摘 要：近些年來，發(fā)生在醫(yī)療領(lǐng)域的腐敗現(xiàn)象——醫(yī)療商業(yè)賄賂犯罪，是一種具有動態(tài)意義的新型經(jīng)濟犯罪活動，其觸角逐步伸入到藥品、醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料等的采購、使用、管理等要害部門、關(guān)鍵崗位與核心環(huán)節(jié)，并呈現(xiàn)一系列動態(tài)變化特點和嚴重的社會危害性質(zhì)。醫(yī)療商賄犯罪具有群罪屬性，涉及多種犯罪，在對此類犯罪司法認定時應(yīng)明確其構(gòu)成要件、考量相關(guān)因素，做到案件查辦定性準確、法律適用正確得當。唯有從宏觀上整體把握此類犯罪動態(tài)特點、社會危害及其構(gòu)成要件，方能徹底認清此類犯罪的本質(zhì)和滋生土壤條件，從而有針對性地采取相應(yīng)防治策略，切實維護患者合法權(quán)益，積極推動醫(yī)療行業(yè)反腐倡廉建設(shè)，有力促進醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)健康發(fā)展。

關(guān)鍵詞：醫(yī)療商業(yè)賄賂犯罪；構(gòu)成要件；刑事法制完善；醫(yī)療腐敗懲防體制

中圖分類號：D924.392 文獻標識碼：A 文章編號：1674-9170（2016）06-0038-09

近些年來，我國醫(yī)療領(lǐng)域頻發(fā)的腐敗行為（以下簡稱“醫(yī)腐”行為）——醫(yī)療商業(yè)賄賂犯罪（以下簡稱“醫(yī)療商賄犯罪”），乃是一種具有動態(tài)意義的新型經(jīng)濟犯罪活動，其觸角已伸入到該行業(yè)的藥品、醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料等的采購、使用、管理等要害部門、關(guān)鍵崗位與核心環(huán)節(jié)，逐漸演變?yōu)樵撔袠I(yè)的“積習”與“潛規(guī)”，并呈現(xiàn)出一系列新的特點和發(fā)展態(tài)勢。誠然，這些醫(yī)療商賄行為并非都構(gòu)成刑事犯罪，對于一般醫(yī)療商賄違法行為可考慮予以民事、行政等管制，但對于那些嚴重的醫(yī)療商賄行為，可考慮以刑事犯罪論處，并予以刑罰手段抗制，因為此類犯罪在很大程度上破壞了醫(yī)療衛(wèi)生環(huán)境和醫(yī)療保障體系，具有極其嚴重的社會危害性。故此，有針對性地研究有關(guān)醫(yī)療商賄犯罪的刑事立法與司法實踐問題，緊密結(jié)合“兩高院”作出的有關(guān)補充、修改刑法罪名的規(guī)定和審理此類刑案適用法律問題的意見與解釋，從豐富和發(fā)展經(jīng)濟刑法乃至反腐倡廉理論體系視角，重點探究此類犯罪的構(gòu)成要件與認定因素及其防治策略問題，能夠為經(jīng)濟刑事立法工作與醫(yī)療行業(yè)廉政建設(shè)提供理論依據(jù)和智力支撐，有力促進醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)健康發(fā)展。

一、醫(yī)療商賄犯罪動態(tài)特點

（一）發(fā)案領(lǐng)域集中，賄賂現(xiàn)象普遍

當前，醫(yī)療商賄犯罪的“高發(fā)地帶”主要集中在藥品、器械、耗材等的采購、使用、管理等環(huán)節(jié)中，但實際已經(jīng)波及到醫(yī)院的很多部門和崗位；醫(yī)療商賄現(xiàn)象由來已久，但是由于其行為比較隱蔽，賄賂雙方統(tǒng)一口徑，把賄賂這種不合法的行為暗藏在種種合法交易之下，單單從賬面上很難發(fā)現(xiàn)漏洞，所以越來越多人鋌而走險，導致該現(xiàn)象普遍存在，日趨演變?yōu)樾袠I(yè)“積習”與“潛規(guī)”。如整個衛(wèi)生計生系統(tǒng)在2013年共查處醫(yī)藥購銷領(lǐng)域商業(yè)賄賂案件377件，690人被追究責任，其中214人受到刑事處罰。[1]

（二）涉案人員廣泛，犯罪形式多樣

此種類型犯罪涉案人員廣泛，多屬與上述發(fā)案領(lǐng)域相關(guān)聯(lián)的部門、崗位、環(huán)節(jié)的管理與工作人員，此類案件從衛(wèi)生行管部門人員——醫(yī)院領(lǐng)導——科室主任——臨床醫(yī)生，往往因某種利益關(guān)系連接在一起。如前些年，在四川全省統(tǒng)一部署展開的醫(yī)療衛(wèi)生系統(tǒng)區(qū)域辦案專項行動中，查辦了128人，包括36名醫(yī)院院長、處長及科長等，涉案金額近千萬元（其中自貢市某醫(yī)院包括院長、副院長以及設(shè)備處長、總務(wù)處長、信息處長、藥劑科主任、眼科主任等9人均涉嫌受賄且金額巨大）。當前模式下，許多醫(yī)務(wù)人員的工資往往與醫(yī)藥售出成正比，這就導致了不管大病小病，醫(yī)生總會開出各種各樣的高價藥品甚至“大處方”、多余的檢查、住院費等，必然導致看病難、看病貴現(xiàn)象的加劇，有的醫(yī)生竟然淪為藥品、器械生產(chǎn)經(jīng)營者的推銷代言人。

醫(yī)療商賄犯罪形式也日趨多樣化且紛繁多變，就已查處的醫(yī)療商賄犯罪客觀情況看，人們通常巧立名目，從單一給付現(xiàn)金的方式發(fā)展到以各種名義給付財物或非財產(chǎn)性利益，通過各種合法手段來掩飾非法目的，如以咨詢費、顧問費、臨床研究費等名義支付回扣，提供裝修、出國旅游、考察活動費用等，直至提供商業(yè)性的“性賄賂”，以及醫(yī)生利用處方權(quán)索取或收受各種名義的回扣等。如：原國家食藥監(jiān)局局長鄭筱萸等商業(yè)賄賂案件中，檢察機關(guān)一下就拘捕了6名重要官員，鄭筱萸被處死刑；2014年被紀檢部門查處或送司法機關(guān)的醫(yī)院院長多達20多人，全國多地查處了一大批醫(yī)藥衛(wèi)生行業(yè)的腐敗窩案，其中江西贛州就牽出70多人涉及醫(yī)藥購銷領(lǐng)域腐敗窩案；2015年2月，上海市衛(wèi)計委原副主任、著名的神經(jīng)外科專家、熱播影視劇《心術(shù)》原型黃峰平因貪污、受賄、巨額財產(chǎn)來源不明被判有期徒刑19年；2015年1月，中紀委公布的衛(wèi)生計生系統(tǒng)違紀案例58起，其中50起為違反中央八項規(guī)定精神頂風作案，8起為公立醫(yī)院院長、科室主任受賄案件。[2]

（三）作案手段隱蔽，偵查難度加大

藥品從生產(chǎn)到使用過程中要經(jīng)歷幾個環(huán)節(jié)，醫(yī)藥代表的任務(wù)就是用財物去打通每個環(huán)節(jié)。由于雙方利益“一榮俱榮、一損俱損”，醫(yī)療商賄的形式越來越隱蔽。雙方行賄受賄時多半運用私下一對一的方式。普遍情況是醫(yī)藥代表直接與醫(yī)院聯(lián)系，然后醫(yī)生按照處方上的相關(guān)價格給予患者，最后醫(yī)生根據(jù)推薦給患者的藥物數(shù)量和價格獲得一定的提成。這些行為發(fā)生在醫(yī)院的各個環(huán)節(jié)，如醫(yī)藥用品的采購、使用、管理等環(huán)節(jié)。由于都是雙方私自單獨接觸，或者在家里或者在各種游樂場合，所以在收集、固定證據(jù)等偵查取證工作方面有很大的難度。

（四）犯罪數(shù)額巨大，社會影響惡劣

長期以來，醫(yī)療行業(yè)商賄犯罪涉案財物不斷增多，賄賂數(shù)額較大的案件比較普遍，數(shù)額巨大的案件并不少見，案值特別巨大的也時有發(fā)生。如：早在2007年，就查處醫(yī)藥購銷和醫(yī)療服務(wù)中的違紀違法案件2755件、涉案金額1億余元，整個衛(wèi)生系統(tǒng)從業(yè)人員還上繳自查自糾款項共計2.7億元。與此同時，灰色地帶不斷擴大，行賄人為了自身利益，不惜花大成本，不斷疏通關(guān)系，逐個擊破直至達到非法目的，嚴重擾亂醫(yī)療衛(wèi)生秩序，損害了廣大患者合法權(quán)益。對此，老百姓怨聲載道，社會影響惡劣。

二、醫(yī)療商賄犯罪社會危害

（一）滋生醫(yī)療領(lǐng)域腐敗亂象，影響醫(yī)療行業(yè)廉政建設(shè)

隨著醫(yī)療產(chǎn)品生產(chǎn)、銷售企業(yè)以及醫(yī)藥代表隊伍的不斷發(fā)展壯大，越來越多的醫(yī)療機構(gòu)、醫(yī)務(wù)人員乃至衛(wèi)生行管人員卷入其中，他們彼此關(guān)聯(lián)、互結(jié)同盟，形成了巨大的關(guān)系網(wǎng)絡(luò)與利益鏈條，主要利用回扣、提成、傭金等形式行賄，并不按照法律規(guī)定的明示方式、也不如實入賬。這些賄賂情形既可出現(xiàn)在藥品、器械、耗材等購銷階段，也可發(fā)生于醫(yī)生出具處方和進行治療階段以及醫(yī)療衛(wèi)生行政監(jiān)管階段等，加之長期存在的醫(yī)療體制性和結(jié)構(gòu)性矛盾、管控制度措施的不到位，以及前述偵查取證難度大，所以很多人員抱著僥幸心理，利用可乘之機，爭相效仿、相互攀比，大肆進行賄賂犯罪，滋生了醫(yī)療衛(wèi)生管理系統(tǒng)腐敗亂象，助推了公職人員權(quán)力腐敗。

醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)直接關(guān)涉人民群眾的身心健康和生命安危，醫(yī)療商賄行為直接傷及廣大患者切身利益，行賄者的成本主要通過藥品價格、醫(yī)療費用等轉(zhuǎn)嫁到患者身上，加重患者經(jīng)濟負擔，而且假藥劣藥乃至濫用藥物直接危及患者生命健康，直接侵害廣大患者合法的財產(chǎn)、人身權(quán)益。有些醫(yī)務(wù)人員為了獲取高額賄賂，自賤“白衣天使”形象，不能贏得患者尊重與信任，使得醫(yī)患矛盾尖銳激化，傷醫(yī)殺醫(yī)案件時有發(fā)生，踐踏和諧醫(yī)患關(guān)系。在以往那種“醫(yī)藥合一、以藥養(yǎng)醫(yī)”的傳統(tǒng)體制下，由于巨大利益帶來誘惑，醫(yī)療商賄弊端乘虛而入，有些醫(yī)療機構(gòu)、醫(yī)務(wù)人員將法律法規(guī)、醫(yī)德醫(yī)風拋之腦后，他們價值理念荒謬、價值取向錯位，利益本位、金錢至上，毫無救死扶傷精神。醫(yī)療商賄行為正如附骨之疽，腐蝕醫(yī)療衛(wèi)生工作隊伍，敗壞醫(yī)療衛(wèi)生行業(yè)風氣，嚴重影響醫(yī)療行業(yè)反腐倡廉建設(shè)。

（二）人為增加醫(yī)療行業(yè)成本，造成看病難看病貴局面

鑒于醫(yī)療系統(tǒng)貪賄犯罪長期居高不下，由此引發(fā)哄抬藥物價格、醫(yī)療費用，于是“以藥養(yǎng)醫(yī)”、開“大處方”以及過度檢查、治療、用藥等侵犯患者權(quán)益的現(xiàn)象屢見不鮮、屢禁不止。少數(shù)醫(yī)生在購買藥品、藥械過程中大肆收受、索要賄賂，加上“回扣”利益驅(qū)動、層層利益抽剝，勢必帶來價格虛高，導致許多患者有病看不起、看病不放心。可見，老百姓“看病貴、看病難”局面的形成，其中非常重要的因素是緣于醫(yī)療行業(yè)和領(lǐng)域積重難返的商賄犯罪的存在。

（三）導致醫(yī)療產(chǎn)品質(zhì)量下降，助虐假冒偽劣產(chǎn)品充斥市場

日益猖獗的醫(yī)療商賄行為使得我國藥物、器械等醫(yī)療產(chǎn)品質(zhì)量日趨下降。生產(chǎn)者為了讓自己的產(chǎn)品有促銷優(yōu)勢，既要考慮售價有所下調(diào)，又要將行賄支出包含其中，而事實上醫(yī)療機構(gòu)的經(jīng)銷成本并未降低，此時廠家唯一辦法就是降低成本，因此許多企業(yè)便低線投標，即只要其產(chǎn)品符合國標的底限要求便可，但這只是產(chǎn)品在出廠時所能達到的最低標準，再經(jīng)過以后的運輸和儲存等環(huán)節(jié)，很可能達不到相關(guān)質(zhì)量標準與要求。此外，許多科研院所只負責產(chǎn)品的研發(fā)，廠家多半是醫(yī)療產(chǎn)品的生產(chǎn)加工企業(yè)，而產(chǎn)品的購銷則交由其他銷售者負責經(jīng)營，當產(chǎn)品進入流通渠道后，生產(chǎn)廠家很難再對其進行跟蹤與監(jiān)控，這就給不法唯利之徒以可乘之機，銷售市場魚目混珠、假冒偽劣產(chǎn)品大行其道，嚴重損害醫(yī)療產(chǎn)品交易秩序。

（四）破壞公平競爭市場環(huán)境，掣肘經(jīng)濟社會良性運營

在公平競爭的狀態(tài)下，經(jīng)營者都會盡量提高自己產(chǎn)品質(zhì)量以獲得更大的市場，從而使得資源得到有效配置。一旦涉及醫(yī)療商賄行為，經(jīng)營者考慮的是如何打通渠道環(huán)節(jié)與取得有關(guān)人員配合，于是采取不法手段以獲得經(jīng)營優(yōu)勢或交易機會，因而改變了公平競爭的實質(zhì)，破壞了醫(yī)療產(chǎn)品市場競爭環(huán)境和交易秩序，使得市場經(jīng)濟規(guī)律無法發(fā)揮有效功用，侵害了其他醫(yī)療服務(wù)經(jīng)營者公平競爭權(quán)利。

醫(yī)療產(chǎn)品乃特殊商品，商賄現(xiàn)象背離了市場經(jīng)濟對公平競爭的要求，使市場主體的平等地位發(fā)生傾斜，一些企業(yè)便取道于行賄，試圖采取賄賂方式獲取被壟斷的交易機會乃至生存空間。通過商賄這種惡性競爭手段占領(lǐng)醫(yī)療服務(wù)市場，勢必使公平交易秩序扭曲變形，嚴重擾亂市場經(jīng)濟秩序，阻礙經(jīng)濟社會良性運營。此外，醫(yī)療商賄還可成為掣肘我國招商引資的瓶頸，境外醫(yī)療廠商想有所立足就得“入鄉(xiāng)隨俗”，如：外資制藥巨頭——葛蘭素史克，因在我國大肆進行商業(yè)賄賂被開出了30億元的巨額罰單，相關(guān)涉案人員也受到應(yīng)有處罰。[2]兩難之下，外商的投資積極性嚴重受挫，從而影響我國投資環(huán)境，有損醫(yī)療衛(wèi)生乃至經(jīng)濟建設(shè)大國形象。

（五）沖擊醫(yī)療服務(wù)保障體系，阻礙衛(wèi)生事業(yè)健康發(fā)展

據(jù)中紀委、“兩高院”、商務(wù)部等2013年聯(lián)合召開的全國治理商業(yè)賄賂座談會上所獲悉的相關(guān)信息：涉及醫(yī)藥購銷行業(yè)商賄的回扣，每年侵吞國有財產(chǎn)高達7.72億元，約占該行業(yè)全年稅收收入的16%。這些費用本由社會、老百姓共同支付，因為醫(yī)藥商賄行為，彼此通謀規(guī)避稅收，造成國有資產(chǎn)大量流失，極大侵害國家利益，實際資產(chǎn)流入賄賂雙方腰包。巨額賄賂與虛高藥價提升醫(yī)療成本與加重患者負擔，嚴重背離社會保障根本宗旨，極大沖擊藥品生產(chǎn)和醫(yī)療服務(wù)體系，嚴重阻礙醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)的長期健康穩(wěn)定發(fā)展，最終不利國家政治、經(jīng)濟、社會的長遠發(fā)展。

三、醫(yī)療商賄犯罪構(gòu)成要件

現(xiàn)行《刑法》并未提及“商業(yè)賄賂”的概念，“商賄犯罪”并非規(guī)范的刑事法律術(shù)語，亦非刑法規(guī)定的某一種類犯罪，而是一種概括性表述，具有群罪性質(zhì)：根據(jù)我國現(xiàn)有法律法規(guī)以及司法解釋的規(guī)定，主要指從事商品流通和服務(wù)行業(yè)等的經(jīng)營者，為了購銷商品、提供服務(wù)或取得其他經(jīng)營優(yōu)勢以謀得不正當商業(yè)利益，而暗中（秘密）給予他人財物（或財產(chǎn)性利益，下同、略注），侵害公平競爭的市場交易秩序，達到數(shù)額較大（或其他較重情節(jié)）的行為?！按祟惙缸飳儆谛碌念愋?、新興形態(tài)且具群罪性質(zhì)的經(jīng)濟犯罪，犯罪行為發(fā)生往往表現(xiàn)為個人與單位交織、官與商的勾結(jié)、商與政的互動、權(quán)與錢的交易等?！盵3]根據(jù)“兩高院”《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《商賄刑案適用法律問題意見》），就廣義而言商賄犯罪涉及刑法相關(guān)條文規(guī)定的8種罪名：非國家工作人員受賄罪、對非國家工作人員行賄罪、受賄罪、單位受賄罪、行賄罪、對單位行賄罪、介紹賄賂罪以及單位行賄罪等。由此可見，醫(yī)療商賄犯罪乃發(fā)生在特定醫(yī)療領(lǐng)域的商賄犯罪，其基本內(nèi)涵可表述為：在醫(yī)用藥品、器械設(shè)備、衛(wèi)生材料等醫(yī)療產(chǎn)品購銷活動中，銷售方為謀取不正當商業(yè)利益而給予醫(yī)療機構(gòu)及其工作人員等財物，后者利用職（業(yè)）務(wù)（權(quán)，下同、略注）上的便利，索取或者非法收受前者財物，為其謀取不正當商業(yè)利益，數(shù)額較大（或較重情節(jié)）的行為；前者是醫(yī)療商業(yè)行賄犯罪，后者是醫(yī)療商業(yè)受賄犯罪，二者統(tǒng)稱為醫(yī)療商賄犯罪。誠然，并非所有醫(yī)療商賄行為都構(gòu)成刑事犯罪，根據(jù)經(jīng)濟刑事立法節(jié)儉原則，只有當某種醫(yī)療商賄行為其社會危害性達到較為嚴重的程度且觸犯刑律，才能以刑事犯罪論處，并予以刑罰手段抗制（否則對于一般的醫(yī)療商賄違法行為可考慮予以民事、行政等手段規(guī)制）。故此，在司法實踐中認定某種醫(yī)療商賄行為是否構(gòu)成犯罪，應(yīng)結(jié)合“兩高院”根據(jù)全國人大常委會修訂的《刑法修正案（六）》、《刑法修正案（九）》作出的有關(guān)《罪名補充規(guī)定（三）》、上述辦理《商賄刑案適用法律問題意見》以及《貪賄刑案適用法律問題解釋》等的規(guī)定，明確其構(gòu)成要件、考量相關(guān)因素，做到案件查辦定性準確、法律適用正確得當。

（一）犯罪主體

基于前述，醫(yī)療商賄犯罪包括醫(yī)療商業(yè)行賄犯罪與醫(yī)療商業(yè)受賄犯罪，故此類犯罪主體亦分為行賄與受賄兩方面：

1.行賄主體。依據(jù)《反不正當競爭法》相關(guān)規(guī)定：從事商品經(jīng)營或者營利性服務(wù)的對象（包括法人、其他經(jīng)濟組織和個人等）屬于經(jīng)營者范疇，商業(yè)交易屬性乃醫(yī)療商賄犯罪本質(zhì)所在，醫(yī)療商業(yè)行賄犯罪的主體主要是從事藥品、醫(yī)療器械以及醫(yī)用衛(wèi)生材料生產(chǎn)、銷售等的經(jīng)營者，其范圍涉及刑法所規(guī)定的單位（法人、其他經(jīng)濟組織）以及自然人，但其必須是從事一定商事活動的經(jīng)營者（主體身份有其特定性要求，亦可理解為屬特殊犯罪主體范疇），為了獲得更多交易機會，不惜重金賄賂以獲高額利潤。而且，這些單位為了掩人耳目往往不直接參與具體的賄賂活動，而是通過當今社會催生出的“醫(yī)藥代表”這一新媒介大肆對醫(yī)療機構(gòu)、醫(yī)務(wù)人員乃至行政機關(guān)管理人員等行賄；醫(yī)藥代表為了牟取高額利潤，在醫(yī)藥經(jīng)營者的協(xié)助下需打通“藥事委”、藥械科、藥房直至醫(yī)務(wù)人員等各個環(huán)節(jié)，而目前我國醫(yī)藥衛(wèi)生領(lǐng)域的審批權(quán)限分散于衛(wèi)生計生行管部門和食藥監(jiān)管部門，權(quán)力集中與監(jiān)管缺失勢必導致權(quán)力尋租。對此，根據(jù)上述法律和司法解釋的規(guī)定，藥企單位、醫(yī)藥代表個人，均可成為對非國家工作人員行賄罪的犯罪主體，實行“雙罰制”。

2.受賄主體。根據(jù)《商賄刑案適用法律問題意見》，醫(yī)療商業(yè)受賄犯罪主要涉及前述非國家工作人員受賄罪、國家工作人員受賄罪以及單位受賄罪等，因此就廣義而言，醫(yī)療商業(yè)受賄罪的主體范圍可能包括各級各類醫(yī)療服務(wù)機構(gòu)的國家工作人員（刑法385條規(guī)定的受賄罪主體）與非國家工作人員（刑法163條規(guī)定的受賄罪主體）、國有性質(zhì)的各類醫(yī)療服務(wù)機構(gòu)和衛(wèi)生計生以及食藥監(jiān)管等行政機關(guān)（刑法387條規(guī)定的單位受賄罪主體）及其工作人員（受賄罪主體）。此外，醫(yī)療機構(gòu)中的醫(yī)務(wù)人員，利用開處方的職權(quán)之便，以各種名目非法收受上述醫(yī)療產(chǎn)品經(jīng)營者財物，為其謀取利益，數(shù)額較大（或較重情節(jié)），亦可依非國家工作人員受賄罪定罪論處。可見，這里的受賄主體亦為特殊犯罪主體。此外，務(wù)必正確處理罪與非罪的問題：對于長期以來社會公眾普遍關(guān)注、頗有爭論的醫(yī)務(wù)人員收受患者及其親屬“紅包”的焦點問題，《商賄刑案適用法律問題意見》并未規(guī)定此類行為構(gòu)成犯罪，需要追究刑責。在強調(diào)法治的今天，應(yīng)遵循罪刑法定原則，“法無明文規(guī)定不為罪”。但此類行為觸碰醫(yī)學倫理底線，有損職務(wù)的廉潔性，違背相關(guān)規(guī)章紀律，更是違反了《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》，可定性為違法違規(guī)違紀行為，可視情節(jié)輕重與悔過態(tài)度，給予職業(yè)道德評價和相應(yīng)紀律處分，甚或追究行政、民事法律責任。還要結(jié)合相關(guān)因素，綜合分析判斷醫(yī)療商賄犯罪行為與親朋好友相互饋贈之界限。

（二）主觀方面

“根據(jù)現(xiàn)代商業(yè)賄賂行為的性質(zhì)和特點，構(gòu)成商業(yè)賄賂行為的主觀方面應(yīng)為故意，而且往往表現(xiàn)為直接故意”[4]，過失不構(gòu)成本罪。一方面，從行賄者度角審視，則表現(xiàn)出為謀取不正當?shù)纳虡I(yè)性利益（但凡有違法律法規(guī)、方針政策乃至倫理道德等的利益，諸如不可能獲得的醫(yī)用藥品、器械以及衛(wèi)生材料等的交易機會和交易條件等），而給付對方財物；另一方面，就受賄者來看，是利用其職務(wù)上的便利，索取或者非法收受他人財物，而為他人謀取不正當利益。顯見，“不正當利益”乃行賄與受賄雙方共同主觀目的。不過，對受賄者而言，在其收受他人財物后，不論為他人謀取的利益是否正當，均不影響犯罪成立；而對行賄方來說，則行為人務(wù)必是為其謀取不正當商業(yè)性利益才能構(gòu)成犯罪?？梢姡瑢︶t(yī)療機構(gòu)工作人員行賄犯罪的主觀要件是“為謀取不正當商業(yè)性利益”。

（三）犯罪客體

“商業(yè)賄賂作為一種較為典型的新興形態(tài)的經(jīng)濟違法犯罪行為，在其犯罪客體上有別于普通的經(jīng)濟犯罪類型，表現(xiàn)出分層次、多重性、復雜化的特征?！盵3]據(jù)此，發(fā)生在特定領(lǐng)域的醫(yī)療商賄犯罪亦具有多重復雜客體特征：

1.侵害了其他醫(yī)療產(chǎn)品經(jīng)營者的公平競爭權(quán)益，破壞了公平交易的社會醫(yī)療市場經(jīng)濟秩序。醫(yī)療產(chǎn)品經(jīng)營者之所以采用商賄手段，往往是為爭取交易機會而購銷其在公平競爭中難以便捷銷出或買進的上述醫(yī)療產(chǎn)品，或者取得某種經(jīng)營優(yōu)勢；而與之經(jīng)營交易的醫(yī)療機構(gòu)及其工作人員則暗中接受其賄賂，為其提供某種優(yōu)惠或便利以謀取非正當利益?？梢姡瑹o論行賄還是受賄方，既使得其他生產(chǎn)、銷售者的公平競爭權(quán)益受到侵害，又使得公平交易的醫(yī)療市場經(jīng)濟秩序遭到破壞。

2.侵犯了各級各類醫(yī)療服務(wù)機構(gòu)的管理制度與工作秩序。醫(yī)療服務(wù)機構(gòu)的工作人員，往往以這樣那樣的方式參與本單位的醫(yī)療服務(wù)、經(jīng)營以及管理等相關(guān)活動，其在工作中理應(yīng)恪盡職守、忠實勤勉，自覺維護單位合法利益；然而，倘若出于利己而擅自利用所在單位賦予的職（業(yè)）務(wù)便利，尋機索取或收受醫(yī)療產(chǎn)品經(jīng)營者的財物及其他利益并為其謀求商業(yè)利益，必然會侵犯本單位的正常管理制度和醫(yī)療工作秩序，進而損害醫(yī)療機構(gòu)的整體利益。

3.有損醫(yī)療服務(wù)機構(gòu)工作人員職務(wù)行為的廉潔性和不可收買性。作為醫(yī)療服務(wù)機構(gòu)的工作人員，在其代表醫(yī)療部門進行相關(guān)職務(wù)活動時，其身份和地位便發(fā)生一定的變化，處于交易便利的境地；在其獲得單位賦予其相應(yīng)身份地位、交易便利與工作待遇等的同時，其遵章守紀、恪盡職守、廉潔自律義務(wù)也必須得到自覺履行，單位的正當合法利益亦須得到其切實維護，不得利用其職（業(yè)）務(wù)權(quán)利實施秘密交易，謀取私利、貪贓枉法。一切醫(yī)療商賄行為勢必玷污其職務(wù)的廉潔性和不可收買性。

（四）客觀方面

醫(yī)療商賄犯罪行為在客觀方面處于核心地位，主要包括醫(yī)療商業(yè)行賄行為與醫(yī)療商業(yè)受賄行為，兩者相互對應(yīng)、共同參與、彼此關(guān)聯(lián)、雙向互動，在客觀方面構(gòu)成了一個整體的醫(yī)療商賄犯罪行為。其中，受賄行為主要體現(xiàn)為行為人利用其職（業(yè)）務(wù)權(quán)利，索取或非法收受他人財物（或其他非財產(chǎn)性利益，下同、略注），為他人獲取不當利益，數(shù)額較大（或較重情節(jié)）的行為；而行賄行為主要體現(xiàn)為謀取不當利益，給予各類醫(yī)療服務(wù)機構(gòu)工作人員以財物，數(shù)額較大（或者較重情節(jié)）的行為。這里需要探究與把握的幾方面因素：

1.有關(guān)“利用職務(wù)上的便利”問題。從本質(zhì)上說“利用職務(wù)上的便利”往往屬業(yè)務(wù)上的便利，亦即行為人利用其在上述醫(yī)療產(chǎn)品的采購、使用、管理等項工作的便利條件?？梢?，這種職務(wù)上的便利性與業(yè)務(wù)上的職權(quán)性相互關(guān)聯(lián)，明顯區(qū)分于公務(wù)人員利用“公共權(quán)力”實施的受賄犯罪，而是具有行使管理醫(yī)療機構(gòu)“業(yè)務(wù)權(quán)力”特征。故此，其收受財物等的行為犯罪與否，著重分析其實施受賄行為當時，是否處于研判、決定所在單位事務(wù)，處分其財物的地位等。

2.有關(guān)“其他非財產(chǎn)性利益”問題。非刑事法律《反不正當競爭法》所規(guī)定的商賄內(nèi)容是財物或他利。這里“其他利益”的涵義尚無法律明定，即便比照《商賄刑案適用法律問題意見》仍在原定“財物”層面上明示“包括可以用金錢計算數(shù)額的財產(chǎn)性利益”，范圍狹窄。因為“隨著市場經(jīng)濟發(fā)展和受賄者欲望的不斷膨脹，不少受賄者手中金錢已是綽綽有余，家中什物應(yīng)有盡有、琳瑯滿目，金錢財物再難滿足其胃口。在這種情況下，非財產(chǎn)性利益的賄賂開始成為當前賄賂犯罪的一個新特點”[5]?，F(xiàn)實中屢見不鮮的諸如：提供醫(yī)療專家、行管人員“考察訪問”、“學術(shù)交流”、“旅游觀光”等，或提供子女升學就業(yè)、家人晉職晉級等等，尤其是視作行業(yè)“潛規(guī)”的權(quán)色交易（色情賄賂），已然成為當下競爭激烈的商戰(zhàn)中經(jīng)營者慣用的伎倆，真可謂“英雄難過美人關(guān)”。試想：如讓此種賄賂行為游走于醫(yī)療商賄犯罪之外，勢必造成懲治不力，難以遏制猖獗蔓延的醫(yī)腐犯罪情勢。況且，“對以錢財賄賂可定罪，而非財物賄賂則任其逍遙法外，也有失刑法公正原則”[5]?？v觀國外相關(guān)立法規(guī)定，凡能迎合人們欲求的一切賄賂行為，皆可構(gòu)成賄賂犯罪。有鑒于此，面對當前錯綜復雜、形勢嚴峻的商腐情勢，應(yīng)將部分符合相關(guān)限定條件的非財產(chǎn)性利益逐步納入醫(yī)療商賄犯罪內(nèi)容，成為經(jīng)濟刑法規(guī)制對象。故此，“借鑒國外成功經(jīng)驗，結(jié)合我國當前實際，增強司法操作實效，逐步酌定將相關(guān)非財產(chǎn)性利益賄賂納入非國家工作人員商賄犯罪加以規(guī)制，符合我國刑事法制建設(shè)之需，也順應(yīng)國際刑事立法、司法和法學理論協(xié)同發(fā)展潮流與趨勢”[4]。

3.有關(guān)“為他人謀取利益”問題。這里的利益范疇包括合法與非法，但所謀取的利益實現(xiàn)與否及其程度如何，對成立本罪影響并無影響。根據(jù)《貪賄刑案適用法律問題解釋》第13條之規(guī)定，具有下列情形之一的，應(yīng)認定“為他人謀取利益”：實際或者承諾為他人謀取利益的；明知他人有具體請托事項的；履職時未被請托，但事后基于該履職事由收受他人財物的。此外，國家工作人員索取、收受下屬或被管理人員價值三萬元以上財物，并對其職權(quán)行使可能影響的，視為承諾為他人謀取利益。

4.有關(guān)“數(shù)額較大（或較重情節(jié)）”問題。醫(yī)療商賄犯罪屬于新型經(jīng)濟犯罪，當屬數(shù)額犯，現(xiàn)行刑法規(guī)定達到數(shù)額較大是成立此類犯罪要件，前述“兩高院”《貪賄刑案適用法律問題解釋》之規(guī)定：上述刑法163條非國家工作人員受賄罪、164條對非國家工作人員行賄罪的“數(shù)額較大”等的數(shù)額起點，按照該解釋有關(guān)受賄罪、行賄罪的數(shù)額標準規(guī)定的二倍執(zhí)行。結(jié)合《反不正當競爭法》之規(guī)定精神，商賄行為需達到能夠影響交易的程度或數(shù)額，否則可視為商業(yè)慣例中的優(yōu)惠活動至多如前作為一般違法行為處理。在此需要強調(diào)的是，刑法第13條規(guī)定“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”，結(jié)合國家懲處腐敗刑事政策和發(fā)展趨向，商賄犯罪亦應(yīng)酌定考慮情節(jié)因素（就廣義而言，犯罪數(shù)額本身就是情節(jié)的基本內(nèi)涵和應(yīng)有之義，且是法定情節(jié)中最客觀、主要、本質(zhì)的內(nèi)容，它可直接決定并影響著其他定罪量刑的情節(jié)，從而決定了商賄犯罪的成立與否）。醫(yī)療商賄罪與非罪的界限（司法認定此類犯罪還會涉及此罪與彼罪乃至輕罪與重罪問題，因篇幅所限，恕不贅述），除考量上述相關(guān)因素外，犯罪數(shù)額、情節(jié)等應(yīng)作為重要的認定依據(jù)與標尺。

四、醫(yī)療商賄犯罪防治策略

“商賄犯罪現(xiàn)象既是一個比較復雜的經(jīng)濟問題，也是一個非常敏感的社會問題，還是一個相當重要的政治問題。”[6]唯有整體把握此類犯罪動態(tài)特點、社會危害及其構(gòu)成要件，方能徹底認清其本質(zhì)和滋生土壤條件，從而采取針對性、實效性懲防策略。黨中央明確指出反腐敗要“堅持標本兼治，教育是基礎(chǔ)，法制是保證，監(jiān)督是關(guān)鍵；通過深化改革，不斷鏟除腐敗現(xiàn)象滋生蔓延的土壤，推進反腐倡廉體制、機制和制度創(chuàng)新”[7]。黨的十八大更加明確提出“要堅持中國特色反腐倡廉道路，堅持標本兼治、綜合治理、懲防并舉、注重預防方針，全面推進懲治和預防腐敗體系建設(shè)，做到干部清正、政府清廉、政治清明”[8]。針對當前醫(yī)療商賄犯罪情勢，努力建構(gòu)頗具行業(yè)特色、適應(yīng)經(jīng)濟發(fā)展、體現(xiàn)創(chuàng)新精神、富有實際成效的醫(yī)腐治理整體格局，側(cè)重建構(gòu)監(jiān)督、制度、教育等并重的防治醫(yī)療商賄犯罪體系、制度?！耙源思芍贫瘸晒?，不斷凝煉懲防架構(gòu)，積極鍛造協(xié)調(diào)配套的防腐制度鏈條，健全完善科學有效的懲防腐敗體系，有力推動形成不敢腐、不能腐、不想腐的常態(tài)長效制度體制機制和風清氣正良好政治生態(tài)”[9]，從源頭上防治醫(yī)療商腐現(xiàn)象的滋生、蔓延，加快完成實現(xiàn)從“不敢腐”、“不能腐”到“不想腐”的反腐倡廉基本進程和“廉政三清”重要目標。

（一）不斷加強反腐倡廉監(jiān)督，充分發(fā)揮監(jiān)督主體作用，形成“不敢醫(yī)腐”懲戒機制

習近平同志指出：“要加強對權(quán)力運行的監(jiān)督，把權(quán)力關(guān)進制度的籠子里，形成不敢腐的懲戒機制、不能腐的防范機制、不易腐的保障機制?！盵10]

1.創(chuàng)新監(jiān)督制約機制，加強自身監(jiān)督管理，追究監(jiān)管失察責任。加大人、財、物的監(jiān)督管理，形成按制度辦事、靠制度管人的機制；糾正醫(yī)藥購銷領(lǐng)域不正之風，完善監(jiān)督制約體制機制；強化對藥品生產(chǎn)、銷售者財務(wù)違法的監(jiān)督檢查，對存在嚴重商賄行為的違法違規(guī)經(jīng)營者進行重點監(jiān)管；建構(gòu)紀檢監(jiān)察聯(lián)絡(luò)人員制度，做到巡視監(jiān)察相銜接，拓寬監(jiān)督渠道與途徑；重點加強對所在單位（部門）領(lǐng)導人員、藥事管理小組成員、藥品器械購銷人員等的監(jiān)督管理；明確各級各類醫(yī)療服務(wù)機構(gòu)及其管理人員對所屬部門、科室、人員的監(jiān)管職責，對失察機構(gòu)和人員應(yīng)承擔相應(yīng)的經(jīng)濟、行政直至刑事責任。

2.構(gòu)建社會信用體系，完善信用分類監(jiān)管，強化違法行為督檢。努力建構(gòu)社會誠信體系，不斷完善企業(yè)信用分類監(jiān)管；貫徹實施誠信守法公示制、提醒制、警示制，把實施商賄等不正當競爭行為醫(yī)療機構(gòu)、經(jīng)營者納入信用檔案、記入黑名單，限制其參與招投標和公平競爭的權(quán)利；堅持督查與督辦結(jié)合，對存在醫(yī)療商賄行為情節(jié)嚴重的經(jīng)營者進行重點布控與監(jiān)管，切實加大處罰和警戒力度。

（二）完善懲治商賄法律規(guī)定，健全反腐倡廉制度體系，構(gòu)建“不能醫(yī)腐”防范機制

習近平同志強調(diào)：“鏟除不良作風和腐敗現(xiàn)象滋生蔓延的土壤，根本上要靠法規(guī)制度，加強反腐倡廉法規(guī)制度建設(shè)，把法規(guī)制度建設(shè)貫穿到反腐倡廉各個領(lǐng)域、落實到制約和監(jiān)督權(quán)力各個方面，發(fā)揮法規(guī)制度的激勵約束作用，推動形成不敢腐、不能腐和不想腐的有效機制；要堅持宏觀思考、總體規(guī)劃，努力形成系統(tǒng)完備法規(guī)制度體系，讓法規(guī)制度的力量充分釋放?！盵11]

1.完善刑事法制工作，加強反腐國家立法，營造良好法治環(huán)境。鑒于上述，就廣義范疇而言，我國現(xiàn)行刑法及其修正案（六）與（九）、商賄與貪賄刑案適用法律問題意見與解釋以及反不正當競爭法、執(zhí)業(yè)醫(yī)師法等非刑事法律中刑事法律條文，對所涉商賄犯罪諸種具體情形的刑事責任追究、有關(guān)罪名調(diào)整、部分法律適用、立案追訴標準、犯罪數(shù)額起點、犯罪情節(jié)要素以及影響定罪量刑的其他相關(guān)因素作出規(guī)定，這為抗制高發(fā)蔓延、日益猖獗的商賄犯罪（包括醫(yī)療商腐）發(fā)揮了積極作用，對公平交易市場秩序維護具有重要意義。但這些規(guī)定尚未完全、徹底、有效地解決有關(guān)刑事法律規(guī)制問題，尚存諸多不足，亟需加以改善。為使我國職務(wù)經(jīng)濟犯罪分類、規(guī)制更為科學、合理與規(guī)范、適度，一方面，應(yīng)從經(jīng)濟刑事法制層面主要調(diào)整刑法163條與164條有關(guān)非國家工作人員受賄罪與行賄罪內(nèi)容并對其構(gòu)成要件做相應(yīng)修正；另一方面，盡快將分散在《刑法》第八章貪污賄賂罪與第三章第三節(jié)妨害對公司、企業(yè)和單位管理秩序罪中所規(guī)定的涉及商業(yè)賄賂犯罪有關(guān)內(nèi)容進行修正，將有關(guān)法條加以整合，權(quán)宜之計可將原具群罪性質(zhì)的商業(yè)賄賂犯罪作為一類經(jīng)濟犯罪加以規(guī)定，待條件成熟時制定統(tǒng)一的《反商業(yè)賄賂法》，構(gòu)建我國商賄犯罪懲防體系，以維護公平競爭的市場環(huán)境和交易秩序。亦或?qū)砼c其他貪腐犯罪條款加以整合，借鑒國際成功經(jīng)驗，緊密結(jié)合我國國情，加強反腐敗國家層面立法，研制一部完整的《反腐敗法》，健全懲防職務(wù)犯罪長效機制，營造良好經(jīng)濟刑事法治環(huán)境，開創(chuàng)黨風廉政建設(shè)和反腐敗斗爭嶄新局面。此外，“根據(jù)罪責刑相適應(yīng)原則的罪刑設(shè)置模式要求，個罪法定刑的配置應(yīng)當與行為的社會危害性和行為人的人身危險性相適應(yīng)，商業(yè)賄賂犯罪主要是一種貪利型經(jīng)濟犯罪，而刑法對貪利型經(jīng)濟犯罪的刑罰設(shè)置首要考慮的是自由刑與財產(chǎn)刑相結(jié)合的模式”[3]，而且應(yīng)當先行加強刑法對此類犯罪自由刑與財產(chǎn)刑方面的懲治力度，特別是擴大和增加沒收財產(chǎn)及罰金刑的適用范圍、懲戒標準，使其行動上“身陷囹圄”、經(jīng)濟上“傾家蕩產(chǎn)”，從而為其經(jīng)濟犯罪行為付出巨大的成本、代價與風險。“針對現(xiàn)代商業(yè)賄賂犯罪性質(zhì)和特點，借鑒國外成功立法經(jīng)驗，對非國家工作人員賄賂犯罪的刑罰規(guī)定進行系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)調(diào)整和刑種機制的完善，對傳統(tǒng)資格刑內(nèi)容予以改造，對正在試行的“社區(qū)矯正”制度予以改善，逐步創(chuàng)設(shè)勞務(wù)刑，并靈活掌握多刑種并科、易科，從而改革和完善起具有我國特色的現(xiàn)代商賄犯罪經(jīng)濟刑罰立法理念和非國家工作人員賄賂犯罪新型刑罰配刑模式，從而實現(xiàn)經(jīng)濟刑法懲治、預防、保障等綜合功能?！盵3]

2.完善管理制度機制，明確行業(yè)行為規(guī)則，規(guī)范醫(yī)療服務(wù)行為。為了有效防范和治理醫(yī)療商賄犯罪，務(wù)必建構(gòu)和完善符合行業(yè)實際的常態(tài)長效制度機制：推崇和完善醫(yī)務(wù)公開制度，全面而真實公開服務(wù)項目及收費標準，健全并執(zhí)行住院費用清單制度和查詢制度；建立與健全財務(wù)管理制度，改革和完善醫(yī)院運行機制與分配制度，規(guī)范醫(yī)療機構(gòu)的收支管理；健全與完善藥事管理規(guī)章制度，實行藥品集中招標采購機制，嚴格規(guī)范和約束用各類用藥行為；建立健全醫(yī)療機構(gòu)內(nèi)部自律機制，明確醫(yī)療行業(yè)行為規(guī)則，規(guī)范各類醫(yī)療服務(wù)行為，源頭預防醫(yī)療商賄行為發(fā)生。

（三）積極推進反腐倡廉教育，著力提高醫(yī)務(wù)人員素質(zhì)，筑牢“不想醫(yī)腐”自律機制

1.建構(gòu)分類教育體系，加強廉政教育培訓，筑牢思想道德防線。王岐山同志指出：要使領(lǐng)導干部 “不想腐”，必須加強理想信念教育。各級醫(yī)藥衛(wèi)生行管部門、各類醫(yī)療服務(wù)機構(gòu)乃至醫(yī)療產(chǎn)品生產(chǎn)銷售企業(yè)的領(lǐng)導干部、管理人員直至普通醫(yī)務(wù)人員，他們手中通常握著一定公共（業(yè)務(wù)）權(quán)力，務(wù)必從加強理想信念、法紀觀念、示范警示教育等入手，不斷提升其思想道德法紀素養(yǎng)，此乃解決其不想醫(yī)腐問題的根本之道；重視核心價值體系的學習與踐行，建構(gòu)完善分類分層教育體系：醫(yī)療衛(wèi)生行管部門、各級各類醫(yī)療機構(gòu)領(lǐng)導人員為教育重點、部門（科室）行管人員以及其他醫(yī)務(wù)人員為教育對象，建構(gòu)以廉潔從政（業(yè)）為核心內(nèi)容的教育培訓機制，努力實現(xiàn)醫(yī)療行業(yè)反腐倡廉教育制度化、常態(tài)化，使其筑牢思想防線和自律機制。

2.健全廉政學習制度，注重廉政文化建設(shè)，增強拒腐防變能力。堅持和完善上述有關(guān)機構(gòu)和單位、部門與人員廉政學習教育制度，使得行管人員、業(yè)務(wù)骨干乃至醫(yī)務(wù)人員選聘、培育、任用與監(jiān)管全過程始終貫穿廉政學習教育活動；注重創(chuàng)建頗具行業(yè)特色、富有時代氣息的廉政文化，正確引導廉政建設(shè)輿論導向；對廣大黨員干部、管理人員等集中開展群眾路線、“三嚴三實”和“兩學一做”等專題教育學習活動，努力增強其思想道德素養(yǎng)和拒腐防變能力。

防治醫(yī)療商賄犯罪是一項長期復雜的系統(tǒng)工程，需從宏觀層面，加強頂層設(shè)計，堅持科學反腐，注重制度創(chuàng)新，開展實踐探索，做到多管齊下、綜合治理、懲防并舉、重在預防、標本兼治、治本為主；同時，各部門通力協(xié)作，全社會共同參與，完善“醫(yī)腐”懲防體制，形成反腐斗爭壓倒態(tài)勢，真正實現(xiàn)“不敢醫(yī)腐”目標，日益完善“不能醫(yī)腐”制度、盡快構(gòu)筑“不想醫(yī)腐”堤壩，加速實現(xiàn)“三不”基本進程，有效遏制醫(yī)療領(lǐng)域腐敗犯罪，積極推進醫(yī)療事業(yè)健康發(fā)展。

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c70731-27217696.html.

責任編校 王學青

Commercial Bribery Crime in Medical Field and the Strategy for Its Prevention

YANG Yuebin （School of Public Administration， Nantong University， Nantong 226019， Jiangsu， China）

Abstract： In recent years， corruption and medical commercial bribery in medical field have proved to be a new type of economic crime with some dynamic features； it has gradually spread into medicine， medical instruments and materials in their procurement， use， management and other key departments， positions and rings， and there can be found some dynamic variations and severe hazard to the society in such behaviors. The crime of commercial bribery in medical fields have attributes of group crimes， involving a variety of crimes. Judicial cognizance of such crimes should begin from clear definition of their constitute elements， taking into consideration of related factors， so that investigation of such crimes can yield an accurate analysis of their qualities can be set for the appropriate application of relative laws. Only a holistic grasp from a macro perspective of their dynamic features， the hazards they are likely to cause to the society and their constitutional elements can lead to a complete understanding of their nature and their breeding soil. Only under such premises can preventative measures be taken， can the legitimate rights and interests of patients be safeguarded， can anti-corruption efforts within the medical field be actively motivated and a healthy development in the medical field be promoted.

Key words： crime of commercial bribery in the medical field； constitutive elements； perfection of criminal law； system of corruption punishment and prevention