祝夏恒

摘 要：《治安管理處罰法》于2006年3月l日頒布實(shí)施，施行以來(lái)，在維護(hù)社會(huì)治安的穩(wěn)定，遏制違法行為方面有十分積極的作用?！吨伟补芾硖幜P法》第三章規(guī)定了兩百余種違法行為，與《刑法》分則中各章節(jié)中的罪名有相同、交叉、競(jìng)合等幾類(lèi)情況。大量相同的行為構(gòu)成、法條中一些模糊的用語(yǔ)，在實(shí)踐中，經(jīng)常使執(zhí)法者對(duì)于同一事實(shí)不知是適用《刑法》還是《治安管理處罰法》，這些法律適用中的沖突使執(zhí)法者產(chǎn)生許多疑問(wèn)。

關(guān)鍵詞：治安管理處罰；刑法；沖突與協(xié)調(diào)

一、刑法與治安管理處罰法的關(guān)系

從規(guī)范內(nèi)容、編排體系以及法律后果的形式而言，這兩部法律看起來(lái)“很像”，以致一般國(guó)民，甚至司法工作人員都難以分清某些具有社會(huì)危害性的行為到底應(yīng)該按照治安管理處罰法來(lái)處理，還是應(yīng)該按照刑法來(lái)處罰（二者都有同樣的規(guī)定）。一個(gè)根本的原因在于，這兩部法律對(duì)這些行為有相同或相似的規(guī)定，而司法人員只是從字面上注意到了法律規(guī)范的可適用性，卻沒(méi)有從實(shí)質(zhì)的角度來(lái)分析適用何種法律才符合立法的意旨與品格。在理解刑法與治安管理處罰法的相同規(guī)定時(shí)，不應(yīng)該僅僅從表面上觀察兩種規(guī)范體系與字面表述的相同或相似性。事實(shí)上，作為具有一定程度褫奪公民自由和財(cái)產(chǎn)的兩部法律，刑法與治安管理處罰法的相同之處在于其“靈魂”，而不在于其表象：

刑法中的罪名與治安管理處罰法中的違法行為并不是一一對(duì)應(yīng)，有些完全相同，有些基本一致，有的完全不同。刑法中的罪名和治安管理處罰法中的違法行為大致分為以下幾種情況，第一、只可能構(gòu)成犯罪的行為，如刑法中危害公共安全罪章節(jié)中的劫持航空器罪、暴力危及飛行安全罪等，侵犯人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利章節(jié)中的故意殺人罪、搶劫罪、強(qiáng)奸罪、綁架罪等。第二、既能構(gòu)成犯罪也能構(gòu)成違反治安管理的行為，如刑法侵犯人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利章節(jié)中的詐騙罪、故意毀壞公私財(cái)物罪、搶奪罪、盜竊罪、敲詐勒索罪、尋釁滋事罪等，分別在治安管理處罰法中對(duì)應(yīng)有詐騙、故意損毀公私財(cái)物、搶奪、盜竊、敲詐勒索、尋釁滋事行為相對(duì)應(yīng)。第三、只能構(gòu)成違反治安管理的行為，如吸毒、賣(mài)淫嫖娼等行為。

在以上內(nèi)容中，第二點(diǎn)存在刑法與治安管理處罰法的存在法條競(jìng)合情況。刑法與治安管理處罰法法條中做出了內(nèi)容完全相同或基本相同的規(guī)定，但是兩法中的處罰卻是兩個(gè)完全不同的概念，或是兩法中的規(guī)定有所交叉，語(yǔ)義模糊導(dǎo)致適用不清。另外，一些罪名在刑法中有設(shè)定，但是在治安管理處罰法中未規(guī)定，或是治安管理處罰法中規(guī)定了行為，但是無(wú)法在刑法中一一對(duì)應(yīng)。

二、二法適用上的問(wèn)題

1.兩法條文規(guī)定相同，適用不一致的規(guī)定

該部分包括刑法第二百四十六條侮辱罪、誹謗罪與治安管理處罰法第四十二條第二項(xiàng)公然侮辱他人或者捏造事實(shí)誹謗他人的行為，兩法的區(qū)別不難理解，情節(jié)嚴(yán)重是區(qū)分兩者犯罪行為與違法行為的重點(diǎn)，同樣要說(shuō)明的時(shí)，情節(jié)是否嚴(yán)重因缺乏量化的標(biāo)準(zhǔn)，本身就是很難判斷的，況且侮辱、誹謗罪屬于刑法中自訴案件中的告訴才處理的案件，除嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國(guó)家利益的，由人民法院受理，實(shí)踐中，受到侮辱、誹謗的被害人尋求司法救濟(jì)時(shí)是到公安機(jī)關(guān)報(bào)案還是人民法院立案，或是通過(guò)民事侵權(quán)行為提起訴訟指引的途徑不明確，執(zhí)法者難于操作，普通民眾更難于理解，而在救濟(jì)過(guò)程中因法律規(guī)定不明確常遇到這樣的情況，被害人前往公安機(jī)關(guān)或者人民法院要求立案，但是各單位根據(jù)法律理解，均認(rèn)為不應(yīng)自己受理，造成各單位互相踢皮球的局面，常常使被害人求助無(wú)門(mén)，這樣的情況不利于法律的適用。

2.兩法條文規(guī)定中交叉的內(nèi)容

該部分條文表現(xiàn)為兩法法律條文中的規(guī)定存在交叉，但是在法律條文中并不是完全對(duì)應(yīng)的。兩法中的相關(guān)規(guī)定在實(shí)踐中有一定的可操作性，對(duì)于一般參與者不至于被受到刑罰處罰，只需要承擔(dān)違反治安管理的行政責(zé)任，對(duì)于聚眾犯罪的首要分子及積極參與者，是適用刑罰處罰還是行政處罰，單憑情節(jié)是否惡劣、危害后果是否嚴(yán)重不足以明確區(qū)分是犯罪還是違反治安管理的行為。而實(shí)踐中只能這么理解，聚眾犯罪中首要分子及積極參與者中情節(jié)顯著輕微，社會(huì)危害性不大，不認(rèn)為是犯罪的，適用治安管理處罰法中關(guān)于聚眾擾亂公共秩序、社會(huì)秩序的規(guī)定進(jìn)行處罰，實(shí)踐中操作起來(lái)十分牽強(qiáng)。

3.《治安管理處罰法》中用語(yǔ)模糊，調(diào)整范圍不明的條文

此種情況見(jiàn)于刑法第一百二十八條非法持有槍支、彈藥罪與治安管理處罰法第三十二條非法攜帶槍支、彈藥行為。兩法中的規(guī)定區(qū)別在于一個(gè)是“持有”，另一個(gè)是“攜帶行為”。但我們從字義上去理解不難發(fā)現(xiàn)，“持有”的范圍是要廣于“攜帶”的，“持有”即可能是帶在身上或者放于包中，也可能是放置于住處或者是藏匿于其他地方，而“攜帶”是指帶在身上或者持在手中，因此，“攜帶”應(yīng)該是“持有”的其中一種方式。但是，兩法的條文中沒(méi)有明確兩者的界限所在，也沒(méi)有相應(yīng)的文義解釋?zhuān)诜蛇m用中顯得十分尷尬。

三、解決《治安管理處罰法》與《刑法》沖突的幾點(diǎn)建議

筆者認(rèn)為，在《治安管理處罰法》與《刑法》的沖突已經(jīng)形成的情況下，作為司法實(shí)踐部門(mén)，一方面應(yīng)積極吁請(qǐng)立法機(jī)關(guān)及最高司法機(jī)關(guān)作出解釋?zhuān)硪环矫嬉膊粦?yīng)對(duì)這種沖突坐視不理，而是應(yīng)采取一種積極的態(tài)度去應(yīng)對(duì)。其中最為關(guān)鍵的是明確罪與非罪的界限，使兩法存在沖突的條款也能有一個(gè)有效的銜接，進(jìn)而便于準(zhǔn)確地適用兩法，這對(duì)于區(qū)分不同性質(zhì)的矛盾、節(jié)約訴訟資源、促進(jìn)司法執(zhí)法人性化以及構(gòu)建和諧社會(huì)都有著重要的意義。根據(jù)《刑法》第13條規(guī)定，筆者認(rèn)為，對(duì)于上述兩法相沖突的條款，可以從以下幾方面來(lái)區(qū)分行政責(zé)任與刑事責(zé)任。

（1）從犯罪形態(tài)上來(lái)區(qū)分屬于犯罪預(yù)備、未遂和中止的可適用《刑法》第13條，視為“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”的，依據(jù)《治安管理處罰法》處罰。

（2）從犯罪主體看共同犯罪的主犯如果情節(jié)較輕，可能判處有期徒刑以下刑罰的，其從犯、脅從犯可適用《刑法》第13條，視為“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”的，依據(jù)《治安管理處罰法》處罰。

（3）從行為情節(jié)看行為情節(jié)這應(yīng)是最為主要的區(qū)分原則。對(duì)上述《治安管理處罰法》與《刑法》沖突的七個(gè)條款，筆者分述如下：《治安管理處罰法》第32條“非法攜帶槍支”行為與《刑法》第128條“非法持有槍支罪”，應(yīng)從持有時(shí)間上加以區(qū)別，攜帶只是暫時(shí)性地掌控，而持有則應(yīng)突出其長(zhǎng)時(shí)間地掌控，建議一般以掌控24小時(shí)以上作為二者的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。

（作者單位：西北政法大學(xué)）