入了行政法的規(guī)制范圍內(nèi)。PPP合同的當(dāng)事人是代表政府的公權(quán)力機(jī)構(gòu)和投資者，二者在法律關(guān)系上既表現(xiàn)為民事的投融資關(guān)系，也由于交易內(nèi)容的影響，存在行政授權(quán)、許可和監(jiān)管關(guān)系等。這多重法律關(guān)系正是行政合同的特點(diǎn)，也是行政合同區(qū)別于普通民事合同的根本所在。

PPP合同無(wú)論從合同主體、合同目的上講，都符合民事合同的特點(diǎn)，但PPP合同的內(nèi)容包括特許協(xié)議等，又非普通的民事法律關(guān)系，無(wú)法完全放入民事合同的范疇內(nèi)。因此，筆者認(rèn)為，PPP合同將一定的民事法律關(guān)系行政化，使PPP合同走入了行政合同的框架內(nèi)。

3.“有形之手”干預(yù)的有限自由。行政合同與民事合同的上位概念為合同，其共同遵循契約自由的原則，這是行政合同和民事合同在理念上交叉的地帶，也是行政性因素和民事因素可以容納在同一合同下的基礎(chǔ)。但二者的分歧也較為明顯，較之行政合同，民事合同的契約自由是較為充分的自由，合同完全是當(dāng)事人意思自治的產(chǎn)物。而行政合同，盡管受契約自由的指導(dǎo)，但這種自由會(huì)受到公權(quán)力的干擾，主要基于公共利益的考量，具體表現(xiàn)為合同目的的實(shí)現(xiàn)依賴(lài)于政策、行政法規(guī)等的影響，當(dāng)事人的意思自治是受到公法、私法共同約束的。比如， 在行政合同對(duì)方當(dāng)事人的選擇、簽訂合同等過(guò)程中， 行政主體方通常必須采用公開(kāi)競(jìng)爭(zhēng)等限制性選擇方式， 而非普通民事合同可由雙方當(dāng)事人任意采用適當(dāng)方式進(jìn)行。[1]行政合同不僅要受民事法律公序良俗的規(guī)制，也要受相關(guān)行政法律法規(guī)的調(diào)整。

經(jīng)濟(jì)行政合同是現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì) “無(wú)形之手”與“有形之手”并存時(shí)存在的合同類(lèi)型。經(jīng)濟(jì)行政合同是行政合同的一種，較為典型的經(jīng)濟(jì)行政合同是政府采購(gòu)合同。筆者認(rèn)為PPP合同也屬于經(jīng)濟(jì)行政合同，這主要是因?yàn)镻PP合同的特點(diǎn)所致。首先，PPP合同是政府基于公共利益的考量，為支持基礎(chǔ)設(shè)施的建立，將資金根據(jù)政策引入特定行業(yè)領(lǐng)域的行為，本質(zhì)上是政府利用“有形之手”干預(yù)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的行為。其次，PPP合同區(qū)別于普通民事合同的意思自治，表現(xiàn)為有限自由。主要體現(xiàn)在合同當(dāng)事人的選擇、合同的審批和法律規(guī)制等方面，除了需要符合民事法律規(guī)范外，PPP合同是否成立、有效、如何執(zhí)行等問(wèn)題，還要受到政策、行政規(guī)章和制度等的多重調(diào)整。PPP合同自由受到行政法律規(guī)范的約束，屬政府“有形之手”干預(yù)下的有限自由，是典型的經(jīng)濟(jì)行政合同特點(diǎn)。

三、法律救濟(jì)——行政訴訟與仲裁并立

1.PPP合同為行政合同的法律參考。事實(shí)上，我國(guó)立法早就有將特許協(xié)議認(rèn)定為行政合同的先例，例如適用于我國(guó)澳門(mén)特別行政區(qū)的《行政程序法（1994 年）》第157 條的規(guī)定， 通?？蓺w屬于行政合同的有：公共工程承攬合同、公共工程特許合同、公共事業(yè)特許合同、博彩經(jīng)營(yíng)特許合同、繼續(xù)供應(yīng)合同和為直接公益提供勞務(wù)之合同等。[6]PPP合同的性質(zhì)與公共工程、事業(yè)特許合同相似，也應(yīng)該歸為行政合同。

在明確區(qū)分行政合同與私法合同的法國(guó)， PPP合同被作為行政合同，由行政法院審理。2003年，法國(guó)立法機(jī)構(gòu)通過(guò)No. 2003-5912文件授權(quán)政府制定PPP合同的相關(guān)規(guī)則。一年后，政府No. 2004-559命令正式將PPP模式引入法國(guó)。在該文件中，明確將PPP合同定義為：基于融資或投資協(xié)議時(shí)間約定，政府或政府機(jī)構(gòu)委托第三方……的行政合同。

2.行政訴訟與仲裁為救濟(jì)渠道。我國(guó)立法并不存在行政合同的概念，2015年之前也無(wú)對(duì)應(yīng)的明確的司法救濟(jì)措施，因此部分學(xué)者基于便于司法實(shí)踐角度考慮，將PPP合同認(rèn)定為民事合同。但是在2015年5月1日《行政訴訟法》和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》（下文簡(jiǎn)稱(chēng)“行政訴訟法司法解釋“）施行后，這個(gè)問(wèn)題將得以解決。

行政訴訟法司法解釋第2條解釋了新《行政訴訟法》第49條第三項(xiàng)規(guī)定的“具體訴訟請(qǐng)求”，在列舉的九項(xiàng)請(qǐng)求中，明確將行政機(jī)關(guān)的給付義務(wù)、賠償或補(bǔ)償義務(wù)和相關(guān)民事糾紛等均納入行政訴訟范圍，從法律規(guī)定上為行政合同訴訟提供了途徑。除此之外，第14條至19條還針對(duì)行政機(jī)關(guān)履約義務(wù)、違約救濟(jì)、民事與行政因素交叉案件的審理等分別進(jìn)行了規(guī)定，根據(jù)該規(guī)定，政府或行政機(jī)關(guān)作為行政合同當(dāng)事人，在違約的情況下，不僅要承擔(dān)普通民事責(zé)任，還需要承擔(dān)行政責(zé)任。總之，行政合同在我國(guó)司法實(shí)踐中，不再是無(wú)法救濟(jì)的合同類(lèi)型，PPP合同作為一種特別的行政合同，其違約法律救濟(jì)方式是行政訴訟。

需要說(shuō)明的是，法國(guó)將仲裁也明確規(guī)定為PPP合同違約救濟(jì)的方式，值得借鑒。法國(guó)政府No. 2004-559命令明確規(guī)定，允許PPP合同的當(dāng)事人用仲裁解決糾紛，這打破了法國(guó)傳統(tǒng)上禁止政府機(jī)構(gòu)作為仲裁當(dāng)事人的原則。盡管一些學(xué)者對(duì)于政府命令權(quán)力屬性問(wèn)題有所爭(zhēng)議，但是法國(guó)最高行政法院（French Administrative Supreme Court）于2004年10月29日在判例中確認(rèn)了仲裁可適用于解決PPP合同糾紛的觀點(diǎn)。

結(jié)語(yǔ)

行政合同本身就是合同的一種，遵循私法契約自由的理念，PPP合同正是在這種意思自治的情況下達(dá)成的。從合同當(dāng)事人的關(guān)系上說(shuō)，PPP合同下，當(dāng)事人不僅是融資與貸款、承包與發(fā)包、提供服務(wù)與接受服務(wù)等關(guān)系，還存在許可與被許可、監(jiān)督與管理等關(guān)系。從合同內(nèi)容和目的上說(shuō)，該合同是政府干預(yù)的結(jié)果，交換的除了基本的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系外，也包括命令、行政許可等特殊內(nèi)容，這正是經(jīng)濟(jì)行政合同的特點(diǎn)?，F(xiàn)有將PPP合同認(rèn)定為民事合同的觀點(diǎn)，主要從便于實(shí)踐司法訴訟的角度出發(fā)，但是這抹殺了PPP合同的本質(zhì)特性，尤其是在我國(guó)2015年5月1日施行新《行政訴訟法》和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》后，更無(wú)此牽強(qiáng)認(rèn)定的理由。

PPP合同是兼具民事法律關(guān)系與行政法律關(guān)系的合同，其本質(zhì)屬性是行政合同，更為確切的是經(jīng)濟(jì)行政合同。其違約救濟(jì)目前在我國(guó)可以依據(jù)新《行政訴訟法》和行政訴訟法司法解釋等提起行政訴訟，在法國(guó)等國(guó)家還可以利用仲裁進(jìn)行救濟(jì)。只有在法律上認(rèn)可了PPP合同的此種性質(zhì)，為PPP合同可能產(chǎn)生的糾紛提供確切的解決機(jī)制導(dǎo)向，才能更大程度地吸引民間資本加入，實(shí)現(xiàn)融資政策的目的。

參考文獻(xiàn)：

[1]湛中樂(lè)，劉書(shū)燃.PPP協(xié)議中的法律問(wèn)題辨析[J].法學(xué)，2007，（3）.

[2][德]羅爾夫·斯特博.德國(guó)經(jīng)濟(jì)行政法[M].蘇穎硬，陳少康，譯.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999∶12.

[3]周蘭萍.PPP的法律性質(zhì)何在[J].施工企業(yè)管理，2014，（9）.

[4]孔小明.PPP合同法律環(huán)境分析[J].工程建設(shè)與設(shè)計(jì)，2009，（1）.

[5]孟國(guó)碧.BOT特許協(xié)議的法律性質(zhì)新論[J].武漢大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2006，（6）.

[6]應(yīng)松年.外國(guó)行政程序法匯編[G].中國(guó)法制出版社，1999∶618.

【責(zé)任編輯：張亞茹】