徐東生

摘 要：本文立足于法官作為“理性人”的邏輯前提，通過對天津市人民法院司法行為的實證考察，對司法行為的功利趨向進行調查研究，運用司法制度、司法行為等理論知識，對法官司法行為功利化的外部激勵與內在誘因進行實證考察，揭示司法行為功利化背后所隱藏的邏輯，在此基礎上提出司法行為功利化的防范對策。

關鍵詞：司法行為；功利主義；司法制度

中圖分類號： DF8 文獻標識碼： A 文章編號： 1673-1069（2016）10-89-2

0 引言

司法行為，通常是指國家司法機關及其司法人員依照法定職權和法定程序，具體運用法律處理案件的專門活動。本文的旨趣在于分析法官的司法行為，我們理想中的法官應當秉持理性，恪守中立的立場，在了解事實的基礎上，運用自己的司法知識和技術，公正、獨立地對案件進行裁決以實現(xiàn)司法正義，法官與案件以及當事人之間無直接的利害關系。 “在審判領域，法官應當是一個孤島，只本著自己的良心和理性和對法律的誠摯理解，在尊重事實和證據(jù)的基礎上作出裁判?！?[1]然而，對于當下處于轉型期的中國而言，在“司法為改革保駕護航”的話語背景下，法官的司法行為體現(xiàn)出一種功利化的趨勢。根據(jù)分析，我們發(fā)現(xiàn)司法行為的功利化不是自發(fā)形成的，而是法官在各種因素的約束以及激勵下，基于“趨利避害”的本性而做出的理性選擇。

1 司法行為功利化的誘因

1.1 社會因素

社會因素包括很多方面，這里談的社會因素主要指風俗習慣、風土人情具有地方特點的因素，這些“地方性因素”使司法行為具有了特殊性。以基層法院為例，基層法院以及人民法庭審理的案件大部分是所轄區(qū)域內的一審案件，所在的區(qū)域是一種鄉(xiāng)土社會、熟人社會。案件的糾紛也主要是婚姻、借貸、房屋、宅基地等糾紛，法官在審理這一類熟人社會中的案件時，單純的適用法律做出判決是不夠的，這類案件往往是法律問題簡單，但事實問題復雜，因為涉及許多其他因素?；鶎铀痉ǖ奶厥庑栽谟诒仨氷P注法院所在地區(qū)的“地方性知識”[2]，例如基層社會的一些風俗習慣、村規(guī)民約，忽略這些，案件的審理就很難做到讓當事人“滿意”。另一方面，由于鄉(xiāng)土社會的人們是追求“無訟”的①，并且人們習慣采取法律規(guī)避的手段解決糾紛②，加上基層法院法官的結案壓力比較大，在這種環(huán)境下，法官一般會追求調解結案。并且百姓的法律意識不強，在法庭上陳述的都是些和法律無關的事實，庭審變成了斗嘴，這樣的情況就需要法官去做工作。因此基層法官在這種司法環(huán)境要求法官能動的參與到當事人的糾紛解決中，對當事人做工作。

1.2 輿論因素

隨著自媒體的發(fā)展，輿論，特別是網(wǎng)絡輿論正在發(fā)揮越來越大的影響。我們的意圖是讓輿論監(jiān)督司法，杜絕司法的腐敗，然而現(xiàn)實是司法在所謂民意的裹挾下離正義越來越遠。人們大多只看到事情的一面，并且很容易被自己偏激的情緒所主導，這樣發(fā)展下去，民粹的浪潮會在一瞬間沖垮正義的最后防線——司法。在這個輿論場里，就像勒龐所言，理性的人保持沉默不敢發(fā)言，而無知的民眾情緒激昂，而這種民意很容易被某種話語所操縱，助長了根據(jù)輿論審判案件的趨勢。[3]

在我國，輿論對司法的影響是雙向的，司法要讓人民滿意，人民要監(jiān)督司法的運作，實現(xiàn)自己的權利，二者的行為都具有功利導向的。這種司法模式缺陷也很明顯：權力裹挾司法導致輿論容易沸騰，權力綁架輿論導致司法難以獨立；在社會正義與司法正義的激烈碰撞中，司法不斷喪失權威，輿論逐步成為規(guī)范。而輿論又是最容易被猜疑、偏見、仇恨所支配的，非但不能促成和諧，反而可能加劇沖突，增強社會的不確定性，這就構成了輿論審判的陷阱。

1.3 法官的績效考評制度

當下法院考核指標設置的不合理最大的體現(xiàn)就是“數(shù)目字管理”無處不在，具體體現(xiàn)在：法官業(yè)績考核指標的數(shù)字化，如結案數(shù)、收結案比、調解率、上訴率；扣分制度。而法官的考評成績是年終確定評優(yōu)、人事升遷的重要參考標準。以天津高院為例，根據(jù)高院相關規(guī)定，考評結果作為部門和個人評先評優(yōu)、立功受獎、中層領導班子和領導干部考核、干部選拔任用、公務員年度考核的重要依據(jù)。③這種“數(shù)目字管理”除了作用于法官，還同樣作用于法院內各部門?！短旖蚴懈呒壢藗兎ㄔ簷C關績效考評工作暫行辦法》第9條規(guī)定：“對考評結果為優(yōu)秀等次的部門給予嘉獎，做出顯著貢獻的給予記功；對考評結果為優(yōu)秀、良好等次的部門，給予適當獎勵；對評為較差或連續(xù)兩年評為一般等次的部門，要對主要領導及領導班子進行問責?！?/p>

2 司法行為功利化背后的邏輯

基于以上分析，筆者認為當下中國的司法之所以會出現(xiàn)功利化的現(xiàn)象，是基于以下邏輯：

2.1 邏輯的起點——司法獨立的尷尬處境

司法應當獨立，這已經(jīng)是法律學術界和實務屆的共識。然而中國的政治制度使司法獨立呈現(xiàn)出另一種樣態(tài)。一方面，這種制度運作模式，使司法成為社會統(tǒng)治的工具，縱觀法院的工作報告，到處可以看到“司法為經(jīng)濟發(fā)展提供保障”、“維護社會穩(wěn)定”、“打擊犯罪”這種字眼，主流媒體的論調也是“司法為全面深化改革保駕護航”這一類的論調④，鮮少看到“司法的目的是實現(xiàn)社會公平正義”這種字眼，法院總是扮演著為不同時期的“中心工作”服務的角色。

另一方面，權力機關制約司法機關，為立法權堂而皇之干預審判權、人民代表大會對司法機構進行法外“個案監(jiān)督”打開了方便之門，⑤導致司法行為的合法性和權威性受到侵蝕。總之，法院的尷尬之處在于，其所承擔的司法工作所要實現(xiàn)的目標與其地位的嚴重不符，在這種環(huán)境下，功利化的司法行為誕生了。

2.2 功利化司法的主體——趨利避害的法官

我們理想中的法官應當秉持理性，恪守中立的立場，在了解事實的基礎上，運用自己的司法知識和技術，公正、獨立地對案件進行裁決以實現(xiàn)司法正義，但在中國的司法環(huán)境下，法官很難做到這一點。首先，他必須應對績效考核指標，因為這影響到法官的切身利益。包含結案率、上訴率、發(fā)回改判率、調解率等指標的一套“數(shù)目字管理”式的績效考核無疑在很大程度上影響了法官的審判。根據(jù)功利主義的觀點，法官作為一個理性人，當案件的審理同他有利害關系時，我們很難期待法官會保持中立的立場，畢竟每個人都有趨利避害的本性，增加自己的“幸福”。其次，現(xiàn)行的績效考核制度無法實現(xiàn)對法官的獎懲和激勵作用，司法行為是無法通過“數(shù)目字管理”、“扣分制”這樣的考核制度來衡量的，司法過程是法官的司法哲學、法律方法的綜合運用，具有很大的靈活性，績效考核必須與司法的特點相適應才能發(fā)揮其應有的效果。因此，法院績效考評制度的目的很大程度上已經(jīng)“失靈”。

2.3 法律方法的選擇——法條主義

“不獨立”的法官、僵化的考核指標、受約束的司法資源……在這些因素的影響下，法官選擇法條主義的司法方式也就可以理解了。法條主義是一種向后看的、原則論的、以規(guī)則為基礎的教義學推理[4]，以“解釋+演繹”為基本思路。 法條主義的進路可以說為法官上了一層保險，面臨錯案追究或者輿論的指責時法官可以宣稱自己是“依法判案”。然而，司法實踐中，法官單純地適用法條主義的審判方式產生諸多弊端，法官盤踞在法律條文中不敢越雷池半步，但在當下轉型期的中國，有的法律條文已無法適應新的事件，這就需要法官發(fā)揮自由裁量權，對法律進行擴張解釋或者漏洞填補。然而在各種原因的掣肘下，法官不能公然“無視”法條，當下的司法制度約束法官只能從法條出發(fā)斷案，但實踐中這種“自動售貨機”的審理方式已無法滿足人民的司法需求。⑥其次，實踐中大部分案件是無法用簡單的邏輯涵攝解決的，法條主義只能解決一些簡單案件，對于疑難復雜的難辦案件僅僅適用法條主義是不夠的。⑦因為這種以法條為基礎的推理只能完成內部證成，法官經(jīng)常需要做出價值判斷來完成外部證成，由此達成完全的法律論證。而疑難案件經(jīng)常需要法官做出價值判斷，那么，法官是如何做出價值的取舍呢，在沒有一套完整的規(guī)則指引下，同時面臨著諸多風險，法官只能從自身利益處發(fā)，采取最保守的方式。首先，案件的審理要達到“案結事了”，讓當事人心服口服，至少不會再上訪、纏訟；其次，審理結果要讓人民滿意，符合主流大眾的價值觀念，即羅爾斯所謂的“重疊共識”⑧，但在當下的轉型期的社會，這種方法很難適用，因為當下是一個價值多元的社會，而且對此我們并沒有一套完整的司法技藝供法官使用，于是，法官不得不用邏輯演繹隱藏其價值判斷，而法官的價值判斷不可避免會受到其所生活的社區(qū)、其所在地方的人們的普遍觀念的影響，這就為輿論影響司法提供了渠道，彭宇案、藥家鑫案都體現(xiàn)了這一點。

3 結語

新一輪的司法改革在如火如荼的進行，但我們必須在改革的浪潮中保持清醒，改革必須對癥下藥，防止改革淪為空洞的政治口號。當下我們應當注意到司法中這種功利化的傾向，司法是神圣的，是守護社會正義的最后一道防線，如果司法不以追求正義為標準，那么法治國家就無從談起。最高院發(fā)布的“四五改革綱要”提出要改革法院考評機制，廢止沒有實際效果的考評指標和措施，取消違反司法規(guī)律的排名排序做法，消除不同審級法院之間的行政化。可見我們正在朝這個方向努力，但做得還不夠。筆者認為，基于司法行為功利化的邏輯，首先，從國家制度層面出發(fā)，既要讓法院獨立，也要做到讓法官獨立。法院獨立最重要的是要讓法院掌握司法資源，法官獨立就是要讓其不受案件以外的因素的干涉。只有這樣，才能樹立司法的威信；其次，從改革法院人事管理角度出發(fā)，應當完善績效考評指標，廢除僵化的考評指標。指標的設立應當差別化，即從橫向看要根據(jù)不同地區(qū)的情況設立不同的指標，從縱向看，應當在不同審級的法院設立不同的指標；最后，從法律方法的角度處罰，對于法官自由裁量權的規(guī)制，需要我們從法律思維的內部視角研究法律效果與社會效果的平衡技藝，為法官的裁判活動提供規(guī)范的方法論指導，使司法裁決受到法律教義和法律方法的內在約束，讓法官不再“戴著鐐銬跳舞”。

注釋：

①費孝通：《鄉(xiāng)土中國 生育制度 鄉(xiāng)土重建》，商務印書館，2011年版.

②蘇力：《法治及其本土資源》，北京大學出版社，2015年版，第44頁.

③《天津市高級人們法院機關績效考評工作暫行辦法》第9條.

④http：//opinion.cntv.cn/2014/03/11/ARTI1394544458855396.shtm，2015年7月24日訪問.

⑤季衛(wèi)東：《法治秩序的建構》，商務印書館，北京，2014年版，第90頁.

⑥Max Weber， On Law in Economy and Society， ed. By Max Rehinstein， trans.by Edward Shils and Max Rehinstein， Harward University Press， 1954，p.354.

⑦蘇力：《法條主義、民意與難辦案件》，載《中外法學》，2009年第1期.

⑧John Rawls， Political Liberalism， Columbia University Press，1993.

參 考 文 獻

[1]約翰.穆勒：功利主義[M].徐大建譯，上海人民出版社，2008：2.

[2]格爾茲：地方知識——闡釋人類學文集[M].商務印書館，2014年版

[3]古斯塔夫.勒龐：烏合之眾：大眾心理研究[M].中央編譯出版社，2004年版.

[4]王彬：司法裁決中的“順推法”與“逆推法”[J].法制與社會發(fā)展（雙月刊），2014（1）：16.