張曉敏

【摘要】反壟斷法民事責(zé)任的特殊性決定了其與一般民事責(zé)任的差異。通過對(duì)比反壟斷法民事責(zé)任與一般民事責(zé)任的主要區(qū)別，確定反壟斷民事責(zé)任的形式種類、賠償責(zé)任類型和構(gòu)成要件。分析反壟斷法間接購買者的訴權(quán)，傳遞抗辯，賠償倍率和過錯(cuò)等問題，進(jìn)一步完善我國反壟斷法的民事責(zé)任。

【關(guān)鍵詞】責(zé)任形式 構(gòu)成要件 賠償倍率 間接購買者

【中圖分類號(hào)】F832.5 【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A

法律責(zé)任是行為人因違反法定義務(wù)或侵犯他人權(quán)益所產(chǎn)生的義務(wù)?！按蟊娦浴焙瓦m度的“救濟(jì)性”是反壟斷法民事責(zé)任的主要特征，也是壟斷侵權(quán)損害最初和最基本的救濟(jì)手段。在公私法融合背景下，反壟斷具有天然的“親民性”和“國家利益性”?！吨腥A人民共和國反壟斷法》第五十條對(duì)反壟斷法民事責(zé)任進(jìn)行了規(guī)定，主要是以原則性概括為主，缺乏具體性和可操作性。

反壟斷法民事責(zé)任與一般民事責(zé)任的差異性

為維護(hù)公平自由的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序，反壟斷法在糾正市場(chǎng)機(jī)制的不完善中發(fā)揮著重要功能，既要保護(hù)消費(fèi)者福利，又要維護(hù)公共利益和國家利益。反壟斷法保護(hù)利益的宏觀性和微觀性決定了反壟斷法民事責(zé)任不僅有填補(bǔ)損害，激勵(lì)受害者的功能，更體現(xiàn)出懲罰性功能特征?？梢哉f，反壟斷法民事責(zé)任在具體功能上，不僅要賠償損害利益，還要以預(yù)防違法行為為其責(zé)任的出發(fā)點(diǎn)，反壟斷法民事責(zé)任在保護(hù)消費(fèi)者利益過程中立足于維護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)秩序。

依據(jù)民法理論，一般民事責(zé)任的功能在于填補(bǔ)損害，其目的是降低受害者的損失，其原則決定了民事責(zé)任的補(bǔ)償功能，其保護(hù)的是特定主體的利益。反壟斷法民事責(zé)任與一般民事責(zé)任息息相關(guān)，前者是在后者的基礎(chǔ)上發(fā)展而來。反壟斷法民事責(zé)任在不斷完善的過程中不僅吸取了民事責(zé)任的相關(guān)原則，更發(fā)展出適應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的特有原則。二者是繼承與發(fā)展的關(guān)系，反壟斷法民事責(zé)任是一般民事責(zé)任的細(xì)化與延伸。

反壟斷法民事責(zé)任的形式

反壟斷法保護(hù)的法益具有特殊性，其侵害的是公平競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)秩序。競(jìng)爭(zhēng)具有動(dòng)態(tài)性，依時(shí)間和具體地點(diǎn)而變化。競(jìng)爭(zhēng)秩序是一種抽象的描述，競(jìng)爭(zhēng)秩序一旦被破壞，其維護(hù)的公平競(jìng)爭(zhēng)市場(chǎng)秩序結(jié)果就呈現(xiàn)不確定性，難以預(yù)測(cè)和把握。相對(duì)于民法上的具體的請(qǐng)求權(quán)而言，這種抽象的不確定的競(jìng)爭(zhēng)變化很難把握，所以某些民事責(zé)任的形式并不通用于反壟斷法的民事責(zé)任。反壟斷法民事責(zé)任主要是財(cái)產(chǎn)性的責(zé)任，是針對(duì)競(jìng)爭(zhēng)秩序被破壞而應(yīng)得的處罰。其民事責(zé)任的方式主要表現(xiàn)為兩種形式，即停止侵害和賠償損失。

停止侵害。停止侵害具有阻止壟斷行為功能，阻止壟斷行為有利于防止壟斷行為對(duì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)造成的損害，是一種“防患未然”的“先發(fā)制人”措施。停止侵害的責(zé)任方式不論損害是否發(fā)生，其手段都具激烈性，但只適用反壟斷法明文規(guī)定的情形。①有法可依是我國法律實(shí)施的首要原則，也是依法治國的主要內(nèi)容。目前，我國反壟斷法對(duì)停止損害沒有專門規(guī)定，《中華人民共和國反壟斷法》當(dāng)中的規(guī)定很籠統(tǒng)，即經(jīng)營者實(shí)施反壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔(dān)民事責(zé)任。根據(jù)特別法沒有具體規(guī)定援引或準(zhǔn)用一般法的基本原理，反壟斷法停止侵害的責(zé)任形式要依照民事責(zé)任相關(guān)的規(guī)定，這樣就會(huì)弱化反壟斷法的權(quán)威，產(chǎn)生反壟斷法立法不完善的印象。然而，反壟斷法的停止損害與民法上停止損害的責(zé)任方式在內(nèi)容上具有顯著區(qū)別。壟斷的不確定性致使壟斷行為具有模糊性，針對(duì)危害公平自由競(jìng)爭(zhēng)的壟斷協(xié)議、濫用市場(chǎng)支配地位、經(jīng)營者集中和行政壟斷等行為，停止侵害在具體適用中要具體問題具體分析，避免一刀切。壟斷協(xié)議、濫用市場(chǎng)支配地位、其本身就具有否定含義，停止侵害的適用沒有爭(zhēng)議。經(jīng)營者集中效果的雙向性和行政壟斷權(quán)力規(guī)制的特殊性，使停止侵害實(shí)質(zhì)上處于不可能的狀態(tài)。

賠償損失。賠償損失責(zé)任的介入階段是具體損害發(fā)生之后，是反壟斷違反行為的事后救濟(jì)方式，是以填補(bǔ)被害人所受損失為主要目的的制度②，重在彌補(bǔ)受害者和懲罰違法行為者。這意味著對(duì)違反行為做出否定評(píng)價(jià)和彌補(bǔ)受害者的損失還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，壟斷行為是對(duì)競(jìng)爭(zhēng)秩序的破壞，范圍廣、規(guī)模大、失衡的競(jìng)爭(zhēng)秩序很難在短期內(nèi)恢復(fù)，這就需要在新時(shí)代，為維護(hù)公平自由的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序，在反壟斷領(lǐng)域賦予賠償損失以新的內(nèi)容，在保留補(bǔ)救功能的同時(shí)發(fā)展出懲罰功能。懲罰具有其內(nèi)在價(jià)值，具體體現(xiàn)為懲罰對(duì)社會(huì)目的工具價(jià)值，懲罰的作用不是報(bào)復(fù)而是減少犯罪和違法行為，其目的在于避免反社會(huì)的行為，維護(hù)穩(wěn)定的社會(huì)秩序。③懲罰具有正當(dāng)性，立足于社會(huì)需要，懲罰具有制止犯罪和違法行為的功能。損害賠償是對(duì)壟斷結(jié)果的一種糾錯(cuò)機(jī)制，是對(duì)壟斷違法行為的確認(rèn)，普適于壟斷協(xié)議、濫用市場(chǎng)支配地位、經(jīng)營者集中和行政壟斷。

反壟斷法民事責(zé)任賠償?shù)念愋图皹?gòu)成要件

反壟斷法民事責(zé)任賠償?shù)念愋?。損害賠償是反壟斷民事責(zé)任的主要類型，不同國家對(duì)其賠償倍數(shù)的選擇有三種：絕對(duì)的三倍賠償、酌定的三倍賠償和單倍賠償。

絕對(duì)的三倍損害賠償。美國實(shí)行絕對(duì)的三倍賠償制度。美國《謝爾曼法》、《克萊頓法》詳細(xì)規(guī)定了三倍賠償制度。美國《謝爾曼法》規(guī)定：任何因反壟斷法所禁止的事項(xiàng)而遭受財(cái)產(chǎn)和營業(yè)損失的人，可在被告居住地，向被發(fā)現(xiàn)或代理機(jī)構(gòu)法院提起訴訟，不論損害大小，一律給予其損害的三倍予以賠償。為了便于操作進(jìn)一步細(xì)化相關(guān)法規(guī)，州司法長有權(quán)以本州的名義，向有司法管轄權(quán)的美國法院提起訴訟，以確保其自然人的損害得到三倍賠償?shù)木葷?jì)。

酌定的三倍損害賠償。我國臺(tái)灣地區(qū)實(shí)行酌定的三倍賠償原則。關(guān)于酌定的三倍賠償原則，我國臺(tái)灣地區(qū)《公平交易法》做了明確規(guī)定：行為人因事業(yè)之故意行為侵害他人權(quán)益，應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但其所承擔(dān)的損害賠償額以損害額的三倍為限。我國臺(tái)灣地區(qū)的法院在確定具體損害賠償額時(shí)，在確定損害賠償倍數(shù)范圍內(nèi)，把主觀因素考慮在內(nèi)，把“故意”或“過失”作為酌情考慮的賠償標(biāo)準(zhǔn)。

單倍的損害賠償。日本實(shí)行單倍的損害賠償制度。日本《禁止私人壟斷與確保公正交易法》規(guī)定，事業(yè)者因行使私人壟斷、不正當(dāng)交易限制或使用不公正交易方法對(duì)受害人造成損害的，要承擔(dān)損害賠償責(zé)任，無故意或過失也不能作為賠償責(zé)任免除的條件。

反壟斷法民事賠償?shù)臉?gòu)成要件。反壟斷法民事賠償構(gòu)成要件包括違法行為、損害結(jié)果、因果關(guān)系、過錯(cuò)。通過對(duì)不同國家反壟斷法民事賠償構(gòu)成要件的考察，發(fā)現(xiàn)因?yàn)閲业木唧w國情不同，在具體立法和司法實(shí)踐中反壟斷法民事賠償?shù)臉?gòu)成要件在側(cè)重點(diǎn)上呈現(xiàn)出一定的差異性。

反壟斷損害賠償?shù)恼?qǐng)求權(quán)人。這個(gè)問題的焦點(diǎn)是間接受害的消費(fèi)者是否有權(quán)提起訴訟，美國反壟斷法“直接購買原則”給出了否定的答案。理由是：第一，激勵(lì)最大化。相對(duì)于“分散”的間接購買者，直接購買者相對(duì)“集中”，其所受的損失較大。在三倍賠償?shù)淖饔孟?，?huì)實(shí)現(xiàn)激勵(lì)的最大化；第二，成本最低化。間接購買者人數(shù)眾多，每個(gè)購買者的損失卻不多，從法律實(shí)施成本考慮，很難對(duì)其訴訟請(qǐng)求一一救濟(jì)；第三，效率最大化。直接購買人是違反行為的直接受害人，其更了解違法的狀況，有利于搜集和提供違法行為的證據(jù)，與間接購買者相比，直接購買人作為反壟斷損害賠償?shù)恼?qǐng)求人具有高效率性；第四，賠償計(jì)算、分配的簡(jiǎn)單化。如果賦予間接購買者以訴權(quán)，計(jì)算出每個(gè)間接購買者的損失額度，如此龐大的工作量，法院難以應(yīng)付。

德國賦予間接購買者損害賠償權(quán)，即德國《反限制競(jìng)爭(zhēng)法》第三十三條規(guī)定，相關(guān)主體受到違反行為的威脅，享有賠償請(qǐng)求權(quán)。德國確立了間接購買者的合法地位，具體是通過最高法院對(duì)“ORWI”的判決，在此基礎(chǔ)上建立了“限制傳遞抗辯”制度。根據(jù)德國的“ORWI”決定，傳遞抗辯是可行的。卡特爾成員在一定程度上可以主張直接購買者并沒有因其卡特爾行為而遭受任何損失，反而獲得了一定的利益。因?yàn)橹苯淤徺I者可以通過更高的價(jià)格將損失轉(zhuǎn)嫁給間接購買者，德國最高法院通過這種傳遞抗辯模式，對(duì)于直接購買者和間接購買者被卡特爾成員一并提起損害賠償訴訟具有防范功能。

違法行為。違法行為是構(gòu)成壟斷民事賠償責(zé)任不可或缺的要件，要判斷和界定壟斷民事賠償責(zé)任問題，必須區(qū)分壟斷行為和壟斷違法行為。針對(duì)行業(yè)特點(diǎn)或國家及社會(huì)發(fā)展需要，并不是所有的壟斷行為都被斷定為壟斷違法行為，有些壟斷行為因?yàn)樾袠I(yè)特點(diǎn)，在特定程度上滿足了國家及社會(huì)發(fā)展需要，這些壟斷行為因其效果的特殊性并不會(huì)受到反壟斷法的制裁，反而成為反壟斷法豁免的對(duì)象。至于什么樣的壟斷行為具有“違法性”，成為懲治對(duì)象，需要科學(xué)界定壟斷行為的性質(zhì)。

關(guān)于壟斷違法行為的確定，美國壟斷法采用分散的立法模式。美國反壟斷法沒有明確規(guī)定反壟斷法損害賠償?shù)木唧w違法行為，因此在具體的反壟斷賠償案件中可參照的違法行為的界定不多，更多的是通過“因反托拉斯禁止的事項(xiàng)”的概括性描述。但為了克服分散立法依據(jù)不統(tǒng)一的弊端，對(duì)引起損害賠償?shù)姆晌募M(jìn)行了限制。

日本2000年之前將壟斷損害賠償范圍僅限于私人壟斷、不正當(dāng)交易限制及不公正交易三種違法行為。在反壟斷損害賠償實(shí)踐中，日本有關(guān)于違法行為過分限制的規(guī)定，這種對(duì)反壟斷違法行為的限制性規(guī)定違背了反壟斷法的宗旨，不利于實(shí)現(xiàn)反壟斷目標(biāo)。日本在2000年修訂的《禁止私人壟斷和公平交易法》中，將國際協(xié)定契約和事業(yè)者的團(tuán)體行為納入到規(guī)制范圍。

因果關(guān)系下的損害存在。根據(jù)“無損害無救濟(jì)”的原則，損害的存在是壟斷民事賠償責(zé)任的必備要件。某種程度上壟斷違法行為是具有一定經(jīng)濟(jì)實(shí)力的經(jīng)營者的群體性合謀行為，其目的在于追求商業(yè)性的高額利潤。壟斷具有特殊性，在壟斷違法行為中，壟斷侵權(quán)行為主體侵犯的法益及其侵犯對(duì)象具有廣泛性，關(guān)于反壟斷法的保護(hù)對(duì)象及法益，法律也做了嚴(yán)格規(guī)定。

在美國，法律對(duì)壟斷違法行為造成的損害進(jìn)行了明確規(guī)定，具體包括：對(duì)企業(yè)經(jīng)營造成的損失及財(cái)產(chǎn)的有形和無形損失。關(guān)于壟斷違反行為要得到賠償除有造成損害之外，還必須滿足“造成的損害源于反壟斷法禁止的違法行為”條件。在美國立法中，過錯(cuò)不屬于壟斷民事責(zé)任損害賠償?shù)臉?gòu)成要件，在立法上甚至都沒有提及過錯(cuò)問題?！盁o故意、無過失、不小心、無意識(shí)所做的行為，認(rèn)為不符合日常經(jīng)驗(yàn)法則?！雹芤?yàn)槊绹⒎ㄕJ(rèn)為，這種違法的壟斷行為必然是故意為之，因此再對(duì)其進(jìn)行討論是否有過錯(cuò)顯然完全沒有必要。

日本實(shí)行無過錯(cuò)責(zé)任。日本《禁止私人壟斷和公平交易法》規(guī)定，行為主體即使有充分證據(jù)證明其在行使行為中存在無故意或過失狀態(tài)，其賠償責(zé)任也不能因此而豁免。

德國實(shí)行過錯(cuò)責(zé)任原則。德國《反限制競(jìng)爭(zhēng)法》規(guī)定，受害者因行為人的故意或過失造成損害的，行為人要承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

臺(tái)灣地區(qū)《公平交易法》規(guī)定，行為人因事業(yè)之故意行為給他人造成損失的，依侵害情節(jié)，酌定進(jìn)行賠償，但賠償額以損害額的三倍為限。此條規(guī)定在臺(tái)灣引起了學(xué)術(shù)界對(duì)歸責(zé)原則的探討和爭(zhēng)議，基于維護(hù)公共利益的考慮，臺(tái)灣地區(qū)大多數(shù)學(xué)者傾向采用無過錯(cuò)原則和過錯(cuò)推定原則。也有學(xué)者指出，過錯(cuò)只是損害賠償?shù)募又貤l件，而非損害賠償?shù)臉?gòu)成要件。

對(duì)《中華人民共和國反壟斷法》第五十條的介評(píng)

一部法律好壞的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)很大程度上取決于責(zé)任的完善和易操作的過程?！吨腥A人民共和國反壟斷法》第五十條對(duì)民事責(zé)任的規(guī)定是用民法的思維處理壟斷違法行為。反壟斷法民事責(zé)任需要量身定做責(zé)任形式，增強(qiáng)法律的可操作性。

是否賦予間接購買者以訴訟權(quán)?！吨腥A人民共和國反壟斷法》第五十條規(guī)定給他人造成損失的就依法承擔(dān)責(zé)任。如此推理，間接購買者必然有損失，就應(yīng)該享受訴訟權(quán)。此法條規(guī)定的模糊性必定影響司法的確定性，中國的法治環(huán)境和民眾的法律素養(yǎng)確實(shí)需要明確性來加強(qiáng)法律的可預(yù)測(cè)性?！吨腥A人民共和國反壟斷法》應(yīng)該如同《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》那樣貼近民生，易于操作，成為維權(quán)利器。反壟斷法的間接購買者才是“真正”的受害者，法律不能本末倒置讓沒有損害的直接購買者再獲得額外的利益，而剝奪間接購買者應(yīng)得到賠償?shù)臋?quán)利。

是否允許“轉(zhuǎn)嫁抗辯”。美國的禁止“轉(zhuǎn)嫁抗辯”制度阻斷了違法行為者的合理訴求。筆者認(rèn)為即使是違法者其正當(dāng)?shù)脑V求也應(yīng)得到保護(hù)。德國“限制傳遞抗辯”制度相比之下更可取，在直接購買者沒有任何損失的情況下，允許違法者進(jìn)行抗辯。把賠償?shù)慕裹c(diǎn)放在間接購買者身上，更好體現(xiàn)法律的公平和效率。

損害賠償倍率的選擇。面對(duì)不同國家對(duì)損害賠償倍率的選擇，我國應(yīng)該采取何種方式。美國的三倍賠償制度比較激進(jìn)，其存在的土壤與美國的價(jià)值觀息息相關(guān)。對(duì)違法行為實(shí)行嚴(yán)懲重罰是法律和社會(huì)文化的雙重需要。但美國三倍賠償制度的消極方面是不容忽視的，過度的賠償引發(fā)了濫訴的現(xiàn)象，使法律的制裁和道德的約束出現(xiàn)了失衡，浪費(fèi)了司法資源。

德國和日本的單倍賠償本身缺乏吸引力，無法激發(fā)私人訴訟的積極性。為此擴(kuò)大訴訟主體的范圍，賦予間接購買者訴訟的權(quán)利，以彌補(bǔ)賠償額的不足。縱然如此，仍無法發(fā)揮私人訴訟的作用。

臺(tái)灣地區(qū)酌定的三倍賠償看似最具合理性，但增大了司法自由裁量的難度。在故意的情況下，判決二倍、三倍賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)是什么。如此的細(xì)分必然增大調(diào)查的難度，使法官糾結(jié)于瑣碎不能自拔。尤其壟斷違法行為的專業(yè)性、復(fù)雜性、隱蔽性對(duì)酌定的三倍賠償提出了挑戰(zhàn)。

鑒于以上分析，結(jié)合我國的具體國情，三倍賠償?shù)臑E訴、單倍賠償缺乏激勵(lì)、酌定三倍賠償標(biāo)準(zhǔn)很難予以把握，這三種賠償方式都不是我國最好的選擇?；诖?，我國宜采納雙倍賠償原則。一方面雙倍賠償可以和《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》中規(guī)定的雙倍賠償原則相印證，體現(xiàn)法律體系的銜接性和完整性。另一方面雙倍賠償原則可以規(guī)避其他賠償原則的弊端，即可以激勵(lì)私人訴訟又不會(huì)過分導(dǎo)致濫訴。最主要的是，雙倍賠償原則去除了法官的自由裁量權(quán)，對(duì)于排除審判的不確定性具有重要作用。

過錯(cuò)。相比較德國的過錯(cuò)原則，美國和日本的無過錯(cuò)原則更適合我國。首先壟斷的違法行為蓄謀性明顯，很難想象把本來就難以揣測(cè)的主觀因素加入其中，增加判斷的復(fù)雜性。其次從舉證責(zé)任角度考慮。壟斷違法者往往會(huì)千方百計(jì)制造假象，用過錯(cuò)減輕其責(zé)任，逃避法律的制裁。

（作者單位：遼寧石油化工大學(xué)）

【注釋】

①[日]丹中昭信，厚谷襄兒：《新版獨(dú)占禁止と基礎(chǔ)》，東京青林書院新社，1976年，第370頁。

②曾世雄：“違反公平交易法之損害賠償”，《政法大學(xué)評(píng)論》（臺(tái)灣），1991年第44期，第351～359頁。

③邱興?。骸蛾P(guān)于懲罰的哲學(xué)—刑法根據(jù)論》，北京：法律出版社，2000年，第1～9頁。

④Richard A. Posner and frank H. Easterbrook. Antitrust Cases. Economic Notes and Other Materials （2d ed.）.1981，p.580.

責(zé)編 /王坤娜